Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00758

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2021.00758

Beschluss

der 2. Kammer

vom 23. Februar 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker,

Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Ivana Devcic.

In Sachen

A, vertreten

durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt

des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1968, Staatsangehöriger von Italien, reiste am 10. Dezember

2013 abermals in die Schweiz ein und erhielt am 2. Oktober 2014 eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks selbständiger Erwerbstätigkeit, gültig

bis 9. Dezember 2018 für den Kanton Zürich. Gemäss dem Zentralen

Migrationsinformationssystem (ZEMIS) verliess A die Schweiz per 4. Mai 2015.

In der Folge reiste A erneut in die Schweiz ein und meldete sich per 16.

September 2019 in C im Kanton D an. Aufgrund fehlender Mitwirkung wies der

Migrationsdienst des Kantons D mit Verfügung vom 22. April 2020 das Gesuch von A

um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks selbständiger

Erwerbstätigkeit ab und setzte ihm Frist zum Verlassen der Schweiz bis 22. Juli

2020. Daraufhin meldete sich A von C ab und zog nach E, wo er mit Gesuch vom

25. November 2020 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks

selbständiger Erwerbstätigkeit ersuchte. Mit Verfügung vom 27. Juli 2021 wies

das Migrationsamt das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

ab und setzte ihm eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum 15. September

2021.

Erwägungen

II.

Auf den dagegen erhobenen Rekurs trat die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 23. September 2021

mangels hinreichender Begründung nicht ein.

III.

Gegen diesen Entscheid liess A am 29.

Oktober 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht einreichen. Er beantragte

sinngemäss, der Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 23.

September 2021 sowie die Verfügung des Migrationsamtes vom 27. Juli 2021 seien

aufzuheben und es sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks

selbständiger Erwerbstätigkeit zu erteilen. Weiter sei auf die Wegweisung bis

zur rechtskräftigen Entscheidung zu verzichten; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

Mit Präsidialverfügung vom 5. November 2021 setzte der Abteilungspräsident A

wegen seiner Schulden gegenüber der Zürcher Justiz im Umfang von Fr. 14'892.70

eine Frist von 20 Tagen, um die Verfahrenskosten

sicherzustellen, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten würde. Weiter

merkte er an, dass während des Verfahrens alle Vollziehungsvorkehrungen zu

unterbleiben haben.

Am 6. Dezember 2021 setzte die Rechtsvertreterin von A das

Verwaltungsgericht telefonisch darüber in Kenntnis, dass die von ihm in Auftrag

gegebene Zahlung des Kostenvorschusses durch die Post wieder retourniert worden

und deshalb ein Nachforschungsauftrag eingeleitet worden sei.

Mit Eingabe vom 7. Dezember 2021 reichte die Rechtsvertreterin eine Kopie

der Einzahlungsbestätigung zu den Akten und zeigte die Veranlassung der

Kautionszahlung per Banküberweisung durch A an.

Am 14. Dezember 2021 erkundigte sich die Rechtsvertreterin telefonisch beim

Verwaltungsgericht, ob eine anderweitige Bankverbindung zur Zahlung der Kaution

bestehe, wobei diese informiert wurde, dass die Zahlungsanweisung nach wie vor

auf das in der Präsidialverfügung genannte Konto und mit der angegebenen

IBAN-Nummer zu erfolgen habe.

Mit Telefonat vom 11. Januar 2022 erkundigte sich die Rechtsvertreterin

beim Verwaltungsgericht betreffend den Eingang der zweiten Zahlungsveranlassung

des Kostenvorschusses.

Mit Präsidialverfügung

vom 12. Januar 2022 hielt der Abteilungspräsident fest, dass die Kaution in der

Höhe von Fr. 2'070.- immer noch nicht auf dem Konto des

Verwaltungsgerichts eingegangen sei. Er setzte A eine Frist von 10 Tagen zum

Nachweis der seinerseits korrekt erfolgten und fristgerechten Einzahlung der

Kaution, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten würde.

Am

31.

Januar 2022 liess A eine Stellungnahme sowie mit einer gleichentags

zugestellten E-Mail weitere Unterlagen einreichen.

Während die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf eine Vernehmlassung verzichtete,

reichte das Migrationsamt keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden

(§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

1.2

Ein

Privater kann unter der Androhung, dass auf sein Begehren sonst nicht

eingetreten werde, zur Sicherstellung der Verfahrenskosten angehalten werden,

wenn er rechtskräftig geschuldete und noch unbeglichene Prozesskosten aus einem

zürcherischen Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren aufweist (§ 15 Abs. 2 lit. b VRG; vgl. Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar VRG, 3. A., Zürich etc. 2014, § 15 N. 27 ff.).

1.3

Der Beschwerdeführer hat vor

Verwaltungsgericht nicht um unentgeltliche Rechtspflege ersucht und ist

aufgrund seiner Schulden bei der Zürcher Justiz in Höhe von Fr. 14'892.70

gemäss § 15 Abs. 2 lit. b VRG mit Präsidialverfügung vom 5. November 2021 zu Recht

kautioniert worden. Nachdem seiner Rechtsvertreterin die Präsidialverfügung vom

5.

November 2021 am 8. November 2021 zugestellt werden konnte, ist die ihm

angesetzte 20-tägige Kautionsfrist am 29. November 2021 abgelaufen, womit die

erst am 20. Dezember 2021 (eingegangen beim Buchungszentrum aufgrund fehlender

Angabe des Verwendungszwecks) ergangene Kautionszahlung unbestrittenermassen

verspätet erfolgte (vgl. zur Fristberechnung § 11 VRG).

1.4

Der

Beschwerdeführer liess mit Stellungnahme vom 31. Januar 2022 zwar die

Voraussetzungen für eine Kautionierung sowie die erfolgte Retournierung der

ersten Zahlungsveranlassung nicht in Abrede stellen, hingegen gibt er an, dass

er alles ihm Mögliche und Zumutbare unternommen habe, um die angeordnete

Vorschusszahlung fristgerecht und korrekt auszuführen. Obwohl es seiner

Vertreterin vor ihrer unerwarteten Auslandreise nicht möglich gewesen sei, ihm

die Präsidialverfügung sowie den beigefügten Einzahlungsschein per Post

zuzustellen und sich ein darauffolgender Versand des Einzahlungsscheins als PDF

per E-Mail nicht öffnen liess, habe er sich entschieden, die Zahlung trotz

fehlenden Einzahlungsscheins vorzunehmen. So habe er am 23. November 2021, und

damit innert Frist, bei der Post unter Verwendung der IBAN-Nr. sowie des Aktenzeichens

aus der Präsidialverfügung vom 5. November 2021 die Kaution einbezahlt, was auf

dem ins Recht gelegten Empfangsschein vom 23. November 2021 jedoch nicht

ersichtlich sei. Ferner sei auch der Versuch, eine

Kopie des Einzahlungsscheins von der Post zu beschaffen, bislang erfolglos

verlaufen. Sodann führte ein nach Retournierung der Zahlung in Auftrag

gegebener Nachforschungsauftrag ebenfalls zu keinem Ergebnis. Dass die

verwendeten Angaben nicht ausreichen würden, um die Kautionszahlung entsprechend

zuordnen zu können, sei ihm nicht bewusst gewesen, weshalb die Beurteilung als

nicht fristgerecht erfolgte Zahlung sowie eine darauf beruhende Zurückweisung

der Beschwerde nicht sachgerecht wären.

1.5

Die

rechtzeitige Bezahlung eines Kostenvorschusses nach § 15 Abs. 2 VRG stellt eine

Prozessvoraussetzung dar. Unterbleibt sie, führt dies deshalb in der Regel zu

einem Nichteintretensentscheid. Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der

Kostenvorschusszahlung trägt der Rechtsuchende. Sofern in der Kautionsverfügung

auf die entsprechende Säumnisfolge hingewiesen wurde, erscheint ein

androhungsgemässer Nichteintretensentscheid sodann unabhängig von der

Säumnisdauer und der Schwere der Folgen für die verspätet handelnde Partei

nicht überspitzt formalistisch (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 15 Rz. 58 ff.; BGr, 24. Juni 2008, 2C_645/2008,

E. 2.2). Die Ansetzung einer Nachfrist ist bei nicht fristgerechter Leistung

eines Prozesskostenvorschusses im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht

vorgesehen, vielmehr sieht bereits der Gesetzeswortlaut von § 15 Abs. 2 VRG ausdrücklich einen (unmittelbaren) Nichteintretensentscheid bei Säumnis

vor. Ein Anspruch auf Nachfristansetzung bei verpasster Frist für die

Begleichung des Kostenvorschusses ergibt sich nur ausnahmsweise aus

Art. 29 Abs. 1 BV (insbesondere nach Abweisung eines Gesuchs um

unentgeltliche Prozessführung; z. B.

BGr, 27. März 2020, 1C_601/2019, E. 3.1) und entspricht auch keinem

allgemeinen Rechtsgrundsatz (vgl. BGr, 15. Juni 2018, 2C_1065/2017,

E. 6 m. w. H.).

1.6

Aufgrund

der klaren Rechtsmittelbelehrung in der Präsidialverfügung vom 5. November 2021

und den darin enthaltenen Zahlungsmodalitäten war es dem Beschwerdeführer

möglich, die Säumnisfolge zu erkennen sowie die Zahlung korrekt vorzunehmen. So

hält diese ausdrücklich fest, welche Angaben bei der Zahlungserfassung

anzugeben sind. Darüber hinaus war der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten,

weshalb ohne Weiteres davon ausgegangen werden kann, dass ihm die Kautionsfrist

sowie die Vornahme der Kautionszahlung von seiner Rechtsvertretung korrekt

erläutert wurde, wobei er sich das Verhalten oder eine allfällige Fehlauskunft

bzw. eine fehlende Auskunft seiner Rechtsvertretung anrechnen lassen muss (vgl.

VGr, 26. November 2014, VB.2014.00578, E. 2; VGr, 30. Juli 2008, VB.2008.00319,

E. 2.3; RB 2000 Nr. 3; vgl. auch Plüss, Kommentar VRG, § 12 Rz. 45 ff. und 55

ff., mit zahlreichen Hinweisen). Es wäre seiner Rechtsvertreterin ebenfalls

ohne Weiteres möglich und zuzumuten gewesen, für eine fristwahrende

Kautionszahlung zu sorgen bzw. fristwahrend oder fristerstreckende Massnahmen

vorzunehmen. Vorliegend wurde weder explizit ein Fristwiederherstellungsgesuch

gestellt noch ist ein solches Gesuch implizit der Stellungnahme zu entnehmen,

weshalb sich eine diesbezügliche Prüfung erübrigt.

1.7

Sodann

vermochte der Beschwerdeführer den Nachweis für eine seinerseits korrekt

erfolgte und fristgerechte Einzahlung des Kostenvorschusses nicht zu erbringen.

Zwar reichte er eine Kopie des Empfangsscheins mit Datum vom 23. November 2021

ins Recht und gab er in seiner Stellungnahme vom 31. Januar 2022 an, dass er

auf dem entsprechenden Einzahlungsschein vom 23. November 2021 neben der IBAN-Nr.

auch das Geschäftszeichen des Verfahrens VB.2021.00758 notiert habe. Dem ins

Recht gereichten Empfangsschein lassen sich hingegen keine Angaben zur IBAN-Nr.

entnehmen, welche für die korrekte Abwicklung und Zuordnung der Zahlung

essentiell ist. Ferner wurde die durch den eingereichten Empfangsschein

ausgelöste Zahlung wieder an den Beschwerdeführer retourniert, was ebenfalls

gegen eine seinerseits korrekt erfolgte Einzahlung spricht. Weiter führt der

Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme aus, dass ein nach der Retournierung

der Zahlung in Auftrag gegebener Nachforschungsauftrag zu keinem Ergebnis

geführt habe und auch der Versuch, eine Kopie des Einzahlungsscheins von der

Post zu beschaffen, bislang erfolglos verlaufen sei. Demzufolge konnte der

Beschwerdeführer kein zureichendes Beweismittel für eine seinerseits korrekt

erfolgte Zahlung sowie die Einhaltung der Zahlungsfrist für den Kostenvorschuss

einreichen. Da der auferlegte Prozesskostenvorschuss nicht fristgerecht

geleistet wurde, fehlt es an einer Eintretensvoraussetzung und ist auf die

Beschwerde androhungsgemäss sowie ohne Nachfristgewährung nicht einzutreten

(§ 38b Abs. 1 lit. a VRG). Eine Fristwiederherstellung (§ 12 Abs. 2 VRG) kommt sodann mangels Gesuchs sowie wegen grober Nachlässigkeit

nicht in Betracht (dazu VGr, 29. Dezember 2020, VB.2020.00743,

E. 3.3).

2.

Ergänzend ist anzufügen, dass selbst wenn

auf die Beschwerde einzutreten gewesen wäre, keine Gründe ersichtlich sind,

welche Anlass gäben, den vorinstanzlichen Entscheid abzuändern:

2.1

Die

Rekursschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten (§ 23 VRG). Diese bilden Gültigkeitsvoraussetzungen des Rekurses. In der Begründung

muss dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem

Rechtsmangel leidet. Dies setzt voraus, dass sich die Rekursschrift

substanziiert mit den massgeblichen Erwägungen des angefochtenen Entscheids

auseinandersetzt. Sodann besteht im Verfahren der Verwaltungsrechtspflege keine

Möglichkeit, ein Rechtsmittel zunächst bloss anzumelden und erst später zu

begründen (vgl. Griffel, Kommentar VRG, § 23 Rz. 3). Die Pflicht eines Gerichts

zur Rechtsanwendung von Amtes wegen wird durch das Rügeprinzip eingeschränkt;

das Gericht ist nicht gehalten, von sich aus nach Mängeln zu forschen, welche

in der Rekursschrift nicht geltend gemacht worden sind (vgl. RB 1982

Nr. 5). Zwar ergibt sich aus dem Verbot des überspitzten Formalismus (Art.

29.

Abs. 1 BV) ein verfassungsrechtlicher Mindestanspruch, wonach Eingaben,

welche an einem klar erkennbaren Formmangel leiden, durch die Behörde zur

Verbesserung zurückgewiesen werden, sofern die noch verfügbare Zeit ausreicht,

um den Mangel bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist, gegebenenfalls auch im

Rahmen einer Nachfrist, zu beheben. Dieser Mindestanspruch gilt hingegen nicht

für Fälle, wo das Rechtsmittel überhaupt keine Begründung enthält sowie wenn

der Mangel bewusst bzw. freiwillig oder gar rechtsmissbräuchlich erfolgte, um

die Einräumung einer Nachfrist für die Begründung zu erwirken. Daran ändert

auch der Umstand nichts, wenn der Rekurrent ohne Vorliegen besonderer Gründe

erst kurz vor Fristablauf einen Rechtsvertreter mandatiert hat (Griffel,

Kommentar VRG, § 23 Rz. 30 ff.). Insbesondere bei Rechtskundigen und rechtskundig

vertretenen Beschwerdeführenden wird selbst bei gänzlich fehlendem Antrag

und/oder Begründung keine Nachfrist angesetzt, weil es nicht angehe, dass sie

sich mittels Verzicht auf Antrag oder Begründung eine Erstreckung der

Beschwerdefrist verschaffen (vgl. BGr, 28. November 2012, 1c_399/2012, E.

4.3.2; VGr, 2. Oktober 2017, VB.2017.00629, E. 2.1).

2.2

Vorliegend

darf vorausgesetzt werden, dass die Anforderungen an die Begründungspflicht der

rechtskundigen Vertreterin bekannt sind, zumal auch die vorinstanzliche

Rechtsmittelbelehrung darauf hinweist. Da nach der hiervor zitierten Praxis

§ 23 Abs. 1 VRG als Gültigkeitserfordernis der Rekurschrift ein

Antrag zur Sache sowie dessen Begründung verlangt wird, der vor Vorinstanz

eingereichten Rekursschrift indessen eine entsprechende Begründung gänzlich

fehlte, durfte diese aufgrund der anwaltlichen Vertretung des Beschwerdeführers

ohne Ansetzen einer auf § 23 VRG gestützten Verbesserungsfrist einen

Nichteintretensentscheid fällen. Im Weiteren kann auf die zutreffenden

vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden.

3.

3.1

Bei diesem

Verfahrensausgang sind die reduzierten Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

3.2

Der die Verfahrenskosten übersteigende

Betrag des geleisteten Kostenvorschusses ist dem Beschwerdeführer

androhungsgemäss nicht zurückzuerstatten, da er dem Zentralen Inkasso der

Zürcher Justiz nach wie vor beträchtliche Kosten aus früheren Verfahren

schuldet (vgl. Ziff. 2 der Präsidialverfügung vom 5. November 2021).

Seine Forderung auf Rückzahlung ist deshalb mit seinen Schulden zu verrechnen,

nachdem die entsprechenden Voraussetzungen ohne Weiteres erfüllt sind (vgl. VGr, 1. Februar 2017, VB.2016.00687, E. 4.1;

VGr, 28. Juli 2015, VB.2015.00375, E. 4

mit Hinweisen).

4.

Der vorliegende Entscheid kann mit

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG) angefochten werden, soweit ein

Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss beschiesst die

Kammer:

1.

Auf

die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Beschluss kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …