Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00840

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00840

Urteil

der 1. Kammer

vom 6. Oktober 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In Sachen

Aus VB.2021.00840

A, vertreten durch RA B,

Aus VB.2022.00001

C, vertreten durch RA D,

Beschwerdeführende,

gegen

Aus VB.2021.00840

C, vertreten durch RA D,

Aus VB.2022.00001

Bausektion der Stadt Zürich,

Beschwerdegegner,

und

Aus VB.2021.00840

Bausektion der Stadt Zürich,

Aus VB.2022.00001

A, vertreten durch RA B,

Mitbeteiligte,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

Mit Beschluss vom 27. März 2019 wies die

Bausektion der Stadt Zürich das Gesuch von A um Neubeurteilung des

Bauentscheids Nr. 01 betreffend Aufstockung der Mehrfamilienhäuser E-Strasse 02,

03 und 04 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 05 in Zürich ab.

B.

Mit Beschluss vom 1. April 2020 erteilte die

Bausektion der Stadt Zürich A die Baubewilligung für den Umbau und die

Aufstockung des Gebäudes E-Strasse 02 sowie für geringfügige Änderungen an

der Fassade im 2. Obergeschoss des Gebäudes E-Strasse 03 auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 05 in Zürich.

C.

Mit Beschluss vom 17. Juni 2020 erteilte die

Bausektion der Stadt Zürich A die Baubewilligung für den Umbau und die

Aufstockung des Gebäudes E-Strasse 04 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 05 in

Zürich.

D.

Mit Beschluss vom 9. September 2020 erteilte die

Bausektion der Stadt Zürich A die Baubewilligung für den Umbau und die

Aufstockung des Gebäudes E-Strasse 03 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 05 in

Zürich.

Erwägungen

II.

A.

Gegen den Beschluss vom 27. März 2019 sowie unter

anderem gegen die Auflagen Disp.-Ziff. I.28 und I.1.d gemäss Beschluss vom

17.

Juni 2020 erhob A am 2. Mai 2019 sowie 22. Juli 2020 Rekurs

beim Baurekursgericht und beantragte deren Aufhebung bzw. die Erteilung der

Baubewilligungen ohne Auflagen.

B.

Gegen die Beschlüsse vom 1. April 2020, 17. Juni

2020.

und 9. September 2020 gelangte der Nachbar C mit Rekursen vom 6. Mai

2020.

sowie 24. Juli 2020 an das Baurekursgericht und beantragte deren

Aufhebung.

C.

Mit Entscheid vom 12. November 2021 wies das

Baurekursgericht den Nachbarrekurs von C in Bezug auf das Gebäude E-Strasse 02

ab und hiess jedoch im Übrigen seine Rekurse betreffend die Gebäude E-Strasse 03

und 04 gut. Demgemäss hob es die Baubewilligungen vom 17. Juni 2020 und 9. September

2020.

auf. Den Bauherrenrekurs von A gegen die Baubewilligung vom 17. Juni

2020.

schrieb es als gegenstandslos geworden ab und den Rekurs gegen die

Abweisung des Gesuchs um Neubeurteilung gemäss Beschluss vom 27. März 2019

wies es ab.

III.

A.

Hiergegen erhob A am 16. Dezember 2021 Beschwerde

an das Verwaltungsgericht (Verfahren VB.2021.00840). Er beantragte, der

angefochtene Entscheid sei insofern aufzuheben, als dass die Nachbarrekurse

betreffend E-Strasse 03 und 04 gutgeheissen und die Bauherrenrekurse als

gegenstandslos abgeschrieben worden waren. Die Baubewilligung vom 17. Juni

2020.

sei unter Aufhebung von Disp.-Ziff. I.28 und I.1.d sowie die

Baubewilligung vom 9. September 2020 im Ganzen wiederherzustellen.

Eventualiter habe dies unter Erteilung einer entsprechenden Ausnahmebewilligung

oder unter Rückweisung an die Bausektion zur Erteilung einer entsprechenden

Ausnahmebewilligung zu erfolgen. Es sei dementsprechend auch die Abweisung des

Rekurses gegen die Abweisung des Gesuchs um Neubeurteilung gemäss Beschluss vom

27.

März 2019 aufzuheben. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu

Lasten des Beschwerdegegners für die Rekurs- und das Beschwerdeverfahren.

Das Baurekursgericht beantragte am 18. Januar 2022

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort

vom 1. Februar 2022 beantragte C unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

die Abweisung der Beschwerde. Die Replik von A erfolgte am 10. März 2022.

Am 4. April 2022 duplizierte C.

B. Gegen

den Entscheid des Baurekursgerichts erhob auch C am 3. Januar 2022 beim

Verwaltungsgericht Beschwerde (Verfahren VB.2022.00001). Er beantragte, es sei

der angefochtene Entscheid insofern aufzuheben, als sein Rekurs gegen die

Baubewilligung vom 1. April 2020 abgewiesen wurde. Demgemäss sei auch die

Baubewilligung vom 1. April 2020 aufzuheben; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen für dieses und das vorinstanzliche Verfahren.

Das Baurekursgericht beantragte am 18. Januar 2022

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort

vom 7. Februar 2022 beantragte A die Abweisung der Beschwerde; unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Replik von C erfolgte am 4. März

2022.

A duplizierte daraufhin am 31. März 2022, woraufhin sich C am 9. Mai

2022.

erneut vernehmen liess.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerden nach

§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Sowohl

der Beschwerdeführer im Verfahren VB.2021.00840 als Bauherr sowie auch der

Beschwerdeführer aus dem Verfahren VB.2022.00001 als lediglich durch eine Strasse

vom Baugrundstück getrennter Nachbar sind zur Beschwerde legitimiert. Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerden

einzutreten.

1.2

Die

Beschwerden richten sich gegen denselben Entscheid des Baurekursgerichts,

betreffen denselben Sachverhalt und werfen im Wesentlichen dieselben

Rechtsfragen auf. Es rechtfertigt sich daher aus prozessökonomischen Gründen,

die Verfahren zu vereinigen (§ 71 VRG in Verbindung mit Art. 125

lit. c der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO]; vgl. auch

Martin Bertschi/Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 50 ff.).

2.

Das Baugrundstück ist gemäss der geltenden Bau- und

Zonenordnung der Stadt Zürich (BZO) der Wohnzone W4 zugeteilt. Es liegt auf der

Innenseite einer Serpentinenkurve der E-Strasse. Das Gelände weist ein Gefälle

von Nordost nach Südwest auf, wobei die Höhendifferenz innerhalb des

Baugrundstücks rund 6 m beträgt. Es ist mit einem Bürotrakt mit der Hausnummer

002.

sowie drei Mehrfamilienhäusern mit den Hausnummern 02 bis 04 überstellt,

wobei diese aneinandergebaut sind. Der Bürotrakt liegt im Westen, ist den

Mehrfamilienhäusern vorgelagert und verfügt über zwei Vollgeschosse und ein

Untergeschoss. Das Mehrfamilienhaus E-Strasse 02 liegt in der Kurve, es

ortet am tiefsten und weist ein als Autoeinstellhalle dienendes Untergeschoss sowie

die auf ein weiteres Untergeschoss sowie drei Vollgeschosse verteilten

Wohnetagen auf. Bei den beiden anderen Mehrfamilienhäusern dienen zwei

Untergeschosse als Einstellhallen, ein Untergeschoss und zwei Vollgeschosse

werden als Wohnungen genutzt. Die vier Häuser verfügen über separate interne

Erschliessungen, eigene Hauszugänge und Adressen.

Die Mehrfamilienhäuser 03 und 04 widersprechen den

Bauvorschriften. So überschreiten sie die aktuell zulässige Gebäudehöhe von

12,5 m (Art. 13 Abs. 1 BZO), im Gegensatz zum Bauzeitpunkt, als

die geltende Gebäudehöhe noch eingehalten wurde. Sodann ist auch die Ausnützung

nach heutigem Recht überschritten. Der Bauherr plant, die Mehrfamilienhäuser E-Strasse 02,

03.

und 04 je um ein Attikageschoss aufzustocken. Die Aufstockung der

Mehrfamilienhäuser bildete bereits früher Gegenstand eines

Rechtsmittelverfahrens. Zum damaligen Zeitpunkt lag das Baugrundstück in der

Wohnzone W3 und es galt eine maximale Gebäudehöhe von 11,5 m. Das

Bundesgericht kam im damaligen Verfahren zum Schluss, dass in Abweichung von

der bisherigen Praxis der rein formellen Sichtweise von § 357 Abs. 1 des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) eine materielle

Betrachtungsweise anzuwenden sei. Zur Begründung fügte das Bundesgericht aus,

es sei zwar zutreffend, dass sich die Gebäudehöhe im rechtlichen Sinn mit der

geplanten Aufstockung nicht ändere. Es sei indes offenkundig, dass eine Baute

mit einem zusätzlichen Attikageschoss viel höher wirke und auch effektiv

erhebliche negative Auswirkungen für die Nachbarn habe. Der bestehende

Gebäudekomplex überschreite mit einer Gebäudehöhe von bis zu 14 m bereits

jetzt die (damals) maximal zulässige Gebäudehöhe von 11,5 m sehr deutlich

und würde bei einer Aufstockung um ein Attikageschoss als 17 m hohes

Gebäude in Erscheinung treten, welches die Aussicht des Nachbarn

beeinträchtigen und zu vermehrtem Schattenwurf führen würde. Das geplante

Attikageschoss verstärke mit Bezug auf die äussere Erscheinung bzw. den

optischen Eindruck die bestehende Überschreitung der maximalen Gebäudehöhe

massiv. Die geplante Aufstockung führe daher bezüglich der tatsächlich in

Erscheinung tretenden Gebäudehöhe zu einer weitergehenden Abweichung im Sinn

von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG. In solch einem Fall komme einzig

die Erteilung einer Ausnahmebewilligung infrage (BGr, 1. März 2018,

1C_231/2017).

3.

3.1

Der

beschwerdeführende Nachbar bringt vor, es liege lediglich ein Gebäude und nicht

wie von der Vorinstanz angenommen vier Gebäude vor. Demgemäss hätten die

verschiedenen Umbauten nicht einzeln für die jeweiligen Hausnummern betrachtet

werden dürfen und es hätten nicht drei voneinander getrennte Baubewilligungen

erteilt werden dürfen, dies würde die Einheit der Baubewilligung verletzen.

Würden Gebäude aneinandergebaut, so sei eine Brandmauer gemäss

Brandschutzrichtlinie zu errichten (§ 290 Abs. 1 PBG), eine solche

würde nicht bestehen. Sodann liege eine Übergeschossigkeit vor.

3.2

Grundsätzlich

sind Geschosse für jedes eigenständige Gebäude separat zu zählen. Bei

zusammengebauten Gebäuden kann bisweilen unklar sein, ob die einzelnen Gebäude

"eigenständig" in diesem Sinn sind. Nach der Praxis wird ein Teil

eines zusammengebauten Baukörpers nur dann zu einem eigenständigen Gebäude,

wenn er eine von anderen Teilen des Baukörpers abgegrenzte separate Grundfläche

aufweist und sich in einem gewissen Mass auch optisch verselbständigt hat.

Andernfalls liegt ein als Einheit zu betrachtendes Gebäude vor. Zwei

oberirdisch frei stehende Gebäude bleiben trotz durchlaufendem Untergeschoss

(etwa in Form einer Tiefgarage) selbständig (Christoph Fritzsche/Peter

Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A.,

Wädenswil 2019, S. 1138 mit weiteren Hinweisen). Damit ein Baukörper als

zusammengebaute Einzelhäuser qualifiziert werden kann, müssen die einzelnen

Teile bis auf den Baugrund durchgehend baulich-funktional getrennt sein

(Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1140). Zwar sind bei aneinandergebauten

Gebäuden oder bei einem Grenzbau Brandmauern zu errichten (§ 290 PBG), ob

jedoch aneinandergebaute Gebäude bestehen, hängt von ihrer baulich-funktionalen

Anordnung ab. Fehlen bei baulich-funktional getrennten aber aneinandergebauten

Gebäuden Brandmauern, erweist sich dies allenfalls als baurechtswidrig.

3.3

Das

Gebäude E-Strasse 002 ist bereits aufgrund seiner Stellung und geringeren

Höhe baulich funktional sowie optisch klar von den übrigen Gebäuden getrennt.

Wie das Gebäude E-Strasse 002 haben sodann auch die Gebäude 02, 03 und 04

eigene Hauszugänge, eigene Adressen und innere Erschliessungstrakte, wie dies

von der Vorinstanz korrekt festgestellt wurde. Sodann wurden die Gebäude auch

in der Stammbaumbewilligung als selbständige Gebäude aufgeführt und geplant,

weshalb sie auch mit Ausnahme der Untergeschosse durch Brandmauern getrennt

wurden. Eine baulich funktionale Selbständigkeit ist daher gegeben. Ob die

Anforderungen an Brandmauern auch noch dem heutigen Stand gerecht werden, kann

wie bereits dargelegt für die Qualifikation als eigenständige Gebäude offenbleiben.

Ebenfalls keinen Einfluss auf die baulich architektonische Selbständigkeit hat

daher auch die Einschätzung der Gebäudeversicherung zu den Brandmauern, weshalb

die Vorinstanz auf die Einholung eines Berichts der Gebäudeversicherung

verzichten durfte, ohne das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden zu

verletzen. Im Übrigen hat sie diesen Entscheid auch begründet. Auch die Anzahl

der Versicherungsnummern ist für die baulich architektonische Selbständigkeit

nicht von Belang. Demgemäss durfte die Baubewilligungsbehörde von selbständigen

Gebäuden ausgehen und musste daher auch nicht je eine einzelne Baubewilligung

erlassen. Demzufolge sind die einzelnen Gebäude auch einzeln zu betrachten und

werden beispielsweise auch nicht die Geschosse des Gebäudes E-Strasse 002

an die anderen Gebäude angerechnet.

4.

4.1

Die

Parteien sind sich nicht einig, inwieweit die vom Bundesgericht festgelegte

Rechtsprechung der materiellen Betrachtungsweise auf den vorliegenden Fall

Anwendung findet. Da wie gesehen einzelne Gebäude und nicht Gebäudeteile

vorliegen, ist die Frage der Gebäudehöhenüberschreitung bzw. der materiellen

Betrachtungsweise nur für die Gebäude E-Strasse 03 und 04 relevant.

4.2

In einem

ersten die strittigen Gebäude betreffenden Entscheid hielt das Bundesgericht

fest: Umstritten ist in der Hauptsache die Auslegung und Anwendung von

§ 357 Abs. 1 PBG. Die Kantone können für Bauten innerhalb der

Bauzonen eine erweiterte Besitzstandsgarantie vorsehen. Der Kanton Zürich hat

von dieser Möglichkeit mit dem Erlass von § 357 Abs. 1 PBG Gebrauch

gemacht. Nach dieser Bestimmung dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die

Bauvorschriften widersprechen, umgebaut, erweitert und anderen Nutzungen

zugeführt werden, sofern sie sich für eine zonengemässe Nutzung nicht eignen,

wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen

entgegenstehen. Für neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften

bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten. Nach § 357

Abs. 1 Satz 2 PBG ist massgebend, ob eine weitergehende Abweichung

von Vorschriften vorliegt. Dies ist der Fall, wenn zusätzlich gegen eine

bereits verletzte Bestimmung verstossen wird. Im zu beurteilenden Fall ändert

sich die Gebäudehöhe im rechtlichen Sinn mit der geplanten Aufstockung des zu

hohen Gebäudes um ein Attikageschoss zwar nicht. Diese rein formelle

Betrachtungsweise führt vorliegend jedoch zu einem stossenden Ergebnis und

erweist sich deshalb als unhaltbar. Es ist offenkundig, dass eine Baute mit

zusätzlichem Attikageschoss viel höher wirkt und auch effektiv erhebliche

negative Auswirkungen für die Nachbarn hat. Der bestehende Gebäudekomplex des

Beschwerdegegners überschreitet, wie dargelegt, bereits heute mit einer

Gebäudehöhe von bis zu 14 Metern die (damalige) maximal zulässige

Gebäudehöhe von 11,5 Metern sehr deutlich und würde bei Bewilligung der

Aufstockung um ein Attikageschoss als 17 Meter hohes Gebäude in

Erscheinung treten, welches die Aussicht des Beschwerdeführers beeinträchtigen

und zu vermehrtem Schattenwurf führen würde. Das geplante Attikageschoss

verstärkt in Bezug auf die äussere Erscheinung bzw. den optischen Eindruck die

bestehende Überschreitung der maximalen Gebäudehöhe massiv. Auf der Grundlage

dieser – zwingend gebotenen – materiellen Sichtweise führt die geplante

Aufstockung in Bezug auf die tatsächlich in Erscheinung tretende Gebäudehöhe zu

einer weitergehenden Abweichung im Sinn von § 357 Abs. 1 Satz 2

PBG (BGr, 1. März 2018, 1C_231/2017, E. 4).

Gestützt auf diesen Entscheid hielt das Verwaltungsgericht

in einem nachfolgenden ähnlich gelagerten Entscheid fest, dass das Ausmass der

bestehenden Gebäudehöhenüberschreitung eines streitbetroffenen Gebäudes von

massgeblicher Bedeutung sei, bzw. sein kann (VGr, 4. Oktober 2018,

VB.2018.00242, E. 3.3). Die zulässige Gebäudehöhe wird gemäss § 280 Abs. 1 PBG von der jeweiligen Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche

auf den darunterliegenden gewachsenen Boden gemessen. Gemäss gefestigter

Rechtsprechung ist bei Änderung oder Erweiterung einer Baute der gewachsene

Boden bei Einreichung des ursprünglichen Gesuchs für die

"Stammbaubewilligung" massgebend und nicht das Terrain bei

Einreichung eines Änderungs- oder Erweiterungsgesuchs (VGr, 31. August

2017, VB.2017.00057, E. 6.2.1; 28. September 2005, VB.2005.00295 =

BEZ 2006 Nr. 9). Sodann kam das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid vom

4.

Oktober 2018 zum Schluss, dass bei einer Überschreitung der Gebäudehöhe

in einem geringfügigen Ausmass von maximal 30 cm nicht davon gesprochen werden

kann, dass das geplante Attikageschoss in Bezug auf die äussere Erscheinung

bzw. den optischen Eindruck die bestehende Überschreitung der maximalen

Gebäudehöhe massiv verstärke. Andernfalls müsste aus dem zitierten Entscheid

des Bundesgerichts konsequenterweise der Schluss gezogen werden, jegliche

Aufstockung eines die Gebäudehöhe auch in einem sehr geringfügigen Ausmass

überschreitenden Gebäudes stelle eine weitergehende Abweichung im Sinn von

§ 357 Abs. 1 PBG dar. Damit würde die vom kantonalen Recht in

§ 357 Abs. 1 PBG gewährleistete Bestandesgarantie – zumindest bei

Rechtswidrigkeit infolge Gebäudehöhenüberschreitung – unterlaufen und der

Bestimmung ihre Anwendung versagt. Diese Auffassung kann dem zitierten

Entscheid des Bundesgerichts nicht zugrunde gelegen haben (VGr, 4. Oktober

2018, VB.2018.00242, E. 5.3).

4.3

Der

Bauherr reichte im strittigen Verfahren erneut Baugesuche ein, welche wie im

zugrunde liegenden Bundesgerichtsurteil die Aufstockung der bestehenden Gebäude

E-Strasse 02–04 mit einem Attikageschoss vorsehen. Der Unterschied zum

vorgenannten Entscheid des Bundesgerichts, welcher die erste Aufstockung

betraf, liegt darin, dass die BZO der Stadt Zürich neu eine Gebäudehöhe von

12,5 m zulässt und somit die Überschreitung der Gebäudehöhe nicht mehr 2,5 m

beträgt, sondern für das Gebäude E-Strasse 02 nicht mehr vorliegt, und für

das Gebäude 04 1,35 m sowie für das Gebäude 03 1,5 m beträgt.

4.4

Die

bestehenden Gebäude E-Strasse 03 und 04 überschreiten mit einer

Gebäudehöhe von bis zu 14 m auch die zulässige Gebäudehöhe von 12,5 m

immer noch deutlich und nicht lediglich geringfügig. So ging das

Verwaltungsgericht unter anderem bereits bei Überschreitungen von 63 cm von

nicht mehr geringfügigen Gebäudehöhenüberschreitungen aus (vgl. VGr, 16. November

2017, VB.2017.00011, E. 4.2.1). Die Überschreitung beträgt bei einer

zulässigen Gebäudehöhe von 12,5 m noch immer rund 12 %. Demgemäss ist

auch bei dieser an sich hohen zulässigen Gebäudehöhe immer noch eine nicht

unerhebliche Überschreitung gegeben. Unverändert ist auch, dass die Gebäude bei

einer Aufstockung um ein Attikageschoss als 17 m hohe Gebäude in

Erscheinung treten würden, welche die Aussicht des Nachbarn beeinträchtigen und

zu vermehrtem Schattenwurf führen würden. Die geplanten Attikageschosse

verstärken mit Bezug auf die äussere Erscheinung bzw. den optischen Eindruck

die bestehende Überschreitung der maximalen Gebäudehöhe noch immer in einem

nicht unerheblichen Mass. Die Erhöhung der zulässigen Gebäudehöhe in der

revidierten BZO auf 12,5 m vermag somit kein abweichendes Urteil vom

damaligen Bundesgerichtsurteil zu rechtfertigen, liegt doch noch immer eine

deutliche Überschreitung der Gebäudehöhe vor.

4.5

4.5.1

Der Bauherr argumentiert, ein Ersatzneubau hätte bei voller Firsthöhe und

Interpolation die gleichen, wenn nicht sogar erheblichere Auswirkungen auf den

Nachbarn, weshalb dies bei der einzelfallweisen Betrachtungsweise vorliegend zu

berücksichtigen sei.

4.5.2

Ein Ersatzneubau hätte sowohl unter dem Entscheid des Bundesgerichts als

auch heute mit einer Firsthöhe von bis zu 7 m erstellt werden können

(§ 281 in der hier anwendbaren, bis 28. Februar 2017 in Kraft

stehenden Fassung des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 PBG;

Übergangsbestimmung zur Änderung vom 14. September 2015, Abs. 2).

Auch im vorliegend zu beachtenden bundesgerichtlichen Verfahren wäre daher der

First höher zu liegen gekommen, als das Attikageschoss. Das Bundesgericht hat

solche Überlegungen zur Firsthöhe jedoch nicht miteinbezogen, sondern die

Rechtsprechung zur materiellen Betrachtungsweise unabhängig davon zur Anwendung

gebracht. Demgemäss ist das Bundesgericht bei der Beurteilung im Zusammenhang

mit der materiellen Betrachtungsweise auch nicht von einer Gesamthöhe ausgegangen.

Da das Verwaltungsgericht die bundesgerichtliche Rechtsprechung übernimmt, kann

dieses Argument auch vorliegend nicht berücksichtigt werden. Da der First immer

bis zu 7 m hoch und somit immer höher als das Attikageschoss sein kann,

liegen auch keine besonderen Umstände nach 220 PBG vor (vgl. hinten E. 5).

4.5.3

In Bezug auf eine mögliche Interpolation ist festzuhalten, dass die

zulässige Gebäudehöhe von der jeweiligen Schnittlinie zwischen Fassade und

Dachfläche auf den darunterliegenden gewachsenen Boden gemessen wird

(§ 280 Abs. 1 PBG). Als gewachsener Boden gilt dabei der bei der

Einreichung des Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens (§ 5 Abs. 1

der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977). Wird zur Erstellung

eines neuen Gebäudes ein bestehendes abgerissen, entstehen regelmässig Gruben

und Senken, wo sich zuvor Untergeschosse, Garagen und dergleichen befunden

haben. Würde man für die Beurteilung des Neubaus auf diesen tatsächlichen

Bodenverlauf abstellen, ergäbe sich eine unnatürliche und die Neuüberbauung des

Grundstücks erheblich erschwerende Terrainsituation. Gleiches gilt bei

Abgrabungen für Garagenzufahrten, Kellerabgänge etc. Lehre und Rechtsprechung

begegnen diesem Problem, indem sie die Fläche innerhalb des Grundrisses von

bestehenden Bauten und Anlagen allgemein nicht als gewachsenen Boden im Sinn

von § 5 Abs. 1 ABV betrachten, sondern mittels Interpolation

fiktiv

auffüllen. Dabei kann innerhalb von abzubrechenden Gebäuden der Bodenverlauf

entlang der Fassaden als Referenz dienen (VGr, 6. April 2011,

VB.2010.00704, E. 5.4.1 = BEZ 2011 Nr. 36; vgl. auch Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz,

S. 1160 f.; Felix Huber, Der gewachsene Boden, PBG aktuell 4/2002,

S. 7).

Gerade bei komplexen topographischen Verhältnissen

bestehen regelmässig keine sicheren Erkenntnisse über den Verlauf der

Höhenkurven. Ebenso wenig existiert eine allgemeine anerkannte und damit

verbindliche Interpolationsmethode. Vielmehr müssen mehr oder weniger genaue

Annahmen über die dreidimensionale Ausgestaltung des Geländes getroffen werden.

Dies wiederum hat zur Folge, dass es nicht eine einzig richtige, sondern bloss

eine Bandbreite zulässiger Interpolationen geben kann. Das Verwaltungsgericht

übt lediglich eine Rechtskontrolle aus; demgegenüber darf es die Frage der

Angemessenheit abgesehen von hier nicht einschlägigen Ausnahmefällen nicht

überprüfen (§ 50 in Verbindung mit § 20 VRG). Als Folge dieser

eingeschränkten Kognition greift das Verwaltungsgericht in eine Interpolation

bloss dann ein, wenn diese unvertretbar ist (vgl. VGr, 30. Juni 2015,

VB.2015.00010, E. 4.3). Es kann aufgrund dieser Ausführungen somit nicht

gesagt werden, dass ein Ersatzneubau aufgrund einer Interpolation zwingend

höher kommen könnte, als das vorliegend bestehende Gebäude.

5.

5.1

Der

Bauherr rügt, aufgrund des Umstands, dass ein Ersatzneubau die nämlichen

Auswirkungen, wenn nicht sogar noch gewichtigere, für den Nachbarn hätte, läge

ein Grund für eine Ausnahmebewilligung vor.

5.2

Gemäss

§ 220 Abs. 1 PBG ist im Einzelfall von Bauvorschriften zu

befreien, wenn besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der

Vorschriften unverhältnismässig erscheint. Dabei dürfen Ausnahmebewilligungen

nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der sie befreien

und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen (Abs. 2).

Schliesslich darf ein Nachbar durch die Erteilung einer Ausnahmebewilligung von

Vorschriften, die auch ihn schützen, nicht unzumutbar benachteiligt werden

(Abs. 3).

5.3

Gemäss

gefestigter Rechtsprechung sind unter "besonderen Verhältnissen"

Situationen zu verstehen, die wesentlich von den tatsächlichen Verhältnissen

abweichen, die der Gesetzgeber im Auge hatte (VGr, 9. Mai 2019,

VB.2018.00467, E. 7.3; 2. März 2017, VB.2016.00373, E. 4.3, je

mit Hinweisen und auch zum Folgenden). Eine Ausnahmebewilligung bezweckt daher,

im Einzelfall Härten und Unbilligkeiten zu beseitigen, die sich daraus ergeben,

dass die Anwendung der Allgemeinordnung den aussergewöhnlichen Gegebenheiten

nicht Rechnung trägt, und die mit dem Erlass der Regel nicht beabsichtigt

waren. Es versteht sich daher von selbst, dass Sachumstände, die in einer

Vielzahl von Fällen angeführt werden könnten, eine Ausnahmebewilligung nicht zu

rechtfertigen vermögen.

5.4

Besondere,

eine Ausnahmesituation begründende Verhältnisse können insbesondere in der

Form, Lage oder Topografie des Baugrundstücks liegen, aber auch in der Eigenart

des Bauwerks, der Architektur oder in der Zweckbestimmung des Gebäudes (vgl. RB

1985.

Nr. 103 = BEZ 1986 Nr. 4; VGr, 2. März 2017, VB.2016.00373,

E. 4.3; Charlotte Good-Weinberger, Die Ausnahmebewilligung im Baurecht,

insbesondere nach § 220 des zürcherischen Planungs- und Baugesetzes,

Zürich 1990, S. 102 ff.; Christoph Fritzsche et al., Zürcher

Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 1438). Nicht

massgeblich ist jedoch, ob es sich beim konkreten Sachverhalt um einen

Einzelfall handelt oder ob entsprechende tatsächliche Verhältnisse ihrem Wesen

nach in weiteren Fällen gegeben sind oder sein könnten (VGr, 20. Dezember

2017, VB.2017.00019, E. 6.3, auch zum Folgenden; RB 1981 Nr. 126). So

können beispielsweise in der Steilheit eines Geländes besondere Verhältnisse

liegen, auch wenn noch andere Parzellen in einer Gemeinde ebenso betroffen sind

(VGr, 19. Dezember 2007, VB.2007.00358, E. 1.2; 22. März 2006,

VB.2005.00519, E. 5 [nicht publiziert]).

5.5

Sollen

bestehende Gebäude mit einem allfälligen Ersatzneubau verglichen werden, stellt

sich die Frage des massgeblichen Terrains und der Interpolation immer, darin

liegen demgemäss keine besonderen Umstände. Gäbe es auch bei einem Vergleich

viele ähnlich gelagerte Fälle. Auch betreffend die Firsthöhe bei einem

Ersatzneubau liegen keine besonderen Verhältnisse vor, fällt ein First doch in

den allermeisten Fällen höher aus als ein Attikageschoss. Demgemäss liegen

keine eine Ausnahmesituation begründende Verhältnisse vor.

6.

6.1

Betreffend

die Ausnützungsziffer hielt der Nachbar fest, dass auch diesbezüglich die

bestehenden Gebäude bereits baurechtswidrig seien und dass auch bezüglich der

Ausnützungsziffer die materielle Betrachtungsweise anzuwenden sei.

6.2

Das

Argument betreffend die Ausnützungsziffer brachte der Nachbar bereits im ersten

Verfahren betreffend die Aufstockung der Gebäude mit einem Attikageschoss vor.

Im Gegensatz zur Gebäudehöhe unterliess es das Bundesgericht jedoch, die

materielle Betrachtungsweise auch für die Überschreitung der Ausnützungsziffer

anzuwenden. Es stellte fest, dass das projektierte Attikageschoss mithin nicht mehr

Nutzfläche aufweise als ein durchschnittliches Vollgeschoss. Entsprechend

entstehe keine neue anrechenbare Nutzung. Damit liege auch kein weitergehender

bzw. zusätzlicher Verstoss im Sinn von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG

gegen die Ausnützungsziffer vor (BGr, 1. März 2018, 1C_231/2017,

E. 5.3). Diese Ausführungen des Bundesgerichts haben auch für das

vorliegende Verfahren zu gelten. Im Übrigen kann auf die zutreffende Erwägung 7

der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28

Abs. 1 Satz 2 VRG).

Nach dem Gesagten ist sowohl die Beschwerde des

Beschwerdeführers 1 als auch die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 abzuweisen.

7.

Ausgangsgemäss ist sowohl die Beschwerde des

Beschwerdeführers 1 als auch diejenige des Beschwerdeführers 2 abzuweisen. Die

Gerichtskosten sind ihnen jeweils zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Da keiner der beiden

Beschwerdeführer überwiegend obsiegt, steht ihnen keine Parteientschädigung zu

(§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerdeverfahren VB.2021.00840 und VB.2022.00001 werden vereinigt.

2.

Die

Beschwerden werden abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 7'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 460.-- Zustellkosten,

Fr. 7'460.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte auferlegt.

5.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht.