Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00775

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00775

Urteil

der 1. Kammer

vom 24. März 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde X, vertreten durch RA C und/oder MLaw D,

Beschwerdegegnerin,

und

E AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Gemeinde X eröffnete am 4. Juni 2021 ein

selektives Verfahren betreffend den Dienstleistungsauftrag "Informatik

Hosting, Systemsteuerung und Support für Gemeindeverwaltung

(Fulloutsourcing)". Mit "Zuschlagsverfügung" (recte:

Präqualifikationsverfügung) vom 16. Juli 2021 wurden fünf Anbieterinnen

zum Hauptverfahren zugelassen. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 1. September

2021 gingen in der Folge vier Angebote ein, darunter jenes der A AG zu

einem Preis von einmalig Fr. 45'280.- und wiederkehrend Fr. 289'780.-

(exklusive Mehrwertsteuer) sowie jenes der E AG zu einem Preis von

einmalig Fr. 86'929.40 und wiederkehrend Fr. 270'106.92 (exklusive

Mehrwertsteuer). Am 5. November 2021 eröffnete die Gemeinde X den Zuschlag

an die E AG zum Gesamtpreis von Fr. 3'002'660.- (inklusive

Mehrwertsteuer).

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 15. November

2021.

an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte – unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin –, die

angefochtene Verfügung der Beschwerdegegnerin sei aufzuheben, die E AG sei

mit sofortiger Wirkung aus dem Submissionsverfahren auszuschliessen und die

Beschwerdegegnerin sowie die Beschaffungsstelle seien anzuweisen, die

Ausschreibung zu wiederholen. In prozessualer Hinsicht beantragten sie, der

Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei Einblick in

sämtliche Verfahrensakten zu gewähren.

Mit Präsidialverfügung vom 16. November 2021 wurde

der Gemeinde X ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Die Gemeinde X

beantragte mit Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2021 die Abweisung der

Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer)

zulasten der Beschwerdeführerin, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. In

formeller Hinsicht beantragte sie, der Beschwerdeführerin sei lediglich eine

beschränkte Akteneinsicht zu gewähren.

Mit Präsidialverfügung vom 17. Dezember 2021 wurde

der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Zudem wurde das

Akteneinsichtsbegehren der A AG teilweise gutgeheissen. Mit Replik vom 10. Januar

2022.

hielt die A AG an ihren Anträgen fest. Mit Duplik vom 3. Februar

2022.

hielt die Gemeinde X ihrerseits ebenfalls an ihren Anträgen fest. Am 21. Februar

2022.

triplizierte die A AG. Mit Eingabe von 7. März 2022 hielt die

Gemeinde X an ihren materiellen Anträgen vollumfänglich fest. In formeller

Hinsicht beantragte sie neu, es sei F darüber zu befragen, ob er in der

streitgegenständlichen Submission sowohl in seiner Funktion als

IT-Verantwortlicher der Beschwerdegegnerin als auch in seiner Funktion als

Verwaltungsmanager der Mitbeteiligten in den Ausstand getreten sei.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler

und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und

Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die drittplatzierte

Beschwerdeführerin verlangt, dass die Mitbeteiligte wegen Vorbefassung aus dem

Submissionsverfahren auszuschliessen und die Ausschreibung zu wiederholen sei.

Erweisen sich die Rügen als berechtigt, hat ihr Angebot im Rahmen eines neuen

Verfahrens eine realistische Chance auf den Zuschlag (vgl. VGr, 14. Mai 2020,

VB.2019.00562, E. 2; 7. Mai 2015, VB.2014.00701, E. 2). Folglich

ist ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen. Die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte

hätte wegen Vorbefassung vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Der Leiter

der IT bzw. Gemeindeschreiber-Stv., der für die Erarbeitung der IT-Strategie

der Beschwerdegegnerin verantwortlich sei, sei seit dem 1. September 2020

auch bei der Mitbeteiligten angestellt.

3.1

Die

Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass F neben seiner Hauptbeschäftigung als

Leiter IT bei der Beschwerdegegnerin auch einer Nebenbeschäftigung bei der

Mitbeteiligten nachgeht. Sie anerkennt auch, dass F bei der Erarbeitung der

IT-Strategie mitgewirkt hat. Indes sei diese nicht als Weichenstellung für die

hier strittige Beschaffung zu verstehen (a. a. O.).

Die Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen und die

Durchführung der Ausschreibung sei durch G von der Firma H erfolgt. Betreffend

die Evaluation sei F gemäss dem Gemeinderatsbeschluss vom 4. Mai 2021 in

den Ausstand getreten. Der Ausstand betraf gemäss der Beschwerdegegnerin aber

auch die Vorbereitung der Ausschreibung.

Nach Ziff. 10.1 der Ausschreibungsunterlagen war festgelegt,

dass die Zuschlagskriterien "nach der konkreten Offerte, aufgrund

ergänzender Angaben, nach Auskünften oder Besuchen bei frei gewählten

Referenzen und anhand der Präsentation" beurteilt würden. Diese

Bewertungen nahm eine Arbeitsgruppe der Beschwerdegegnerin vor, in der unter

anderem einerseits – als direkter Vorgesetzter von F – der Gemeindeschreiber I,

andererseits die F formal unterstellte Mitarbeiterin der IT J vertreten waren.

Die prozentuale Gewichtung der Zuschlagskriterien sei von der Arbeitsgruppe

festgelegt worden.

3.2

3.2.1

Abgesehen davon, dass nach Art. 11 lit. d IVöB bei der Beachtung

der Vergabe von Aufträgen der Grundsatz der Beachtung der Ausstandsregeln zum

Tragen kommt, enthalten die IVöB, das IVöB-BeitrittsG sowie die

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) keine allgemeinen

Ausstandsregeln. § 9 SubmV regelt immerhin, dass Personen und Unternehmen,

die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart

mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können,

sich am Verfahren nicht beteiligen dürfen. § 16 Abs. 4 SubmV

statuiert, dass die Vergabebehörde nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende

Art und Weise von einer Unternehmung, die ein geschäftliches Interesse an der

Beschaffung haben könnte, Hinweise einholen oder annehmen darf, die bei der

Ausarbeitung der Spezifikation für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden

können. Es ist daher bezüglich der allgemeinen Ausstandsregeln auch im

Submissionsrecht auf § 5a VRG abzustellen (vgl. VGr, 23. März 2017,

VB.2016.00513, E. 3.1; 6. April 2001, VB.2000.0068, E. 3c [nicht

publiziert]).

3.2.2

Nach § 5a Abs. 1 VRG treten Personen, die eine Anordnung zu

treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn

sie in der Sache persönlich befangen erscheinen, insbesondere: in der Sache ein

persönliches Interesse haben (lit. a), mit einer Partei in gerader Linie

oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder

durch Ehe, Verlobung, eingetragene Partnerschaft, faktische Lebensgemeinschaft

oder Kindesannahme verbunden sind (lit. b), Vertreter einer Partei sind

oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (lit. c).

Es genügt,

wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der

Voreingenommenheit begründen (Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 5a Ziff. 15; VGr, 8. Oktober 2015,

VB.2015.00403, E. 4.2 f.; 6. April 2001, VB.2000.00068, E. 3c

[nicht publiziert]).

3.2.3

Im Rahmen einer öffentlichen Beschaffung bezieht sich die Problematik der

Vorbefassung regelmässig auf Mitarbeitende bei den anbietenden Firmen. Insoweit

bedeutet Vorbefassung eine Beteiligung an der Vorbereitung des

Vergabeverfahrens. Eine solche Beteiligung kann sich auf den Anbieterwettbewerb

auswirken und mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot problematisch sein

(Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

A., Zürich etc. 2013, S. 475 Rz. 1043, mit Hinweisen). Dem

entspricht die Regelung in der kantonalen Submissionsverordnung: Personen und

Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens

derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen

können, dürfen sich am Verfahren nicht beteiligen (§ 9 SubmV). Erfolgt von

solchen Personen oder Unternehmen dennoch ein Angebot, so ist dieses

grundsätzlich vom Vergabeverfahren auszuschliessen (vgl.

Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 1052).

Nach der Rechtsprechung erstreckt sich der Ausschluss vom

Verfahren nicht nur auf die unmittelbar mit der Vorbereitung befassten Personen

und Unternehmungen, sondern auch auf solche, die mit ihnen eng verbunden sind (VGr,

28.

November 2019, VB.2019.00261, E. 7.1.2; 8. Dezember 2004,

VB.2004.00304, E. 3.3.1, E. 3.5).

3.2.4

Im vorliegenden Fall stellen sich sowohl Fragen hinsichtlich der

Vorbefassung als auch solche hinsichtlich der Ausstandspflicht.

Dass F als aktueller Angestellter der Beschwerdegegnerin und

der Mitbeteiligten am Vergabeverfahren nicht mitwirken durfte, wird von der

Beschwerdegegnerin zu Recht anerkannt (vgl. VGr, 8. Oktober 2015,

VB.2015.00403, E. 4.3; BGE 137 II 431 E. 5.3.3).

Mit Blick auf die Vorbefassung stellt sich die Frage, ob F

als Mitarbeiter der Mitbeteiligten zumindest bei der Vorbereitung der

Ausschreibung mitgewirkt und dabei relevantes Vorwissen erlangt hat (vgl. auch

BGr, 21. November 2012, 2D_29/2012, E. 5). Die Ausführungen der

Beschwerdegegnerin zum – im IT-Bereich angeblich häufigen – Fall des

personellen Wechsels zwischen Anbieterinnen- und Auftraggeberinnenseite zielen

mit Blick auf den vorliegenden Fall einer gegenwärtigen Doppelbeschäftigung ins

Leere.

Mit Blick auf die Ausstandspflicht geht es im vorliegenden

Fall um die Frage, ob Personen unter Umständen an der Bewertung der Offerten

mitgewirkt haben, die sie – unabhängig davon, ob sie ein persönliches Interesse

in der Sache haben – als persönlich befangen erscheinen lassen. Zu solchen

Umständen kann die Beziehungsnähe gehören, wie sie durch das Zusammenwirken in

einer Behörde entstehen kann (VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00024, E. 4).

Erscheint in einem Vergabeverfahren bereits die Mitwirkung eines direkten

Vorgesetzten einer befangenen Person problematisch – droht doch bereits hier

eine sachfremde Rücksichtnahme (vgl. auch VGr, 9. Juli 2003,

VB.2003.00024, E. 4), so ist die Mitwirkung einer hierarchisch direkt

untergeordneten Person grundsätzlich unzulässig. Dies gilt mit Blick auf den

Verhältnismässigkeitsgrundsatz jedenfalls, soweit die Beurteilung der genannten

Personen den Vergabeentscheid entscheidend beeinflussen kann, was im

vorliegenden Fall – wo das Preiskriterium im Vergleich zu den übrigen Zuschlagskriterien,

bei deren Beurteilung ein weites Ermessen besteht, in den Hintergrund rückt –

zweifellos der Fall ist: J hat nicht nur ihre eigene Bewertung zu vertreten,

sondern (zusammen mit K) auch die Bewertung der Referenzen "gegeben".

Insgesamt konnte sie grossen Einfluss auf die Bewertung nehmen (vgl. a. a. O.).

In Fällen wie dem vorliegenden muss durch organisatorische

Vorkehren dafür gesorgt werden, dass nicht der Anschein von Befangenheit

entstehen kann. Dies ist etwa im Rahmen der Übergabe der Vorbereitung der

Submission, der Offertöffnung, der Bereinigung und der Bewertung der Offerten an

ein externes Büro möglich (VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00024, E. 4).

Zumindest darf das Beurteilungsgremium nicht aus direkten Vorgesetzten bzw.

Unterstellten einer ausstandspflichtigen Person bestehen.

4.

Die strittige Vergabe erging nach dem Gesagten in Verletzung der

Ausstandsvorschriften, weshalb der Entscheid aufzuheben und die Beschwerde

insoweit gutzuheissen ist.

5.

5.1

Gemäss § 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen

mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen. Dementsprechend wird vorliegend die Beschwerdegegnerin

kostenpflichtig.

5.2

Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine Parteientschädigung

zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und

schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines

Rechtsbeistands rechtfertigte; entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die

unterliegende Partei. Auch diesbezüglich erscheint die Beschwerdegegnerin als

unterliegend. Sodann war der Beizug eines Rechtsvertreters durch die

Beschwerdeführerin ohne Weiteres gerechtfertigt. Die Beschwerdegegnerin wird

demzufolge entschädigungspflichtig.

6.

Der Auftragswert (Angebot der Beschwerdeführerin)

übersteigt den massgeblichen Schwellenwert gemäss Art. 52 Abs. 1 lit. a

in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche

Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni 2019. Gegen diesen Entscheid ist

daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

BGG zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagsentscheid der Gemeinde X

vom 5. November 2021 aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 9'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 255.-- Zustellkosten,

Fr. 9'255.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 6'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen

ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …