Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00782

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00782

Urteil

der 1. Kammer

vom 24. März 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde X, vertreten durch RA C und/oder MLaw D,

Beschwerdegegnerin,

und

E AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Gemeinde X eröffnete am 4. Juni 2021 ein

selektives Verfahren betreffend den Dienstleistungsauftrag "Informatik

Hosting, Systemsteuerung und Support für Gemeindeverwaltung

(Fulloutsourcing)". Mit "Zuschlagsverfügung" (recte:

Präqualifikationsverfügung) vom 16. Juli 2021 wurden fünf Anbieterinnen

zum Hauptverfahren zugelassen. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 1. September

2021 gingen in der Folge vier Angebote ein, darunter jenes der A AG zu

einem Preis von einmalig Fr. 59'000.- und wiederkehrend Fr. 263'778.60

(exklusive Mehrwertsteuer) sowie jenes der E AG zu einem Preis von

einmalig Fr. 86'929.40 und wiederkehrend Fr. 270'106.92 (exklusive

Mehrwertsteuer). Am 5. November 2021 eröffnete die Gemeinde X den Zuschlag

an die E AG zum Gesamtpreis von Fr. 3'002'660.- (inklusive

Mehrwertsteuer).

Erwägungen

II.

Dagegen

gelangte die A AG mit

Beschwerde vom 15. November 2021 an das Verwaltungsgericht des Kantons

Zürich und beantragte – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich der

gesetzlichen Mehrwertsteuern –, der Vergabeentscheid und die Zuschlagsverfügung

seien aufzuheben, die E AG sei vom Verfahren auszuschliessen und es sei

der A AG der Auftrag

gemäss ihrer Offerte vom 30. August 2021 zu vergeben. Eventualiter

seien der Vergabeentscheid und der Zuschlag aufzuheben, die E AG vom

Verfahren auszuschliessen und die Angelegenheit zur Neuentscheidung an die

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In formeller Hinsicht forderte sie – unter

Eventual- bzw. Subeventualanträgen – vollständige Akteneinsicht. Der Beschwerde

sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen; eventualiter sei festzustellen, dass

der angefochtene Entscheid rechtswidrig sei.

Mit Präsidialverfügung vom 17. November 2021 wurde der

Gemeinde X ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Die Gemeinde X beantragte

mit Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2021 die Abweisung der Beschwerde

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten der

Beschwerdeführerin, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. In formeller

Hinsicht beantragte sie, der Beschwerdeführerin sei lediglich eine beschränkte

Akteneinsicht zu gewähren.

Mit Präsidialverfügung vom 17. Dezember 2021 wurde

der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Zudem wurde das

Akteneinsichtsbegehren der A AG teilweise gutgeheissen. Mit Triplik

(recte: Replik) vom 28. Dezember 2021 hielt die A AG an ihren

Anträgen fest. Mit Duplik vom 27. Januar 2022 hielt die Gemeinde X

ihrerseits ebenfalls an ihren Anträgen fest. Dazu äusserte sich die A AG

am 18. Februar 2022 und stellte die neuen Anträge, dass der von der Beschwerdeführerin

(recte: Beschwerdegegnerin) für ihre neu eingereichten Beilagen 22–26

beantragte "Geheimnisschutz" nicht zu gewähren sei. Diese Akten seien

der Beschwerdeführerin offenzulegen, verbunden mit einer Frist zur

Stellungnahme. Eventualiter sei der "Geheimnisschutz" nur soweit zu

gewähren, als tatsächlich Geschäftsgeheimnisse wie Preise oder Konditionen

betroffen seien. Diese Akten seien ihr mit den nötigen Schwärzungen oder

Abdeckungen offenzulegen; verbunden mit einer Frist zur Stellungnahme.

Subeventualiter seien die von der Beschwerdeführerin neu eingereichten

Beilagen 22–26 aus dem Recht zu weisen. Mit Eingabe von 7. März 2022

hielt die Gemeinde X an ihren materiellen Anträgen vollumfänglich fest. In

formeller Hinsicht beantragte sie neu, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der

mit Duplik vom 27. Januar 2022 beantragte Geheimnisschutz in Bezug auf die

Duplikbeilagen 22–26 mit dem Einverständnis der Mitbeteiligten

zurückgezogen werde. Zudem sei F darüber zu befragen, ob er in der

streitgegenständlichen Submission sowohl in seiner Funktion als

IT-Verantwortlicher der Beschwerdegegnerin als auch in seiner Funktion als

Verwaltungsmanager der Mitbeteiligten in den Ausstand getreten sei.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob

eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und

Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die

zweitplatzierte Beschwerdeführerin hat im Vergabeverfahren das betragsmässig

tiefste Angebot eingereicht. Sie rügt, dass die Mitbeteiligte wegen

Vorbefassung sowie wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien aus dem Verfahren

auszuschliessen sei. Erweisen sich die Rügen als berechtigt, hat ihr Angebot

eine realistische Chance auf den Zuschlag. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation

zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die

Mitbeteiligte wegen Vorbefassung hätte ausgeschlossen werden müssen. Der

Gemeindeschreiber-Stellvertreter und Leiter der Informatik der Gemeinde X F sei

von der Mitbeteiligten im September 2020 als Verwaltungsmanager eingestellt

worden.

3.1

Die

Gemeinde X bestreitet nicht, dass es sich bei F um den "Leiter IT der

Gemeinde" handelt, der die Digitalisierungs- und IT-Strategie der Gemeinde

"im Wesentlichen " erarbeitet hatte. Mit Beschluss vom 4. Mai

2021.

habe der Gemeinderat X diese zur Kenntnis genommen und unterstützt. Die

Durchführung der Ausschreibung sei jedoch durch G von der Firma H erfolgt.

Auch Fs Tätigkeit bei der Mitbeteiligten ist unbestritten. Im

Rahmen ihrer Eingabe vom 7. März 2022 macht die Gemeinde X bloss geltend,

dass sich F auch bei der Mitbeteiligten bezüglich der vorliegend strittigen

Vergabe im Ausstand befunden habe.

In der sechsköpfigen Arbeitsgruppe, welche für die

Gemeinde X die Bewertung der Offerten hinsichtlich der Zuschlagskriterien

"Supportqualität/Supporteffizienz", "Innovationskraft" und

"Projektqualität"(mithin aller Zuschlagskriterien ausser dem

Preiskriterium) vornahm, waren unter anderem – als direkter Vorgesetzter von F

– der Gemeindeschreiber I sowie die F formal unterstellte Mitarbeiterin der IT J

vertreten.

3.2

3.2.1

Abgesehen davon, dass nach Art. 11 lit. d IVöB bei der Beachtung

der Vergabe von Aufträgen der Grundsatz der Beachtung der Ausstandsregeln zum

Tragen kommt, enthalten die IVöB, das IVöB-BeitrittsG sowie die

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) keine allgemeinen

Ausstandsregeln. § 9 SubmV regelt immerhin, dass Personen und Unternehmen,

die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart

mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen können,

sich am Verfahren nicht beteiligen dürfen. § 16 Abs. 4 SubmV

statuiert, dass die Vergabebehörde nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende

Art und Weise von einer Unternehmung, die ein geschäftliches Interesse an der

Beschaffung haben könnte, Hinweise einholen oder annehmen darf, die bei der

Ausarbeitung der Spezifikation für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden

können. Es ist daher bezüglich der allgemeinen Ausstandsregeln auch im

Submissionsrecht auf § 5a VRG abzustellen (vgl. VGr, 23. März 2017,

VB.2016.00513, E. 3.1; 6. April 2001, VB.2000.0068, E. 3c).

3.2.2

Nach § 5a Abs. 1 VRG treten Personen, die eine Anordnung zu

treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn

sie in der Sache persönlich befangen erscheinen, insbesondere: in der Sache ein

persönliches Interesse haben (lit. a), mit einer Partei in gerader Linie

oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder

durch Ehe, Verlobung, eingetragene Partnerschaft, faktische Lebensgemeinschaft

oder Kindesannahme verbunden sind (lit. b), Vertreter einer Partei sind

oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (lit. c).

Es genügt,

wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der

Voreingenommenheit begründen (Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 5a Ziff. 15; VGr, 8. Oktober 2015,

VB.2015.00403, E. 4.2 f.; 6. April 2001, VB.2000.00068, E. 3c).

3.2.3

Im Rahmen einer öffentlichen Beschaffung bezieht sich die Problematik der

Vorbefassung regelmässig auf Mitarbeitende bei den anbietenden Firmen. Insoweit

bedeutet Vorbefassung eine Beteiligung an der Vorbereitung des

Vergabeverfahrens. Eine solche Beteiligung kann sich auf den Anbieterwettbewerb

auswirken und mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot problematisch sein

(Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 475 Rz. 1043,

mit Hinweisen). Dem entspricht die Regelung in der kantonalen Submissionsverordnung:

Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des

Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren

Gunsten beeinflussen können, dürfen sich am Verfahren nicht beteiligen (§ 9 SubmV). Erfolgt von solchen Personen oder Unternehmen dennoch ein Angebot, so

ist dieses grundsätzlich vom Vergabeverfahren auszuschliessen (vgl.

Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 1052).

Nach der Rechtsprechung erstreckt sich der Ausschluss vom

Verfahren nicht nur auf die unmittelbar mit der Vorbereitung befassten Personen

und Unternehmungen, sondern auch auf solche, die mit ihnen eng verbunden sind

(VGr, 28. November 2019, VB.2019.00261, E. 7.1.2; 8. Dezember

2004, VB.2004.00304, E. 3.3.1, E. 3.5).

3.2.4

Im vorliegenden Fall stellen sich sowohl Fragen hinsichtlich der

Vorbefassung als auch solche hinsichtlich der Ausstandspflicht.

Dass F als aktueller Angestellter der Beschwerdegegnerin und

der Mitbeteiligten am Vergabeverfahren nicht mitwirken durfte, wird von der

Beschwerdegegnerin zu Recht anerkannt (vgl. VGr, 8. Oktober 2015,

VB.2015.00403, E. 4.3; BGE 137 II 431 E. 5.3.3).

Mit Blick auf die Vorbefassung stellt sich die Frage, ob F

als Mitarbeiter der Mitbeteiligten zumindest bei der Vorbereitung der

Ausschreibung mitgewirkt und dabei relevantes Vorwissen erlangt hat (vgl. auch

BGr, 21. November 2012, 2D_29/2012, E. 5). Die Ausführungen der

Beschwerdegegnerin zum – im IT-Bereich angeblich häufigen – Fall des

personellen Wechsels zwischen Anbieterinnen- und Auftraggeberinnenseite zielen

mit Blick auf den vorliegenden Fall einer gegenwärtigen Doppelbeschäftigung ins

Leere.

Hinsichtlich der Ausstandspflicht geht es im vorliegenden

Fall um die Frage, ob Personen unter Umständen an der Bewertung der Offerten

mitgewirkt haben, die sie – unabhängig davon, ob sie ein persönliches Interesse

in der Sache haben – als persönlich befangen erscheinen lassen. Zu solchen

Umständen kann die Beziehungsnähe gehören, wie sie durch das Zusammenwirken in

einer Behörde entstehen kann (VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00024, E. 4).

Erscheint in einem Vergabeverfahren bereits die Mitwirkung eines direkten

Vorgesetzten einer befangenen Person problematisch – droht doch bereits hier

eine sachfremde Rücksichtnahme (vgl. auch VGr, 9. Juli 2003,

VB.2003.00024, E. 4), so ist die Mitwirkung einer hierarchisch direkt

untergeordneten Person grundsätzlich unzulässig. Dies gilt mit Blick auf den

Verhältnismässigkeitsgrundsatz jedenfalls, soweit die Beurteilung der genannten

Personen den Vergabeentscheid entscheidend beeinflussen kann, was im

vorliegenden Fall – wo das Preiskriterium im Vergleich zu den übrigen

Zuschlagskriterien, bei deren Beurteilung ein weites Ermessen besteht, in den

Hintergrund rückt – zweifellos der Fall ist: J hat nicht nur ihre eigene

Bewertung zu vertreten, sondern (zusammen mit K) auch die Bewertung der

Referenzen "gegeben". Insgesamt konnte sie grossen Einfluss auf die

Bewertung nehmen. Auffällig ist, dass J und I im Rahmen der Begründung ihrer

persönlichen Bewertungen bezüglich der Beschwerdeführerin hinsichtlich des

Zuschlagskriteriums "Supportqualität/Supporteffizienz" – anders als

die übrigen Bewertenden – auf Referenzen abstellen, die sich nicht in den Akten

finden. Im Rahmen der Beurteilung der Referenzen der A AG von den

Gemeinden Egg und Wald spricht J davon, es gebe "andere Gemeinden, welche

andere Feedbacks gegeben" hätten, und bewertet die Referenzen der

Beschwerdeführerin entsprechend, ohne dass sich dies aufgrund der Akten

nachvollziehen liesse (vgl. a. a. O.).

In Fällen wie dem vorliegenden muss durch organisatorische

Vorkehren dafür gesorgt werden, dass nicht der Anschein von Befangenheit

entstehen kann. Dies ist etwa im Rahmen der Übergabe der Vorbereitung der

Submission, der Offertöffnung, der Bereinigung und der Bewertung der Offerten an

ein externes Büro möglich (VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00024, E. 4).

Zumindest darf das Beurteilungsgremium nicht aus direkten Vorgesetzten bzw.

Unterstellten einer ausstandspflichtigen Person bestehen.

4.

Die

strittige Vergabe erging nach dem Gesagten in Verletzung der

Ausstandsvorschriften, weshalb der Entscheid aufzuheben ist. Angesichts des

Umstands, dass die Bewertung der Angebote unter Verletzung der

Ausstandsvorschriften erfolgt ist, mangelt es an einer Grundlage für die

Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin.

5.

5.1

Gemäss § 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen

mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen. Dementsprechend wird vorliegend die Beschwerdegegnerin

kostenpflichtig.

5.2

Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine Parteientschädigung

zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und

schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines

Rechtsbeistands rechtfertigte; entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die

unterliegende Partei. Auch diesbezüglich erscheint die Beschwerdegegnerin als

unterliegend. Sodann war der Beizug eines Rechtsvertreters durch die

Beschwerdeführerin ohne Weiteres gerechtfertigt. Die Beschwerdegegnerin wird

demzufolge entschädigungspflichtig.

6.

Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen

Schwellenwert gemäss Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit

Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche

Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni 2019. Gegen diesen Entscheid ist

daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

BGG zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagsentscheid der Gemeinde X

vom 5. November 2021 aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 9'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 255.-- Zustellkosten,

Fr. 9'255.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 6'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses

Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …