Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00746

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00746

Urteil

der 4. Kammer

vom 31. März 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Selina Sigerist.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, ein am 14. März 1973 geborener kolumbianischer

Staatsangehöriger, reiste am 1. März 2017 in die Schweiz ein. Am

11. Mai 2017 heiratete er in C die niederlassungsberechtigte italienische

Staatsangehörige D, geboren am 29. Oktober 1966. In der Folge erteilte ihm

das Migrationsamt des Kantons Zürich eine bis zum 30. Juni 2022 befristete

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA.

Die Stadtpolizei C setzte im September 2018 das

Migrationsamt über einen Vorfall häuslicher Gewalt zwischen A und D in Kenntnis.

Mit Eheschutzurteil vom 12. September 2019 bewilligte das Bezirksgericht

Zürich D das von ihr beantragte Getrenntleben. In der Folge informierten D und A

am 28. Februar 2020 das Migrationsamt darüber, dass sie wieder zusammengezogen

seien. Am 14. Dezember 2020 erging wiederum ein Eheschutzurteil. Darin

hielt das Bezirksgericht Zürich fest, dass D und A ab dem 7. Dezember 2020

bis auf Weiteres getrennt leben.

Mit Verfügung vom 19. April 2021 widerrief das

Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A und wies diesen aus der

Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Mit Entscheid vom 23. September 2021 wies die

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich einen dagegen erhobenen Rekurs ab.

III.

Am 27. Oktober 2021 erhob A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht. Er beantragt, der Rekursentscheid sei unter

Entschädigungsfolgen aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm seine

Aufenthaltsbewilligung zu belassen. In prozessualer Hinsicht beantragt er die

Befragung D's sowie diejenige E's als Zeugin bzw. als Zeuge.

A leistete die ihm mit Präsidialverfügung

vom 29. Oktober 2021 auferlegte Kaution in der Höhe von Fr. 2'070.- fristgerecht.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 5. November

2021.

auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort

ein. Am 15. Dezember 2021 ging beim Verwaltungsgericht die Mitteilung des

Bezirksgerichts Zürich ein, dass die Ehe D's und A's seit dem 6. Dezember

2021.

rechtskräftig geschieden sei.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

auf dem Gebiet des Ausländerrechts zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs

auf rechtliches Gehör. Er macht geltend, die Vorinstanz habe es zu Unrecht

unterlassen, die von ihm offerierten Beweise – die Befragung D's sowie E's –

abzunehmen.

2.1

Aus dem in

Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,

SR 101) verankerten Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör ergibt

sich unter anderem ein Anspruch auf Abnahme der von den Beteiligten angebotenen

Beweismittel über erhebliche Tatsachen (Alain Griffel, in: ders., Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 8 N. 34).

Der Anspruch auf Beweisabnahme gilt jedoch nicht absolut:

Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine Behörde von der Abnahme

offerierter Beweismittel insbesondere dann absehen, wenn der Sachverhalt, den

eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich ist (Unerheblichkeit des

Beweismittels), wenn durch den angebotenen Beweis bereits Feststehendes

bewiesen werden soll (Überflüssigkeit des Beweismittels) oder wenn von vornherein

gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine Klärung herbeizuführen vermag (mangelnde

Tauglichkeit des Beweismittels, was mittels antizipierter Beweiswürdigung

festgestellt werden kann; vgl. zum Ganzen BGE 141 I 60 E. 3.3 mit

Hinweisen; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 18). Hat eine Behörde

aufgrund bereits abgenommener Beweise ihre Überzeugung gebildet und kann sie

ohne Willkür annehmen, ihre Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen

nicht geändert, darf sie auf die Abnahme von weiteren Beweisen verzichten (BGE 134 I 140 E. 5.3).

2.2

Wie

nachfolgend unter E. 6.3 dargelegt wird, kann auf die Auskünfte D's in

ihrem Schreiben vom 28. Oktober 2019 abgestellt werden. Was der

Beschwerdeführer dagegen vorbringt, erscheint von vornherein unglaubhaft.

Dasselbe gilt für seine Aussage, die erste Phase der Beziehung habe bis Ende

Oktober 2019 gedauert. Die Vorinstanz durfte daher antizipierend davon

ausgehen, ihre Überzeugung werde durch die Abnahme der vom Beschwerdeführer

offerierten Beweismittel nicht geändert.

Die Vorinstanz hielt zwar verschiedene Gründe für möglich,

weshalb D in ihrem Schreiben vom 8. Februar 2021 wiederum angab, ihr

Ehewille sei seit April 2019 erloschen. Welcher dieser Gründe tatsächlich

zutrifft, war für den Ausgang des vorinstanzlichen Verfahrens jedoch nicht

erheblich. Deshalb durfte die Vorinstanz auf eine entsprechende Beweisabnahme

verzichten.

Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz

davon ausging, eine Befragung E's würde nichts an ihrer Überzeugung ändern,

dass dieser sein Schreiben aus Gefälligkeit verfasst hatte.

3.

Aus den vorerwähnten Gründen kann auch auf die vom

Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren beantragten Zeugenbefragungen

verzichtet werden.

4.

4.1

Die Erteilung,

die Verlängerung und der Widerruf von Aufenthaltsbewilligungen richten sich

grundsätzlich nach dem Ausländer- und Integrationsgesetz vom 16. Dezember

2005.

(AIG, SR 142.20). Für Angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen

Union und ihre Familienangehörigen hat das Ausländer- und Integrationsgesetz

allerdings nur insoweit Geltung, als das Abkommen vom 21. Juni 1999

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft (nunmehr Europäische Union [EU]) und ihren Mitgliedstaaten

andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR

0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das Ausländer- und

Integrationsgesetz eine für die betroffene ausländische Person vorteilhaftere

Regelung vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AIG).

Gestützt auf Art. 7

lit. d und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2

lit. a Anhang I FZA haben Ehegatten von EU-Staatsangehörigen mit

Aufenthaltsrecht in der Schweiz ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit das

Recht, bei diesen Wohnung zu nehmen und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dieses

abgeleitete Aufenthaltsrecht knüpft an den formellen Bestand der Ehe an und

darf grundsätzlich nicht vom Erfordernis des Zusammenlebens abhängig gemacht

werden, sofern nicht rechtsmissbräuchlich zur blossen Aufenthaltssicherung an

einer nur (noch) formell bestehenden Ehe festgehalten wird (vgl. BGE 130 II 113

= Pra 93 [2004] Nr. 171 E. 8 f., BGE 139 II 393 E. 2.1).

Gemäss Art. 23

Abs. 1 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über den freien

Personenverkehr (VFP, SR 142.203) können Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA

widerrufen werden, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr

erfüllt sind.

4.2

Das

Bezirksgericht Zürich stellte mit Urteil vom 14. Dezember 2020 fest, der

Beschwerdeführer und D würden seit dem 7. Dezember 2020 getrennt leben.

Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass das eheliche Zusammenleben über

den 7. Dezember 2020 hinaus dauerte. Die eheliche Gemeinschaft wurde

folglich spätestens am 7. Dezember 2020 aufgehoben. Die Ehe des

Beschwerdeführers und D's wurde schliesslich am 6. Dezember 2021

rechtskräftig geschieden. Daher ist die Voraussetzung für die

ursprüngliche Erteilung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des

Beschwerdeführers nach Art. 7 lit. d FZA in Verbindung mit

Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a Anhang I FZA – die Ehe zu

einer Angehörigen eines Mitgliedstaats der EU – weggefallen. Der Widerruf der

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ist dementsprechend gestützt auf Art. 23

Abs. 1 VFP zulässig.

Gleichsam kann der Beschwerdeführer aus dem durch Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (SR 0.101) und Art. 13 Abs. 1 BV

geschützten Recht auf Familienleben keinen Anspruch auf Aufenthalt mehr

ableiten.

5.

5.1

Da das

Freizügigkeitsabkommen den nachehelichen Aufenthalt nicht regelt, ist ein

solcher aufgrund des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 2 FZA

grundsätzlich nach den Be­stimmungen zu prüfen, die für Familienangehörige von

Schweizerinnen und Schweizern gelten. Gemäss Art. 50 Abs. 1 AIG

besteht nach Auflösung einer Ehegemeinschaft der Anspruch auf Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre

gedauert hat und eine erfolgreiche Integration besteht (lit. a) oder wenn

wichtige persönliche Gründe einen Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen

(lit. b).

5.2

Eine

relevante Ehegemeinschaft im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG

ist nur gegeben, solange die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein

gegenseitiger Ehewille besteht (BGE 137 II 345 E. 3.1.2; BGr, 7. Juli

2011, 2C_155/2011, E. 3).

5.3

Für die

Berechnung der Dreijahresfrist ist ausschliesslich die in der Schweiz in

ehelicher Gemeinschaft verbrachte Zeit massgebend (BGE 136 II 113 E. 3.3,

140.

II 345 = Pra 104 [2015] Nr. 75 E. 4.1; BGr, 11. Oktober

2011, 2C_430/2011, E. 4.1.1). Die Dreijahresfrist gemäss Art. 50

Abs. 1 lit. a AIG gilt absolut; auch wenn nur einige wenige Tage

fehlen, ist die Dauer von drei Jahren nicht erreicht (BGr, 29. April 2021,

2C_297/2021, E. 3.1 – 8. Juni 2020, 2C_301/2020, E. 4.2.1 –

16.

Februar 2011, 2C_781/2010, E. 2.1.3; VGr, 22. Juli 2021,

VB.2021.00117, E. 2.4).

6.

6.1

Die

eheliche Gemeinschaft des Beschwerdeführers und D's begann mit der

Eheschliessung am 11. Mai 2017. Im Jahr 2019 kam es unbestritten zu einer

Trennung. Wann diese genau erfolgte, ist strittig.

Mit Schreiben vom 31. Januar 2020 teilten der

Beschwerdeführer und D dem Migrationsamt mit, sie würden ihre Ehe fortführen

und wieder zusammenziehen. Am 28. Februar 2020 gaben sie an, wieder

zusammengezogen zu sein. Wann diese zweite Phase der gelebten ehelichen

Beziehung endete, ist gestützt auf die Akten nicht ganz klar. Gemäss Eheschutzurteil

des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Dezember 2020 vereinbarten der

Beschwerdeführer und D in ihrer Trennungsvereinbarung vom 7. Dezember

2020, ab diesem Tag getrennt zu leben. Der Beschwerdeführer äusserte sich nicht

dazu, wann und von wem das Eheschutzverfahren eingeleitet wurde und reichte

keine entsprechenden Akten des Eheschutzverfahrens ein. Die eheliche

Gemeinschaft endete jedenfalls spätestens am 7. Dezember 2020, vermutlich

jedoch bereits früher.

6.2

Der

Beschwerdegegner und die Vorinstanz sind der Ansicht, die erste Phase der

ehelichen Gemeinschaft habe im April 2019 geendet. Zur Begründung verweisen sie

insbesondere auf das Schreiben D's vom 28. Oktober 2019, in welchem sie

angab, ihr Ehewille sei seit April 2019 erloschen.

Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber vor, diese erste

Trennung von ihm und D sei erst Ende Oktober 2019 erfolgt. Bei der schriftlichen

Beantwortung der Fragen des Migrationsamts durch D sei es zu einem

Übersetzungsfehler gekommen. D habe für die Beantwortung der Fragen jeweils

eine private Übersetzerin beigezogen. Diese habe D nicht gefragt, wann ihr

Ehewille erloschen sei, sondern wann die Streitigkeiten in der Ehe begonnen

hätten.

6.3

Am

28.

Oktober 2019 beantwortete D das Schreiben des Migrationsamts vom 17. Oktober

2019.

Auf die Frage, seit wann ihr Ehewille erloschen sei, antwortete D:

"Seit April 2019." Überdies beantwortete sie die Frage, wann die

eheliche Beziehung aufgegeben worden sei und was die Gründe dafür gewesen

seien, wie folgt: "Seit April möchte ich mich von ihm trennen, es war auch

häusliche Gewalt." Diese Antwort D's spricht ebenfalls für ein Erlöschen

ihres Ehewillens im April 2019. Die Aussage des Beschwerdeführers, die Frage

nach dem Erlöschen des Ehewillens sei D falsch übersetzt worden, erscheint vor

diesem Hintergrund unglaubhaft. Hinzu kommt, dass die ehelichen Streitigkeiten,

von welchen D nach Angabe des Beschwerdeführers gesprochen haben soll, nicht

erst im April 2019 begonnen haben. Bereits im September 2018 wurden im

Zusammenhang mit einem Streit zwischen dem Beschwerdeführer und D

Schutzmassnahmen gegen den Beschwerdeführer verfügt. Zumal D nicht nur

antwortete, ihr Ehewille sei im April 2019 erloschen, sondern zusätzlich angab,

sie möchte sich seit April vom Beschwerdeführer trennen, ist davon auszugehen,

dass die relevante eheliche Gemeinschaft im April 2019 endete.

Die Angabe des Beschwerdeführers, die erste Phase der ehelichen

Gemeinschaft habe bis Ende Oktober 2019 Bestand gehabt, fällt äusserst unsubstanziiert

aus und widerspricht den Angaben D's in ihrem Schreiben vom 28. Oktober

2019.

Zudem lässt sich diese Aussage nicht mit dem Umstand in Übereinstimmung

bringen, dass bereits am 12. September 2019 ein Eheschutzurteil erging. D

hatte zuvor beim Bezirksgericht um Bewilligung des Getrenntlebens sowie um

Zuteilung der ehelichen Wohnung ersucht und damit das Eheschutzverfahren

eingeleitet. Die Aussage, dass die eheliche Gemeinschaft bis Ende Oktober 2019

gedauert habe, ist somit klarerweise unzutreffend – auch wenn sich nicht aus

den Akten ergibt, wann genau D das Eheschutzgesuch stellte.

Der Beschwerdeführer reichte ein Schreiben eines

Bekannten, E, vom 7. August 2021 ein. Dieses soll belegen, dass er und D

auch im Sommer 2019 eine eheliche Beziehung geführt hätten. Wie die Vorinstanz

zutreffend erwägt, erscheint dieses aufgrund der gesamten Umstände als

unglaubhaft und ist als Gefälligkeitsschreiben einzustufen.

6.4

Nach dem

Gesagten ist festzuhalten, dass die erste Phase der ehelichen Gemeinschaft vom

11.

Mai 2017 bis April 2019 gedauert hat. Die zweite Phase der ehelichen

Gemeinschaft dauerte von Ende Januar oder Februar 2020 bis längstens zum

7.

Dezember 2020.

Da der Ehewille D's ab April 2019 erloschen war, ist

irrelevant, ob der Beschwerdeführer und D weiterhin zusammenwohnten, während

sie getrennt waren, da zu dieser Zeit ohnehin keine eheliche Gemeinschaft

bestand. Entsprechend ist auch nicht ausschlaggebend, ob wichtige Gründe für

eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens im Sinn von Art. 49 AIG

vorlagen, was im Übrigen auch nicht geltend gemacht wird.

Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer

und D insgesamt weniger als drei Jahre in einer ehelichen Gemeinschaft lebten.

Dies gilt selbst dann, wenn die Dauer der beiden Phasen der ehelichen

Gemeinschaft zusammengerechnet würde. Die Frage, ob die Dauer der zwei Phasen

vorliegend zusammenzurechnen ist (vgl. hierzu BGE 140 II 345 E. 4.5; BGr,

28.

September 2017, 2C_394/2017, E. 3.2), kann somit offenbleiben.

6.5

Der

Beschwerdeführer kann folglich aus Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG keinen

Aufenthaltsanspruch ableiten. Ob er die Integrationskriterien gemäss

Art. 58a AIG erfüllt, kann dementsprechend ebenfalls offenbleiben.

7.

Die Vorinstanzen haben davon abgesehen, dem

Beschwerdeführer im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, und auch einen schwerwiegenden persönlichen

Härtefall im Sinn des Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG verneint. In

solche Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein

qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, insbesondere wenn sich der Entscheid

von sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG; Marco Donatsch, Kommentar

VRG, § 50 N. 25 f.).

Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die

Vorinstanzen das ihnen zustehende Ermessen in rechtsverletzender Weise ausgeübt

haben.

8.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

9.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung

zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

10.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des

Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig;

ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4

BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung an …