Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00793

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00793

Urteil

der 1. Kammer

vom 22. Dezember 2021

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas

Widmer, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gebäudeversicherung des Kantons Zürich, Rechtsdienst,

Beschwerdegegnerin,

und

C GmbH,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich führte ein offenes

Vergabeverfahren im Staatsvertragsbereich durch und publizierte am 26. August

2021 auf SIMAP die Ausschreibung AZA 2021.04 "Generalplaner AZA –

Übungsanlagen 6-8". Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 14. Oktober

2021 gingen innert Frist zwei Angebote ein zum Preis von Fr. 2'201'479.60

und Fr. 2'614'526.25 (Angebot der C GmbH).

Am 11. November 2021 erteilte die Gebäudeversicherung des Kantons

Zürich den Zuschlag der C GmbH zum Betrag von Fr. 2'614'526.25 und

publizierte diesen Entscheid am 16. November 2021 auf SIMAP. Ebenfalls am

11. November 2021 verfügte sie gegenüber der A AG und der D AG

den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren zufolge Überschreitung der Eingabefrist.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 24. November 2021

an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung betreffend Ausschluss sowie den Zuschlag

aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen,

unter Entschädigungsfolge. In prozessualer Hinsicht

beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und der

Vergabebehörde zu untersagen, den Vertrag mit der berücksichtigten Anbieterin

abzuschliessen.

Mit Präsidialverfügung vom 25. November 2021 ist der Beschwerdegegnerin

ein Vertragsabschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden.

Die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 6. Dezember

2021, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und ihr keine aufschiebende

Wirkung zu erteilen. Zudem verlangte sie eine Parteientschädigung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das

Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) und die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) Anwendung. Gemäss Art. 15 Abs. 1bis

lit. d IVöB gilt der Ausschluss aus dem Verfahren als durch Beschwerde selbständig anfechtbare

Verfügung.

1.2

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen Entscheide in

Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische

Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist

aufgrund der gestellten Anträge und der Parteivorbringen zu prüfen

(BGE 141 II 14, E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Eingabefrist gemäss

SIMAP-Publikation stehe im Widerspruch zu derjenigen in den

Ausschreibungsunterlagen. Sie habe ihr Angebot gemäss Ausschreibungsunterlagen

fristgerecht eingereicht, weshalb der Ausschluss ihres Angebots überspitzt

formalistisch und zu Unrecht erfolgt sei. Das Angebot der Beschwerdeführerin

wurde noch nicht bewertet. Mangels gegenteiliger Hinweise hat sie grundsätzlich

ein gültiges Angebot eingereicht. Es ist davon auszugehen, dass ihr Angebot

eine realistische Chance auf den Zuschlag, den sie ebenfalls angefochten hat,

gehabt hätte. Würde sie mit ihren

Rügen durchdringen und zur Teilnahme am Verfahren zugelassen, so hätte sie eine

realistische Chance auf den Zuschlag, weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist.

1.3

Die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt; auf die Beschwerde

ist einzutreten.

2.

2.1

Gemäss

§ 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem

Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme

nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei Missachtung wesentlicher Formerfordernisse,

insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit des

Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen (§ 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG). Der

Vergabebehörde kommt bei der Frage des Ausschlusses ein erheblicher

Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift

(Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1 mit

weiteren Hinweisen).

2.2

Nach ständiger Rechtsprechung hat sie bei der

Beurteilung solcher Mängel im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und

des Gleichbehandlungsgrundsatzes einen strengen Massstab anzulegen. Die

Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um

einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu

vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 =

ZBl 101/2000, S. 265; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013,

Rz. 456 f. und 470; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im

öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235).

2.3

Des Weiteren

muss sie das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 5

Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]) berücksichtigen:

Wegen unbedeutender Mängel in der Offerte dürfen Anbietende nicht

ausgeschlossen werden (BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3;

Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 444 f.). Vorbehalten

sind somit Fälle, in denen die Abweichungen von der Ausschreibung geringfügig

sind und schliesslich Fälle, wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits schwere

Mängel enthalten (VGr, 24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 16. November 2017, VB.2017.00495,

E. 4.2; Galli et al., Rz. 444).

3.

3.1

Vorliegend

hat die Beschwerdeführerin ihr Angebot unbestrittenermassen am 13. Oktober

2021.

um 16.32 Uhr bei der Beschwerdegegnerin eingereicht, was auch der

Empfangsbestätigung entnommen werden kann. Die Beschwerdegegnerin schloss

darauf das Angebot der Beschwerdeführerin vom weiteren Vergabeverfahren mit der

Begründung aus, dieses hätte gemäss Ziff. 1.4 der offiziellen Publikation

auf der SIMAP-Plattform bis am 13. Oktober 2021 um 16.00 Uhr

eingereicht werden müssen und sei damit nicht fristgerecht eingegangen. Gemäss

Lehre und Rechtsprechung habe auch eine noch so geringe Überschreitung der

Eingabefrist zwingend den Ausschluss aus dem Verfahren zur Folge. Im

Offertöffnungsprotokoll vom 14. Oktober 2021, 7.30 Uhr, ist das

Angebot der Beschwerdeführerin dann auch nicht aufgeführt.

3.2

Die Angebote

müssen laut § 24 Abs. 1 und 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli

2003.

(SubmV) innerhalb der Frist schriftlich, durch direkte Übergabe, per Post oder

– soweit die Vergabestelle dies zulässt – durch elektronische Einreichung erfolgen

und vollständig bei der in der Ausschreibung genannten Stelle eintreffen. Die Vergabestelle muss alle fristgerecht eingereichten

Offerten gleichzeitig öffnen und danach ein sogenanntes Offertöffnungsprotokoll

erstellen (vgl. § 27 Abs. 2 und 3 SubmV).

Die Nichteinhaltung der

Eingabefrist gilt gemäss § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG als Verletzung eines wesentlichen Formerfordernisses und

führt regelmässig zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Die verspätete

Einreichung des Angebots stellt dabei auch dann einen Formfehler dar, wenn die

Eingabefrist nur geringfügig überschritten wurde. Diese strenge Respektierung

der genauen Eingabefrist liegt im Interesse der Gleichbehandlung der

Antragstellenden und der Transparenz des Verfahrens. Der Ausschluss vom

Dispositiv

Verfahren infolge verspäteter Eingabe stellt demnach grundsätzlich keinen

überspitzten Formalismus dar (VGr, 9. Juli

2020, VB.2020.00339, E. 3.2, 24. November 2004, VB.2004.00331,

E. 2.1; vgl. auch Galli et al.,

N. 263 f.).

3.3 Der vorliegende Einzelfall ist allerdings dadurch

gekennzeichnet, dass seitens der Vergabestelle Unklarheiten bezüglich der Frist

für die Einreichung der Offerten geschaffen wurden:

Gemäss Ziff. 1.4 der SIMAP-Ausschreibung vom 26. August

2021 wurde als Frist für die Einreichung der Angebote der 13. Oktober

2021, 16.00 Uhr, (Eingang am Eingabeort massgebend, nicht Poststempel)

genannt. Unter dem Titel "2.1 Ablauf und Termine Submission" findet

sich in Dokument B der Ausschreibungsunterlagen für die Eingabe der

Angebote indes lediglich das Datum des 13. Oktober 2021 mit dem Hinweis,

dieses müsse bis zu diesem Zeitpunkt bei GVZ eingetroffen sein; der Poststempel

genüge nicht. Eine Uhrzeit wird dort nicht mehr genannt. Ebenfalls ohne die

Nennung einer Uhrzeit ist in den Ausschreibungsunterlagen unter 2.5 "Eingabe

Angebot" erneut ausgeführt, die Angebote seien bis am 13. Oktober

2021 eingeschrieben einzureichen oder am Empfang abzugeben. Die Sendung müsse

bis zum Ende dieser Frist bei der GVZ eingetroffen sein (Poststempel gelte

nicht, Nachweis sei Sache des Anbieters).

Die Vorgaben zur Einreichung der Offerten erwiesen sich

damit, was das Einreichungsdatum beziehungsweise den genauen

Einreichungszeitpunkt angeht, entgegen der Beschwerdegegnerin als

missverständlich, in sich widersprüchlich und unklar. Ein Anbieter darf indes nach

Treu und Glauben davon ausgehen, dass die in den detaillierten

Ausschreibungsunterlagen gemachten Angaben zur Einreichung der Offerte – gerade

weil es sich dabei um wesentliche formelle Punkte des Verfahrens handelt –

korrekt sind (BGr, 25. Februar 2010, 2D_50/2009, E. 2.5). Dies umso

mehr, als die Frist für die Einreichung des

Angebots, welche in der Veröffentlichung der Ausschreibung auf der

elektronischen Plattform anzugeben ist, in den Ausschreibungsunterlagen erneut

enthalten sein muss (§ 11 Abs. 1, § 13 Abs. 1 lit. j

und § 15 SubmV). Die Beschwerdeführerin war damit nicht gehalten,

die Fristangaben in den Ausschreibungsunterlagen auf ihre Übereinstimmung mit

der SIMAP-Publikation zu kontrollieren, und es kann ihr nicht vorgeworfen

werden, dass sie nicht nachfragte oder die Ausschreibungsunterlagen

beanstandete.

Bei dieser Sachlage wäre es im konkreten Fall überspitzt

formalistisch, die Anbietenden auf die in der SIMAP-Publikation genannte

Uhrzeit verpflichten zu wollen. Sie durften sich vielmehr auf die

Ausschreibungsunterlagen verlassen, wonach für die Fristwahrung allein das

Datum massgeblich ist. Daraus, dass die SIMAP-Plattform im Kanton Zürich das

verbindliche Publikationsorgan ist, vermag die Beschwerdegegnerin nichts anderes

abzuleiten, zumal das massgebliche Dokument B der Ausschreibungsunterlagen

ebenfalls elektronisch auf SIMAP zum Download zur Verfügung gestellt worden war.

Etwas anderes ergibt sich auch daraus nicht, dass die darin genannten Fristen

verbindlich sind. Die Beschwerdegegnerin hat demnach die Offerte der

Beschwerdeführerin zu Unrecht als verspätet vom Vergabeverfahren ausgeschlossen

und nicht in die Bewertung miteinbezogen. Dieses Vorgehen lässt sich auch nicht

mit dem im Submissionsrecht wesentlichen Grundsatz der Gleichbehandlung der

Anbietenden und des fairen und transparenten Wettbewerbs rechtfertigen (vgl.

Art. 1 Abs. 3 lit. b und c IVöB).

Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und sind die

Zuschlagsverfügung und die Verfügung betreffend Ausschluss der

Beschwerdeführerin der Gebäudeversicherung des Kantons Zürich vom 11. November

2021 aufzuheben. Die Beschwerdeführerin ist wieder in das Vergabeverfahren

aufzunehmen und die Sache an die

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, um das Angebot der Beschwerdeführerin zu

bewerten, die Rangierung erneut vorzunehmen und den Zuschlag neu zu erteilen.

4.

Das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird mit dem

vorliegenden Endentscheid gegenstandslos.

5.

Gemäss §§ 70 und § 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die

Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund der

Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung an die

Beschwerdegegnerin gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend. Dementsprechend

sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Zudem ist die

Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erscheinen Fr. 3'000.-.

6.

Die Vergabebehörde qualifizierte die nachgesuchte Leistung in

der Ausschreibung als Dienstleistung. Davon ausgehend übersteigt der

Auftragswert den massgeblichen Schwellenwert (Art. 52 Abs. 1 lit. a

in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses

Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,

andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. In

Gutheissung der Beschwerde werden die Zuschlagsverfügung und die Verfügung

betreffend Ausschluss der Beschwerdeführerin der Gebäudeversicherung des

Kantons Zürich vom 11. November 2021 aufgehoben. Die Beschwerdeführerin wird

wieder in das Vergabeverfahren aufgenommen und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um das

Angebot der Beschwerdeführerin zu bewerten, die Rangierung erneut vorzunehmen

und den Zuschlag neu zu erteilen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 7'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 105.-- Zustellkosten,

Fr. 7'105.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen

nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert

30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …