Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00819

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00819

Urteil

der 4. Kammer

vom 30. Juni 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

A ist ein 1970 geborener deutscher Staatsangehöriger.

Gemäss eigenen Angaben hält er sich seit 1997 mit Unterbrüchen in der Schweiz

auf, ohne dabei je angemeldet oder im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung

gewesen zu sein. Zwischen 2012 und 2018 wurde er wegen Diebstählen,

Sachbeschädigungen, Drohung, rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen

Aufenthalts mit mindestens fünf Strafbefehlen mit Geldstrafen von insgesamt

264 Tagessätzen und Bussen von total Fr. 550.- belegt. Mit Verfügung

vom 22. Februar 2017 wies ihn das Migrationsamt aus der Schweiz weg. Am

23. Mai 2018 verfügte das Staatssekretariat für Migration (SEM) ein

einjähriges Einreiseverbot gegen A. Am 12. Juli und am 15. September

2018 wies ihn das Migrationsamt erneut aus der Schweiz weg. Auf einen Rekurs gegen

letztere Verfügung trat die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom

13. Februar 2019 wegen Kautionssäumnisses nicht ein.

B. Am

24. Dezember 2019 reiste A von Deutschland herkommend erneut

in die Schweiz ein und ersuchte am 6. Februar 2020 um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks Erwerbstätigkeit als Freelancer.

Gleichentags trat er für 151 Tage in den ordentlichen Strafvollzug ein

(Ersatzfreiheitsstrafe für nicht bezahlte Geldstrafen und Bussen). Mit

Verfügung vom 4. August 2021 wies das Migrationsamt das Gesuch vom

6. Februar 2020 ab und wies A aus der Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 9. November 2021 ab (Dispositiv-Ziff. I),

setzte A eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz an (Dispositiv-Ziff. II),

wies sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab (Dispositiv-Ziff. III),

auferlegte ihm die Rekurskosten von Fr. 1'290.- (Dispositiv-Ziff. IV)

und sprach in Dispositiv-Ziff. V keine Parteientschädigung zu.

III.

Dagegen gelangte B, ein 1967 geborener

Schweizer Bürger und der Lebenspartner von A, am 6. Dezember 2021 an das

Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, es sei Letzterem eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 9. Dezember

2021.

wurde B aufgefordert, dem Verwaltungsgericht innert fünf Tagen ab

Zustellung der Verfügung ein mit einer Originalunterschrift versehenes Exemplar

der Beschwerde sowie eine schriftliche Vollmacht von A einzureichen, ansonsten

auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am

14.

Dezember 2021 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine

Beschwerdeantwort ein.

B und A reichten dem Verwaltungsgericht am

29.

Dezember 2021 ein von ihnen beiden unterzeichnetes Exemplar der

Beschwerde sowie eine "Generalvollmacht" von A ein. Gleichzeitig

ersuchten B und A um Bestellung eines "kostenlosen Rechtsbeistand[s]".

Mit Schreiben vom 30. Dezember 2021 wies das Verwaltungsgericht B darauf

hin, dass das Gericht einer Partei grundsätzlich keinen Rechtsvertreter sucht;

ebenso wies es ihn auf Internetportale zur Anwaltssuche hin und legte die

Voraussetzungen für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands dar.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide

der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die Erteilung bzw. Verlängerung von

Aufenthaltsbewilligungen richtet sich grundsätzlich nach dem Ausländer- und

Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20). Für

Angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union hat das Ausländer- und

Integrationsgesetz allerdings nur insoweit Geltung, als das Abkommen vom

21.

Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits

und der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr Europäische Union [EU]) und ihren

Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen

[FZA, SR 0.142.112.681]) keine abweichende Bestimmung oder das Ausländer-

und Integrationsgesetz eine für den betroffenen Ausländer bzw. die betroffene

Ausländerin vorteilhaftere Regelung enthält (Art. 2 Abs. 2 AIG).

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer verfügt über die deutsche Staatsbürgerschaft. Er beantragte

die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA als Freelancer im Bereich

"…" und damit als Selbständigerwerbender.

3.2

Gemäss

Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 12

Abs. 1 Anhang I FZA erhalten Angehörige einer Vertragspartei, die

sich zwecks Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit im Hoheitsgebiet

einer anderen Vertragspartei niederlassen wollen, eine Aufenthaltserlaubnis mit

einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, sofern sie nachweisen, dass

sie zu diesem Zweck niedergelassen sind oder sich niederlassen wollen.

Wie bei der unselbständigen ist auch bei der selbständigen

Erwerbstätigkeit erforderlich, dass die Ausländerin bzw. der Ausländer eine

quantitativ wie qualitativ echte und tatsächliche wirtschaftliche Betätigung

ausübt (BGr, 14. März 2016, 2C_750/2015, E. 3.3; vgl. BGE 141 II 1 E. 2.2.4). Dies bedeutet, dass der oder die betroffene Selbständige eine

Erwerbstätigkeit darzutun hat. Als Nachweis für die Aufnahme einer

selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinn von Art. 12 Abs. 1

Anhang I FZA genügt etwa die Errichtung eines Unternehmens oder einer

Betriebsstätte mit einer effektiven und möglichst existenzsichernden

Geschäftstätigkeit, was mittels geeigneter Unterlagen zu belegen ist (BGr,

6.

Februar 2020, 2C_451/2019, E. 3.1 – 31. Juli 2017,

2C_81/2017, E. 3.2). Die entsprechenden Voraussetzungen (nachhaltig und

möglichst existenzsichernd) ergeben sich aus dem Sinn und Zweck von Art. 12

Abs. 1 und 2 des Anhangs I FZA: Hintergrund dieses Erfordernisses

bildet der Umstand, dass die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit

nicht nur für den gesuchstellenden Ausländer mit finanziellen und sozialen Risiken

verbunden ist; da Selbständigerwerbende im Gegensatz zu Arbeitnehmern nicht obligatorisch

gegen Arbeits- bzw. Verdienstlosigkeit versichert sind, stellen sie im Fall

eines schlechten Geschäftsgangs und bei Fehlen ausreichender finanzieller

Reserven ein Risiko für das staatliche Fürsorgesystem dar (BGr, 6. Februar

2020, 2C_451/2019, E. 3.2; zum Ganzen VGr, 14. Mai 2020,

VB.2019.00787, E. 6.1).

3.3

Wie die

Vorinstanz zu Recht erwog, geht aus den Akten keine selbständige Erwerbstätigkeit

des Beschwerdeführers in der Schweiz hervor. Es liegt zwar ein

"Werkvertrag" sowie eine "Verlängerung des Werkvertrags"

(datiert vom 1. Juli bzw. vom 1. September 2020), abgeschlossen

zwischen dem Beschwerdeführer und C, bei den Akten. Dass Ersterer tatsächlich

auf die Erfüllung des Vertrags hingearbeitet oder für seine Arbeit je einen

Lohn erhalten hätte, ist dagegen nicht belegt. Auf einem Auszug aus dem

individuellen Konto des Beschwerdeführers bei der SVA Zürich vom 1. Juli

2021.

sind denn auch keine Buchungen verzeichnet. Des Weiteren ist auch die von

ihm im Zusammenhang mit seiner Erwerbstätigkeit mehrmals hervorgehobene

Internetseite – "…" – "derzeit nicht verfügbar". Aus der

Schlussrechnung 2019 des Steueramts D für die steuerpflichtige Periode vom

24.

bis am 31. Dezember 2019 ist zwar ein steuerbares Einkommen von

Fr. 1'500.- ausgewiesen; dass der Beschwerdeführer dieses mit seiner

selbständigen Erwerbstätigkeit erwirtschaftet hätte, ist jedoch nicht

ersichtlich.

Schliesslich beruft sich der Beschwerdeführer vor

Verwaltungsgericht nicht mehr auf seine selbständige Erwerbstätigkeit bzw.

führt er lediglich aus, er bemühe sich um eine Arbeit. Die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA als unselbständig Erwerbstätiger kommt nach dem

Gesagten nicht in Betracht.

3.4

Dass

der Beschwerdeführer (nunmehr) einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen

würde, wird nicht geltend gemacht und wäre auch nicht ersichtlich. Auch unter

diesem Titel kann ihm deshalb keine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt

werden (vgl. Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1

erster Satz Anhang I FZA).

4.

4.1

Der

Beschwerdeführer bringt vor, er und B lebten in einer Konkubinatsbeziehung.

Damit beruft er sich auf das in Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) verankerte Recht auf Achtung des

Privat- und Familienlebens. Daraus kann sich unter Umständen ein Anspruch auf

eine ausländerrechtliche Bewilligung ergeben, falls ihre Verweigerung zur

Trennung von Familienmitgliedern führt (BGE 137 I 247 E. 4.1.1; BGr, 18. April

2013, 2C_1257/2012, E. 3.1). In den Schutzbereich von

Art. 8 EMRK fallen auch nicht rechtlich begründete familiäre Verhältnisse,

sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht (BGE 135 I 143 E. 3.1). Die Beziehung von Konkubinatspaaren oder

Verlobten fällt indes nur unter qualifizierten Voraussetzungen unter den Schutz

des Familienlebens. Nach der Rechtsprechung ergibt sich ein Anspruch auf

Familiennachzug aus Art. 8 Abs. 1 EMRK bei einer kinderlosen Konkubinatsbeziehung

nur, wenn eine lang dauernde und gefestigte Partnerschaft vorliegt und die

Heirat unmittelbar bevorsteht (BGr, 25. Januar 2012, 2C_53/2012,

E. 2.2.3 – 22. November 2010, 2C_846/2010, E. 2.1.2). Soll der

ausländische Konkubinatspartner weggewiesen werden, wird mit Blick auf den

Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK verlangt, dass eine gefestigte eheähnliche

Gemeinschaft vorliegt oder die Heirat bzw. die Eintragung der Partnerschaft

unmittelbar bevorsteht (BGr, 15. November 2016, 2C_456/2016, E. 4 –

4.

November 2010, 2C_97/2010, E. 3.1). In all diesen

Fällen geht es darum, ein geplantes oder bestehendes eheähnliches Zusammenleben

zu schützen (BGE 144 I 266 E. 2.5; vgl. auch BGr, 30. März 2017,

2C_867/2016, E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).

Die Beziehung der Konkubinatspartner muss bezüglich Art

und Stabilität in ihrer Substanz einer Ehe gleichkommen. Dabei ist wesentlich,

ob die Partner in einem gemeinsamen Haushalt leben; zudem ist der Natur und

Länge ihrer Beziehung sowie ihrem Interesse und ihrer Bindung aneinander, etwa

durch die Übernahme von wechselseitiger Verantwortung, Rechnung zu tragen (BGE 135 I 143 E. 3.1; BGr, 22. November 2021, 2C_561/2021, E. 4.3 –

13.

Oktober 2021, 2C_570/2021, E. 1.3.1). Auch die Übernahme

finanzieller Verpflichtungen für den anderen sind zu berücksichtigen (vgl. BGr,

29.

Juni 2020, 2C_9/2020, E. 5.3.3).

4.2

Der

Beschwerdeführer und B gaben übereinstimmend an, dass sie sich seit dem Jahr

2010.

kennen und seit mehr als elf Jahren in einer Partnerschaft leben. Sodann

geht aus den Akten hervor, dass die beiden gemeinsam in der Wohnung von B leben. Seit wann dort bereits ein gemeinsamer

Wohnsitz besteht, lässt sich jedoch aufgrund der Akten nicht abschliessend

beurteilen, zumal sich der Beschwerdeführer (in der Vergangenheit) auch immer

wieder in Deutschland aufhielt. Soweit ersichtlich, wohnte er seit dem Jahr

2013.

– wenn er in der Schweiz weilte – bei B in D (vgl. zu den zeitlichen Anforderungen an das

Zusammenleben etwa BGr, 3. Mai 2018, 2C_880/2017,

E. 3.2 und 31. Mai 2013, 2C_1194/2012, E. 4.2; ferner VGr, 26. August

2021, VB.2021.00465, E. 2.3). Für ein Zusammenleben der

beiden sprechen auch die Polizeieinsätze an der Wohnadresse von B am

6.

Februar 2014 und am 13. Januar 2016, anlässlich deren jeweils auch

der Beschwerdeführer anwesend war. Aus dem Umstand, dass sich der

Beschwerdeführer und B an diesen Tagen (heftig) gestritten haben, lässt sich

sodann nicht schliessen, die beiden lebten nicht in einer Partnerschaft.

Was die gegenseitige Unterstützung angeht, bringt der

Beschwerdeführer insbesondere vor, dass er B, der

IV-Rentner ist, pflegt und im Alltag unterstützt. In der Beschwerde führt

Letzterer überdies an, der Beschwerdeführer habe bei ihm "freie Kost und

Logis"; ebenso unterstütze er seinen Lebenspartner mit seiner Invalidenrente.

Gegenüber der Kantonspolizei gab der Beschwerdeführer am 14. September

2018.

an, dass er sich bei B sicher fühle: "Ich mag

ihn, nein ich liebe ihn. Ich habe keine Familie, er schaut wenigstens zu

mir". Aus einem Bericht des Hausarztes von B geht ausserdem hervor, dass

dieser insbesondere auf die emotionale Unterstützung des Beschwerdeführers

angewiesen sei.

Insgesamt ist somit sowohl eine mehrjährige Beziehung mit

gemeinsamem Haushalt sowie die Übernahme von Verantwortung füreinander

erstellt. Folglich ist von einer hinreichenden Stabilität des

Konkubinats bzw. von einer genügend nahen, echten und tatsächlich gelebten

Beziehung auszugehen. Dafür spricht auch, dass der Beschwerdeführer und B

am 13. August 2021 ein Gesuch um Vorbereitung der Eintragung ihrer

Partnerschaft beim Zivilstandsamt D einreichten. Zwar konnte dieses Verfahren

aufgrund fehlender Unterlagen bisher – soweit ersichtlich – nicht abgeschlossen

werden. Den Akten ist jedoch zu entnehmen, dass sich die beiden weiterhin um

die Eintragung ihrer Partnerschaft bemühen.

Der Beschwerdeführer hat somit gestützt auf Art. 8

Abs. 1 EMRK einen Aufenthaltsanspruch.

4.3

Der Anspruch aus Art. 8 Abs. 1

EMRK gilt indes nicht absolut. Unter den Voraussetzungen von Art. 8

Abs. 2 EMRK kann eine Beeinträchtigung des Anspruchs auf Achtung des

Familienlebens durch eine ausländerrechtliche Entfernungs- oder

Fernhaltemassnahme gerechtfertigt werden. Eine

Beeinträchtigung des Rechts auf Achtung des Familienlebens stellt keine

Grundrechtsverletzung dar, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen

Zweck (im Sinn von Art. 8 Abs. 2 EMRK) entspricht und zu dessen

Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist (VGr,

17.

Februar 2022, VB.2021.00289, E. 2.3).

Aus den Akten geht hervor, dass der

Beschwerdeführer zwischen 2012 und 2018 wegen Diebstählen, Sachbeschädigungen,

Drohung, rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts mit mindestens

fünf Strafbefehlen mit Geldstrafen von insgesamt 264 Tagessätzen und

Bussen von total Fr. 550.- belegt wurde. Seither sind gegen ihn keine

Straftaten mehr verzeichnet. Weitere Hinweise auf eine (weiterhin bestehende)

Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den Beschwerdeführer

sind nicht ersichtlich. Ebenso wenig lassen der Sozialhilfebezug des

Beschwerdeführers vor über acht Jahren oder seine Schulden bei der

Inkassostelle des Obergerichts eine Einschränkung seines Anspruchs aus

Art. 8 Abs. 1 EMRK als gerechtfertigt erscheinen. Weitere gewichtige

öffentliche Interessen, welche der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an

den Beschwerdeführer entgegenstehen würden, sind nicht ersichtlich.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der

Beschwerdegegner ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung

nach dem Ausländer- und Integrationsgesetz zu erteilen.

6.

6.1

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens

dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise

in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Das Gesuch des Beschwerdeführers

um unentgeltliche Prozessführung im Beschwerdeverfahren wird somit

gegenstandslos.

6.2

Der Beschwerdeführer trat ohne Rechtsvertretung auf, ersuchte jedoch um

Bestellung eines "kostenlosen Rechtsbeistand[s]". Das

Verwaltungsgericht wies den Beschwerdeführer deshalb mit Schreiben vom

30.

Dezember 2021 darauf hin, dass das Gericht

einer Partei grundsätzlich keinen Rechtsvertreter sucht. Der Beschwerdeführer

bezeichnete in der Folge keinen Rechtsvertreter und wandte sich auch nicht mehr

an das Verwaltungsgericht. Anhaltspunkte dafür, dass er nicht in der Lage wäre,

selbst einen Rechtsvertreter oder eine Rechtsvertreterin zu finden, liegen

nicht vor (vgl. hierzu Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich

etc. 2014, § 16 N. 106 und 114). Eine Vertretung war sodann

– wie ersichtlich – nicht notwendig. Vor diesem Hintergrund ist das Gesuch des

Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands

abzuweisen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die

Verfügung des Beschwerdegegners vom 4. August 2021 und die

Dispositiv-Ziff. I und II des Rekursentscheids vom 9. November 2021

werden aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird angewiesen, dem Beschwerdeführer

eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

In Abänderung der

Dispositiv-Ziff. III und IV des Rekursentscheids vom 9. November

2021.

werden die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben, dasjenige um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung

wird abgewiesen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung

einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) den Regierungsrat;

d) das SEM.