Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00760

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00760

Urteil

der 4. Kammer

vom 12. Mai 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

Gewerkschaft UNIA, vertreten durch RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

und

Detailhandelsunternehmen A, vertreten durch RA D und/oder RA E,

Mitbeteiligte,

betreffend Bewilligung

für Ladenöffnung am Sonntag,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Detailhandelsunternehmen A betreibt seit Anfang

Mai 2019 an der Adresse F-Strasse 01 in G eine Filiale, welche zunächst

auch sonntags im Normalbetrieb geöffnet war. Per 13. Oktober 2019 wurde

die Sonntagsöffnung auf Veranlassung des Amts für Wirtschaft und Arbeit des

Kantons Zürich (AWA) eingestellt und vom Detailhandelsunternehmen A ein

Konzept zum Betrieb eines sogenannten "unmanned store" am fraglichen

Standort erarbeitet, wonach das Verkaufsgeschäft an Sonntagen ohne Verkaufspersonal

betrieben werden soll. Seit Anfang Oktober 2020 wird das Konzept umgesetzt.

Mit Schreiben vom 24. November

2020 ersuchte die Gewerkschaft UNIA das AWA um Erlass einer rechtsmittelfähigen

Verfügung betreffend die Sonntagsöffnung der vorerwähnten Filiale. Das

angeschriebene Amt stellte daraufhin mit Verfügung vom 9. Dezember 2020

fest, "dass der Betrieb der Filiale

an der F-Strasse 01, G, als 'unmanned store' in Form des aktuellen

Betriebskonzepts zulässig" sei.

Erwägungen

II.

Dagegen liess die Gewerkschaft UNIA an die

Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich rekurrieren, wobei sie im Lauf des

Verfahrens nebst der Aufhebung der Verfügung des AWA vom 9. Dezember 2020 die

Offenlegung der eingeschwärzten Stellen und Seiten der Beilage 2 der

Rekursantwort des Detailhandelsunternehmens A verlangte. Letzteres Gesuch

wies die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 14. Mai

2021.

ab. Gleich verfuhr sie am 4. Oktober 2021 mit dem Hauptantrag der

Gewerkschaft UNIA (Dispositiv-Ziff. I), auferlegte dieser die Kosten des

Rekursverfahrens einschliesslich des Zwischenentscheids vom 14. Mai 2021

(Dispositiv-Ziff. II) und verweigerte ihr in Dispositiv-Ziff. III

eine Parteientschädigung.

III.

Am 4. November 2021

liess die Gewerkschaft UNIA Beschwerde

beim Verwaltungsgericht erheben und Folgendes beantragen:

"1. Es

sei die angefochtene Verfügung aufzuheben, und es sei festzustellen, dass der

Betrieb der Filiale an der F-Strasse 01 in G unter das Verbot der

Sonntagsarbeit fällt (Art. 18 f. ArG) und demgemäss das Verkaufsgeschäft

an der F-Strasse 01 in G am Sonntag geschlossen sein muss.

2.

Eventualiter

sei die angefochtene Verfügung abzuändern, und der Mitbeteiligten sei zu

untersagen, Personal der Verkaufsstelle … am HB Zürich oder weiteren Personen

für die Belieferung von Brot und Backwaren und das Auffüllen der

Verkaufsgestelle sonntags im Verkaufsgeschäft der Mitbeteiligten an der

F-Strasse 01 in G einzusetzen.

3.

Alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) für beide Instanzen zu

Lasten des Beschwerdegegners und der Mitbeteiligten."

Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 17. November

2021.

unter Hinweis auf die Erwägungen im Rekursentscheid auf Vernehmlassung. Je

auf Abweisung der Beschwerde schlossen das AWA mit Beschwerdeantwort vom 6. Dezember

2021.

und das Detailhandelsunternehmen A mit Vernehmlassung vom 10. Dezember

2021, Letzteres unter Entschädigungsfolge. Mit weiteren Stellungnahmen der Gewerkschaft

UNIA vom 4. Januar 2022 und des Detailhandelsunternehmens A vom 28. Januar

2022.

wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide einer Direktion auf dem vorliegenden Gebiet des

Arbeitsschutzrechts zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2];

ferner § 1 und § 2 lit. b der [kantonalen] Verordnung zum

Arbeitsgesetz vom 23. Oktober 2002 [LS 822.1]).

Als Verband, der die Verteidigung sozialer,

wirtschaftlicher, politischer, beruflicher und kultureller Interessen seiner

Mitglieder bezweckt, ist die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 58 des

Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG, SR 822.11) zur

Beschwerdeerhebung legitimiert (vgl. BGr, 22. Dezember 2021, 2C_470/2020, E. 1.2

mit Hinweisen; ferner <www.unia.ch/de/ueber-uns/leitbild>). Die übrigen

Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, sodass auf die Beschwerde

einzutreten ist.

2.

Da – wie sich sogleich zeigt – der rechtserhebliche

Sachverhalt genügend erstellt ist, kann auf die Abnahme der von der

Beschwerdeführerin offerierten Beweismittel verzichtet werden (vgl. Kaspar

Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 7 N. 79).

3.

3.1

Nach Art. 18

Abs. 1 ArG ist die Beschäftigung von Arbeitnehmenden in der Zeit zwischen

Samstag, 23.00 Uhr, und Sonntag, 23.00 Uhr, untersagt; Ausnahmen vom

Verbot der Sonntagsarbeit sind möglich, bedürfen jedoch grundsätzlich der

Bewilligung (Art. 19 Abs. 1 ArG). So wird etwa dauernde oder

regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit im Einzelfall bewilligt, wenn sie aus

technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich ist (Art. 19 Abs. 2

und Abs. 4 ArG). Bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmenden

können zudem auf dem Verordnungsweg pauschal vom Sonntagsarbeitsverbot bzw. der

entsprechenden Bewilligungspflicht ausgenommen und Sonderbestimmungen

unterstellt werden, soweit dies mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse

notwendig erscheint (Art. 27 Abs. 1 ArG; vgl. auch BGE 139 II 529 E. 3.1,

134.

II 265 E. 4.1).

Von dieser Möglichkeit hat der Bundesrat unter anderem für

das "Bewachungs- und Überwachungspersonal" in Art. 45 der Verordnung

2.

vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2, SR 822.112) Gebrauch

gemacht. Danach dürfen mit Bewachungs- und Überwachungsaufgaben betraute

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ohne behördliche Bewilligung ganz oder

teilweise am Sonntag beschäftigt werden (Art. 45 in Verbindung mit Art. 4

Abs. 2 ArGV 2). Zu den betreffenden Aufgaben zählen nach der

Wegleitung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) zum Arbeitsgesetz und

zu den Verordnungen 1 und 2 "insbesondere die Bewachung von Örtlichkeiten,

Gebäuden, Personen und Gegenständen sowie Einsätze in der Verkehrslenkung und

-überwachung, im Ordnungsdienst oder bei Veranstaltungen (z. B. Sportveranstaltungen,

Messen, Ausstellungen, Konzerten)", wobei es sich hierbei um die

Haupttätigkeit der am Sonntag beschäftigten bzw. zu beschäftigenden

arbeitnehmenden Personen handeln muss (SECO, Arbeitsgesetz – Wegleitung zum Gesetz

und zu den Verordnungen 1 und 2 [Wegleitung SECO], Stand: April 2022

[abrufbar unter www.seco.admin.ch > Arbeit > Arbeitsgesetz und

Verordnungen > Wegleitungen zum Arbeitsgesetz und seinen Verordnungen], Art. 45

ArGV 2; vgl. zur Massgeblichkeit der Wegleitung BGr, 16. Januar 2007,

2A.211/2006, E. 3.2).

Unmittelbar aus Art. 27 ArG ergibt sich sodann

namentlich, dass in Verkaufsstellen und Dienstleistungsbetrieben in Bahnhöfen,

welche auf Grund des grossen Reiseverkehrs Zentren des öffentlichen Verkehrs sind,

sowie in Flughäfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sonntags beschäftigt

werden dürfen (Abs. 1ter; vgl. auch § 26a Abs. 2 ArGV

2).

3.2

Das

Konzept der Mitbeteiligten sieht vor, dass die Filiale an der F-Strasse 01

in G sonntags "zu den regulären Ladenöffnungszeiten, sprich von 08.00 bis

um 20.00 Uhr" geöffnet und während dieser Zeit "nur von einer

Sicherheitsperson bewacht" ist. Verkaufspersonal ist keines anwesend und

der mit der Überwachung des Betriebs betrauten Sicherheitsfachkraft sind

folgende Arbeiten explizit untersagt: "Verkaufstätigkeiten wie

einkassieren, einräumen von Regalen oder Wahrnehmung von Kundenberatung",

"Nachfüllen von Verbrauchsmaterial (z. B. Kassenrollen)", "Inbetriebnahme

oder Reinigung der Kaffeemaschinen", "Kontrolle der Einhaltung der

Massnahmen bzgl. der COVID-19 Pandemie" sowie "Durchführung von

Taschenkontrollen bei Kunden". Die Regale werden, soweit möglich, am

Vortrag befüllt und die Abwicklung des Verkaufs bzw. die Bezahlung erfolgt

mittels Self-Checkout-Kassen. Brot und Backwaren werden am Sonntagmorgen durch

Mitarbeitende einer Filiale der Mitbeteiligten im Zürcher Hauptbahnhof

angeliefert und in die Regale geräumt.

Gemäss der Vorinstanz und dem Beschwerdegegner ist der

sonntägliche Betrieb der Filiale der Mitbeteiligten an der F-Strasse 01 in

G in dieser Form zulässig. Das dort am Sonntag beschäftigte Sicherheitspersonal

sei vom Anwendungsbereich des Art. 45 ArGV 2 erfasst und damit vom Sonntagsarbeitsverbot

ausgenommen. Die Mitarbeitenden der Verkaufsstelle im Hauptbahnhof wiederum

dürften gestützt auf Art. 27 Abs. 1ter ArG ebenfalls

sonntags beschäftigt werden und die Mitbeteiligte habe "ohne weiteres die

Möglichkeit, im Rahmen ihres Weisungsrechts ihre Mitarbeitenden anzuweisen,

Brot an einen bestimmten Ort […] zu liefern".

3.3

Der Beschwerdegegner

betont, dass heute ein Bedürfnis der Bevölkerung besteht, die

Ladenöffnungszeiten auszudehnen bei gleichzeitiger Reduktion der persönlichen

Interaktionen. Das geltende Recht misst dem Sonntagsarbeitsverbot jedoch noch

immer eine grosse Bedeutung bei (vgl. BGE 131 II 200 E. 6.4 mit

Hinweisen). Im Hinblick auf den gesetzgeberischen Grundentscheid,

Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken (Art. 18 Abs. 1 ArG), und das

damit verfolgte Interesse eines wirksamen Arbeitnehmerschutzes (Art. 110 Abs. 1

lit. a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) sind

Ausnahmen vom Verbot der Sonntagsarbeit daher nach langjähriger bundesgerichtlicher

Rechtsprechung eng auszulegen bzw. ist diesbezüglich ein strenger Massstab

anzuwenden (BGr, 15. Dezember 2017, 2C_475/2017, E. 3.3.1, und 12. Februar

2014, 2C_44/2013, E. 5.3.4 mit Hinweisen; ferner Wegleitung SECO, Art. 19

ArG).

Insofern trifft es zwar zu, dass wichtige

Sicherheitsaufgaben (Bewachungsbetrieb) gestützt auf Art. 27 Abs. 1

ArG in Verbindung mit Art. 45 ArGV 2 von arbeitnehmenden Personen

grundsätzlich auch am Sonntag wahrgenommen werden dürfen und die Mitbeteiligte

in Anwendung von Art. 27 Abs. 1ter ArG in der im

Hauptbahnhof gelegenen Filiale sonntags selbst Verkaufspersonal beschäftigen

darf. Der sonntägliche Einsatz dieser Kategorien von Arbeitnehmenden in der Filiale

an der F-Strasse 01 gemäss dem aktuellen Konzept eines "unmanned

store" der Mitbeteiligten führt jedoch zu einer unzulässigen Überdehnung

des Anwendungsbereichs der vorstehenden Ausnahmebestimmungen bzw. einer

Aufweichung des geltenden Sonntagsarbeitsverbots.

So müssen die nach Art. 27 Abs. 1ter

ArG vom Sonntagsarbeitsverbot ausgenommenen Angestellten von

Dienstleistungsbetrieben in einem Zentrum des öffentlichen Verkehrs wie dem

Hauptbahnhof Zürich für die Sicherstellung der Geschäftstätigkeit gerade dieses

Betriebs eingesetzt werden und nicht eines solchen ausserhalb des

Bahnhofsareals. Es geht nicht an, dass die Mitbeteiligte Angestellte, welche

aufgrund besonderer örtlicher Verhältnisse am Sonntag ausnahmsweise einer

unselbständigen Beschäftigung für sie nachgehen dürfen, beliebig auch in

anderen Betrieben einsetzt, deren besondere Verhältnisse keine Abweichungen von

den gesetzlichen Arbeits- und Ruhezeitvorschriften erlauben. Dass die

"betroffenen" Arbeitnehmenden am Sonntag ohnehin einer Arbeit

nachgehen, ändert an dieser Einschätzung nichts. Soweit sich die Mitbeteiligte

in diesem Zusammenhang auf die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) beruft und

argumentiert, ein Verbot des Einsatzes "betriebsfremder" Angestellter

sei unverhältnismässig, da ein solcher den Schutz der Arbeitnehmenden nicht

beeinträchtige, ist (nochmals) darauf hinzuweisen, dass der Bundesgesetzgeber

das in Art. 18 ArG statuierte Verbot der Sonntagsarbeit zwar unter

Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht absolut statuiert hat,

Ausnahmen jedoch nur in engem Rahmen zulässt. Sonderbestimmungen für eine

Branche oder bestimmte Berufe nach Art. 27 ArG etwa sind nur zu erlassen,

wenn und soweit dies mit Rücksicht auf deren besondere – berufsgruppen- oder

branchenspezifische – Situation unumgänglich ist (Wegleitung SECO, Art. 27

ArG; ferner BVGr, 18. September 2009, B-771/2009, E. 4.2 mit

Hinweisen). Der Wertungsentscheid des Bundesgesetzgebers kann somit nicht im

Einzelfall durch die Berufung auf das Verhältnismässigkeitsprinzip korrigiert

werden. Zu beachten ist denn auch, dass die Mitbeteiligte gegenüber ihren

Wettbewerbsteilnehmerinnen und -teilnehmern ohne Personal, das an Sonntagen

(andernorts) beschäftigt werden darf, bevorzugt behandelt würde, wenn man ihr

gestattete, das am Hauptbahnhof tätige Personal auch in anderen Filialen

ausserhalb des Bahnhofsareals einzusetzen (vgl. BGE 125 I 431 E. 4).

Der sonntägliche Einsatz von Überwachungspersonal im Sinn

von Art. 45 ArGV 2 wiederum muss mit Blick auf den damit verfolgten

Zweck aufgrund eines (auch) an diesem Wochentag für die zu be- bzw.

überwachenden Örtlichkeiten, Personen oder Gegenstände ohnehin drohenden

Sicherheitsrisikos geboten sein. Die streitgegenständliche Filiale der

Mitbeteiligten kann indes – wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet –

jedenfalls nach dem aktuellen Konzept (im Gegensatz zu den in … genannten

Konzepten) am Sonntag überhaupt nur dank der Anwesenheit bzw. Arbeit des

(externen) Sicherheitspersonals betrieben werden. Hätte die Filiale sonntags

nicht geöffnet, müsste die Mitbeteiligte dort auch kein Sicherheitspersonal

ausserhalb der allgemeinen Grenzen des Arbeitsgesetzes einsetzen. Laut dem eingereichten Betriebskonzept der

Mitbeteiligten besteht die Haupttätigkeit der Sicherheitsperson nämlich darin,

am Eingang des Verkaufsgeschäfts stehend die Kunden an der Bezahlstation zu

überwachen sowie "ungebetene" Kunden abzuweisen und auf der

Ladenfläche Kontrollen im Sinn einer Ladenüberwachung durchzuführen. Darüber

hinaus kommen ihr diverse sogenannte "Unterstützungs"- und

"Pflege"-Aufgaben zu. Konkret hat das Sicherheitspersonal zu Beginn

bzw. Ende seiner Schicht das Licht und den Alarm ein- bzw. auszuschalten, den

Haupteingang und die Rollladen der Kühlgeräte zu öffnen bzw. zu schliessen, die

"Geöffnet-Stele" und den Papierkorb vor die Filiale zu stellen bzw.

am Abend wieder zu verstauen, an der Kasse liegen gebliebene Produkte in die

Auslage zurückzulegen, zur Verhütung von Unfällen kleinere Reinigungsarbeiten

im Laden vorzunehmen sowie kleinere Reinigungsarbeiten vor dem Haupteingang

durchzuführen. Das Konzept enthält weiter einen Katalog mit möglichen Fragen

von Kunden und den passenden Antworten der Sicherheitsperson.

3.4

Dispositiv

Die Mitbeteiligte vermag sich demnach im Zusammenhang mit dem sonntäglichen

Betrieb ihrer Filiale an der F-Strasse 01 in G nicht auf Art. 27 Abs. 1ter

ArG und Art. 27 Abs. 1 ArG in Verbindung mit Art. 45 ArGV 2 zu

berufen, erscheint die strittige sonntägliche Beschäftigung von Angestellten in

der betreffenden Filiale doch weder unter Rücksicht auf deren Standort noch die

dort – unabhängig vom angestrebten Einsatz von Sicherheitspersonal –

vorherrschende sicherheitsrelevante Situation unumgänglich.

Das Interesse an der Ausnahme des genannten Betriebs vom allgemeinen

Sonntagsarbeitsverbot beruht vielmehr einzig auf Überlegungen, welche nach dem

Bundesgesetzgeber keine solche Sonderbehandlung rechtfertigen.

So genügt gemäss der geltenden gesetzlichen Regelung blosse

wirtschaftliche Zweckmässigkeit für ein Abweichen vom Sonntagsarbeitsverbot

nicht. Sollten sich die Bedürfnisse der Konsumentinnen und Konsumenten sodann

tatsächlich in der vom Beschwerdegegner dargelegten Weise gewandelt haben, wäre

es am Gesetzgeber, die arbeitsgesetzlichen Regeln allenfalls anzupassen und

eine Ausnahme vom Sonntagsarbeitsverbot auch für Betriebe der Art zu

statuieren, wie sie das Konzept "unmanned store" der Mitbeteiligten

vorsieht.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und

festzustellen, dass der Betrieb der Filiale an der F-Strasse 01 in G als "unmanned

store" in der Form des aktuellen Betriebskonzepts der Mitbeteiligten der

behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit unterliegt.

5.

Ausgangsgemäss rechtfertigt es sich, die Kosten des Rekurs-

und des Beschwerdeverfahrens der Mitbeteiligten aufzuerlegen und ist diese zu

verpflichten, der Beschwerdeführerin für beide Verfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu bezahlen (§ 65a Abs. 2

[teilweise] in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und III der Verfügung der Vorinstanz vom 4. Oktober

2021 und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 9. Dezember 2020 werden

aufgehoben. Es wird festgestellt,

dass der Betrieb der Filiale an der F-Strasse 01 in G als "unmanned store" in der Form des aktuellen

Betriebskonzepts der Mitbeteiligten der behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit unterliegt.

In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II

der Verfügung der Vorinstanz vom 4. Oktober 2021 werden die Kosten des

Rekursverfahrens der Mitbeteiligten auferlegt.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 205.-- Zustellkosten,

Fr. 5'205.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Mitbeteiligten

auferlegt.

4. Die Mitbeteiligte wird verpflichtet, der

Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'000.- zu bezahlen.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an …