Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00787

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00787

Urteil

der 4. Kammer

vom 17. März 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Selina Sigerist.

In Sachen

A, vertreten durch B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Familiennachzug,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, ein 1972 geborener serbischer Staatsangehöriger,

heiratete am 8. Mai 2004 C, eine am 28. März 1971 geborene serbische

Staatsangehörige. Aus der Ehe gingen zwei Kinder hervor: die Tochter D, geboren

2004 , und der Sohn E, geboren 2005. Am 11. Oktober 2006 liessen sich A

und C scheiden.

Am 22. November 2010 heiratete A die in der Schweiz

niedergelassene serbische Staatsangehörige F. In der Folge wurde ihm am

28. Juli 2011 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau

erteilt, die regelmässig verlängert wurde. Seit dem 19. Mai 2016 verfügt A

über eine Niederlassungsbewilligung. A und F liessen sich am 20. August

2018 in Serbien scheiden.

Am 29. November 2019 gingen A und C zum zweiten Mal

den Bund der Ehe ein. Daraufhin ersuchte A am 14. September 2020 beim

Migrationsamt des Kantons Zürich um die Erteilung einer Einreisebewilligung an

seine Ehefrau C sowie seine Kinder D und E zwecks Familiennachzugs. Mit

Verfügung vom 27. Juli 2021 wies das Migrationsamt die Gesuche um Erteilung

einer Einreisebewilligung für die Kinder D und E ab. Über das Gesuch um

Erteilung einer Einreisebewilligung für die Ehefrau C erging bislang kein

Entscheid.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung des Migrationsamts rekurrierte A am

27.

August 2021 an die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich. Diese wies

den Rekurs mit Entscheid vom 19. Oktober 2021 ab und auferlegte A die

Kosten des Rekursverfahrens (Dispositiv-Ziff. II).

III.

Am 18. November 2021 erhob A Beschwerde an das

Verwaltungsgericht. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen

Entscheids sowie die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an seine Ehefrau C

sowie an seine Kinder D und E.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 25. November

2021.

auf eine Vernehmlassung, das Migrationsamt erstattete keine

Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion betreffend Einreise und Aufenthalt

nach § 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die weiteren

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Ausländische Ehegatten und minderjährige

Kinder von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung, sofern gewisse Voraussetzungen erfüllt sind

(Art. 43 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 [AIG, SR 142.20]). Der Anspruch erlischt, wenn er

rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird oder Widerrufsgründe vorliegen

(Art. 51 Abs. 2 AIG).

Nach Art. 47 Abs. 1–3 AIG muss der Anspruch auf

Familiennachzug für Ehegatten und Kinder unter zwölf Jahren innerhalb von fünf

Jahren, für Kinder über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten nach

Entstehung des Familienverhältnisses oder der Erteilung der Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung geltend gemacht werden. Wird der in der Schweiz

lebenden ausländischen Person die Niederlassungsbewilligung erteilt, führt dies

nur bedingt zu einer Erneuerung vorgenannter Fristen. Obwohl erst mit Erteilung

der Niederlassungsbewilligung ein Anspruch auf Familiennachzug besteht, muss

sich eine ausländische Person, die nie ein Nachzugsgesuch stellte, während sie

im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung war, den damit verbundenen Fristenablauf

entgegenhalten lassen (zum Ganzen BGE 137 II 393 E. 3 mit Hinweisen).

Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im Ergebnis selbst dann,

wenn einem früheren Nachzugsgesuch keine Aussicht auf Erfolg beschieden gewesen

wäre (BGr, 25. August 2017, 2C_1154/2016, E. 2.4 f.; Marc

Spescha, in: derselbe et al., Migrationsrecht,

5.

A., Zürich 2019, Art. 47 AIG N. 8).

2.2

Dem

Beschwerdeführer wurde am 28. Juli 2011 eine Aufenthaltsbewilligung

erteilt, womit die Nachzugsfrist für die Kinder D und E zu laufen begann. Diese

endete schliesslich am 28. Juli 2016, ohne dass der Beschwerdeführer

während des Fristenlaufs um den Nachzug seiner Kinder ersucht hätte. Der

Beschwerdeführer stellte erst am 14. September 2020 ein Einreisegesuch für

seine Kinder.

2.3

Der

Beschwerdeführer hat mit seinem Gesuch vom 14. September 2020 nicht nur

eine Einreisebewilligung für seine Kinder D und E, sondern auch eine für seine

Ehefrau C beantragt. Daher stellt sich die Frage,

ob die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an C eine neue Frist für den Nachzug der Kinder D und E auslösen könnte.

2.3.1

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Eltern insoweit als Einheit

zu betrachten, als sich der nach einer Heirat nachgezogene Elternteil die vom

hier lebenden (nachziehenden) Elternteil verpassten Fristen entgegenhalten

lassen muss. Ansonsten würden die Fristbestimmungen ausgehöhlt, die zur

baldigen Einschulung der Kinder in der Schweiz und damit zu deren besserer

Integration einen frühestmöglichen Nachzug fordern (BGr, 21. April 2020,

2C_1011/2019, E. 3.3.6 – 22. Mai 2017, 2C_1/2017, E. 4.1.4 – 23. Juni

2017, 2C_38/2017, E. 4.2 f. – 11. März 2015, 2C_887/2014,

E. 3.2 – 28. November 2011, 2C_765/2011, E. 2.4 – 3. Oktober

2011, 2C_205/2011, E. 4.5).

2.3.2

In den zitierten Urteilen hatten die betroffenen Eltern jedoch jeweils über

Jahre hinweg freiwillig auf ein gemeinsames Familienleben in der Schweiz

verzichtet und wurden insofern zu Recht als Einheit betrachtet. Die Ehe des

Beschwerdeführers und von C war hingegen zum Zeitpunkt der Einreise des

Beschwerdeführers in die Schweiz bereits seit fast fünf Jahren geschieden; erst

am 29. November 2019 erfolgte eine erneute Eheschliessung. Daher ist

fraglich, ob es sachgerecht ist, den Beschwerdeführer und C als Einheit zu

betrachten und dementsprechend C die vom Beschwerdeführer verpassten Fristen

entgegenzuhalten (vgl. VGr, 12. November 2019, VB.2019.00298, E. 3.2

– 5. Februar 2020, VB.2019.00831, E. 2.1.2; BGr, 3. Februar

2020, 2C_1070/2018, E. 4.2).

2.3.3

Der Beschwerdegegner hat das vom Beschwerdeführer gestellte Einreisegesuch

bezüglich C (noch) nicht behandelt. Folglich ist derzeit unklar, ob ein

Neubeginn der Nachzugsfristen aufgrund der Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung an C überhaupt in Betracht kommt. Gestützt auf die Akten

kann ferner nicht beurteilt werden, ob und in welchem Umfang der

Beschwerdeführer und C Kontakt bzw. eine Beziehung pflegten, als sie geschieden

waren. Deshalb lässt sich auch nicht beurteilen, ob es sachgerecht wäre, den

Beschwerdeführer und C bezüglich der Fristen als Einheit zu betrachten. Ob die

Nachzugsfristen bezüglich der Kinder D und E verpasst wurden, lässt sich daher

nicht abschliessend beantworten, solange der Entscheid über das Einreisegesuch

bezüglich C noch aussteht.

3.

3.1

Ausserhalb

der ordentlichen Nachzugsfristen gemäss Art. 47 Abs. 1 AIG kommt ein Familiennachzug

nach Art. 47 Abs. 4 AIG nur in Betracht, wenn wichtige familiäre

Gründe geltend gemacht werden. Wichtige familiäre Gründe für einen späteren

Nachzug von Kindern liegen gemäss Art. 75 der Verordnung vom

24.

Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit

(SR 142.201) vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Familiennachzug

gewahrt werden kann. Es bedarf diesbezüglich einer Gesamtsicht unter

Berücksichtigung aller relevanten Elemente. Dabei ist auch dem Sinn der

Fristenregelung in Art. 47 AIG Rechnung zu tragen, wonach – wie oben

bereits gesagt wurde – die Integration der Kinder bzw. Jugendlichen möglichst

frühzeitig erfolgen soll. Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen

entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des

erwerbstätigen Alters gestellt werden und im Resultat die erleichterte

Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten

Familiengemeinschaft bezwecken. Wenn die Fristenregelung nun nicht ihres Sinns

entleert werden soll, hat die Bewilligung des Nachzugs ausserhalb der Fristen

die Ausnahme zu bleiben; gleichzeitig ist die Bestimmung in Art. 47

Abs. 4 AIG aber so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des

Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) im Rahmen der

erforderlichen Interessenabwägung gewahrt bleibt (vgl. zum Ganzen BGr,

22.

Mai 2017, 2C_1/2017, E. 4.1.3 mit Hinweisen, und 7. Juli

2016, 2C_132/2016, E. 2.3.1).

Die Rechtsprechung bejaht einen wichtigen Grund für einen späteren bzw. verspäteten Nachzug von

Kindern etwa dann, wenn deren weiterhin notwendige Betreuung im Herkunftsland

beispielsweise wegen Todes oder schwerer Krankheit der betreuenden Person nicht

mehr gewährleistet ist und keine sinnvolle Alternative in der Heimat gefunden

werden kann. Kein wichtiger Grund liegt dagegen praxisgemäss vor, wenn im Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten bestehen, die

dem Kindeswohl besser entsprechen, weil dadurch vermieden wird, dass das Kind

aus seiner bisherigen Umgebung und dem ihm vertrauten Beziehungsnetz gerissen

wird (vgl. BGr, 22. Mai 2017, 2C_1/2017, E. 4.1.5 mit Hinweisen).

Allerdings geht es inhaltlich nicht darum, dass alternative

Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland überhaupt fehlen; das heisst, es ist nach

der Rechtsprechung mit Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht vereinbar, einen

Familiennachzug erst dann zuzulassen, wenn keine einzige Alternative zur

Betreuung des Kindes in seinem Heimatland zur Verfügung steht (BGr,

16.

April 2018, 2C_591/2017, E. 2.2.2 mit Hinweisen, auch zum

Folgenden). Eine solche Alternative muss aber dann ernsthaft in Betracht

gezogen und sorgfältig geprüft werden, wenn das Kind bereits älter ist, sich seine

Integration schwieriger gestalten dürfte und die zum in der Schweiz lebenden

Elternteil aufgenommene Beziehung nicht allzu eng erscheint (BGE 133 II 6

E. 3.1.2).

3.2

Der

Beschwerdeführer beantragte mit seinem Gesuch vom 14. September 2020 eine

Einreisebewilligung für seine Ehefrau C sowie für seine Kinder D und E. Er

teilte dem Beschwerdegegner mit, dass er nicht wolle, dass bloss seine Ehefrau C

ein Visum erhalte, seine Kinder jedoch nicht. Seine Kinder seien noch

minderjährig, weshalb sie nicht alleine in Serbien bleiben könnten. In der

Beschwerde gibt der Beschwerdeführer an, seine Kinder D und E seien bereit, ein

neues Leben in einem besseren Umfeld zu beginnen und sich zu integrieren. Sie

hätten bereits begonnen, Deutsch zu lernen, und würden rasch beweisen, dass sie

sich dem neuen Umfeld anpassen können. Eine Familie gehöre zusammen unter ein

Dach und solle nicht getrennt sein. Als Beilage reichte der Beschwerdeführer

ein Schreiben von D und E ein. Darin führen sie im Wesentlichen aus, das Leben

in Serbien sei – insbesondere in den Vororten – sehr schwierig. Sie seien gute

Studenten und hätten Ambitionen. Über die erneute Eheschliessung des

Beschwerdeführers und von C seien sie sehr glücklich.

3.3

D und E

sind aktuell 17 bzw. 16 Jahre alt. Sie leben zusammen mit ihrer Mutter C

in Serbien, wo sie aufgewachsen und sozialisiert worden sind sowie die Schule

besucht haben. Der Kontakt zum Beschwerdeführer wurde nach dessen Ausreise im

Jahr 2010 nur besuchshalber sowie über die Grenze hinweg gelebt. Solange C

gemeinsam mit D und E in Serbien lebt, sind keine wichtigen Gründe ersichtlich,

die einen nachträglichen Nachzug von D und E in die Schweiz und eine damit

verbundene Änderung der bisherigen Betreuungssituation rechtfertigen würden.

Insbesondere ist in den Vorbringen, D und E seien gut in der Schule und hätten

bereits begonnen, Deutsch zu lernen, kein wichtiger Grund zu erkennen.

Angesichts ihres Alters von 17 bzw. 16 Jahren dürften sie auch nach Absolvieren

eines Deutschkurses mit Integrationsschwierigkeiten in der Schweiz konfrontiert

sein. Auch dass sie bereit sind, ein neues Leben in einem besseren Umfeld zu

beginnen, und geltend machen, das Leben in Serbien sei – insbesondere in den

Vororten – schwierig, stellt für sich allein keinen wichtigen familiären Grund

im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG dar, der einen Nachzug in die Schweiz

rechtfertigen würde, solange ihre Hauptbezugs- und Hauptbetreuungsperson in

Serbien lebt und sich dort um sie kümmert.

3.4

Da der

Beschwerdeführer mit dem Gesuch vom 14. September 2020 nicht nur eine

Einreisebewilligung für seine Kinder D und E, sondern auch eine für seine

Ehefrau C beantragte, stellt sich die Frage, ob in einem allfälligen Umzug von

C in die Schweiz ein wichtiger familiärer Grund im Sinn von Art. 47 Abs. 4

AIG zu sehen ist. Der Beschwerdegegner hat sich in seiner Verfügung vom

27.

Juli 2021 nicht mit dieser Frage auseinandergesetzt. Die Vorinstanz

verweist in ihrem Entscheid darauf, dass ein gleichzeitig mit dem Nachzug der

Kinder geplanter Nachzug der Kindsmutter für sich allein noch keinen wichtigen

familiären Grund im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG darstelle. Ob im

vorliegenden Einzelfall die Betreuung und Versorgung der Kinder D und E im Fall

eines Umzugs ihrer Mutter C in die Schweiz sichergestellt und deren Verbleib im

Heimatland mit dem Kindeswohl vereinbar wäre, prüfte sie jedoch nicht. Gestützt

auf die Akten kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein wichtiger familiärer

Grund für einen nachträglichen Nachzug der Kinder D und E vorliegen würde, sofern

das Einreisegesuch bezüglich C gutgeheissen und diese in die Schweiz ziehen

würde. Trotz der Bemerkung des Beschwerdeführers, er wolle kein

"Visum" für seine Ehefrau C, falls die Kinder D und E keines erhielten,

geht es nicht an, nur den Familiennachzug der Kinder zu prüfen, weil er von

jenem der Ehefrau abhängen kann.

4.

4.1

Über das Einreisegesuch

bezüglich der Kinder D und E kann nicht abschliessend entschieden werden, bevor

feststeht, ob das Einreisegesuch bezüglich C gutgeheissen wird, und/oder

ergänzende Sachverhaltsabklärungen vorgenommen wurden.

4.2

Das

Verwaltungsgericht nimmt in seiner Funktion als zweite Rechtsmittelinstanz in

der Regel keine eigenen Sachverhaltsabklärungen vor, weil bereits die

verfügende Behörde und die Rekursinstanz den Sachverhalt von Amtes wegen zu

ermitteln haben (vgl. auch Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich

etc. 2014, § 64 N. 8; VGr, 25. Juli 2018, VB.2018.00286,

E. 3.4).

4.3

Da das

Einreisegesuch bezüglich C nach wie vor beim Beschwerdegegner hängig ist,

rechtfertigt sich eine Rückweisung an denselben zur neuen (einheitlichen)

Entscheidung (vgl. zur sogenannten Sprungrückweisung Donatsch, § 64

N. 4; vgl. auch VGr, 12. November 2019, VB.2019.00298, E. 3.3).

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise

gutzuheissen und die Angelegenheit im Sinn der Erwägungen an den

Beschwerdegegner zurückzuweisen.

6.

Die (Sprung-)Rückweisung zur erneuten Entscheidung ist in

Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, sofern die infolge

der Rückweisung vorzunehmende neue Beurteilung zu einer Gutheissung des Antrags

führen kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit

Dispositiv

Hinweisen; VGr, 25. November 2021, VB.2021.00514, E. 4.1). Demnach

hat der Beschwerdeführer als obsiegend zu gelten und sind die Kosten des Rekurs-

und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 Satz 1 VRG, teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung

des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen (siehe Art. 83 lit. c Ziff. 2

e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen,

hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1

BGG).

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind

als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Die Rückweisung ist daher vor

Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an

Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde

(lit. b).

Demgemäss

erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I des

vorinstanzlichen Entscheids vom 19. Oktober 2021 sowie die Verfügung des

Beschwerdegegners vom 27. Juli 2021 werden aufgehoben. Die Sache wird im

Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des vorinstanzlichen Entscheids vom

19. Oktober 2021 werden die Kosten des Rekursverfahrens dem

Beschwerdegegner auferlegt.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen

30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14.

5. Mitteilung an …