Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00843

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00843

Urteil

des Einzelrichters

vom 17. März 2022

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Martin Bertschi,

Gerichtsschreiber

Christoph Raess.

In Sachen

AOZ Asyl-Organisation Zürich, vertreten durch RA A,

Beschwerdeführerin,

gegen

B, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegner,

betreffend

Kündigung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Asyl-Organisation Zürich (AOZ) betreibt im Auftrag

des Kantons Zürich mehrere Zentren für die Unterbringung und Betreuung von

unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden (sog. mineurs non accompagnés

[MNA]). B war seit dem 1. Juli 2016 bei der AOZ als Sozialpädagoge im MNA-Zentrum

Zollikon angestellt. Am 14. Juni 2018 teilte die AOZ dem gesamten Team im

MNA-Zentrum in Zollikon mündlich mit, dass das Zentrum infolge des starken

Rückgangs der MNA-Zahlen und der damit einhergehenden Reduktion des Auftragsvolumens

geschlossen werde. Gleichentags gewährte die AOZ B rechtliches Gehör zur

angedrohten Kündigung. B verzichtete in der Folge auf eine Stellungnahme. Mit

Schreiben vom 26. Juni 2018 löste die AOZ das Arbeitsverhältnis mit B per

31. August 2018 auf. Am 10. August 2018 wurde B ab 18. August

2018 bis zum Arbeitsvertragsende von seiner Tätigkeit freigestellt. Das von B

gestellte Begehren um Neubeurteilung vom 26. Juli 2018 wies der

Verwaltungsrat der AOZ mit Beschluss vom 9. Dezember 2019 ab, soweit er

darauf eintrat.

Erwägungen

II.

A. Der

Bezirksrat Zürich hiess einen dagegen erhobenen Rekurs vom 8. Januar 2020

mit Beschluss vom 19. November 2020 teilweise gut und verpflichtete die

AOZ, B eine Pönalentschädigung von einem Monatslohn zuzüglich Zins von 5 %

seit 26. Juli 2018 zu entrichten (Dispositiv-Ziff. II). Weiter

stellte der Bezirksrat Zürich fest, dass die Kündigung vom 26. Juni 2018

formell mangelhaft sei (Dispositiv-Ziff. III).

B. Das

Verwaltungsgericht hiess eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 16. Juli

2021.

wegen eines Mangels der Besetzung der Vorinstanz teilweise gut, hob den

Entscheid des Bezirksrat Zürichs vom 19. November 2020 auf und wies die

Sache zum Neuentscheid an den Bezirksrat Zürich zurück (VB.2021.00015).

C. In der

Folge hiess der Bezirksrat Zürich den gegen den Beschluss vom 9. Dezember

2019.

erhobenen Rekurs mit Beschluss vom 11. November 2021 teilweise gut

(Dispositiv-Ziff. I) und verpflichtete die AOZ, B eine Pönalentschädigung

von einem Monatslohn zuzüglich Zins von 5 % seit 26. Juli 2018 zu

entrichten (Dispositiv-Ziff. II). Weiter stellte der Bezirksrat Zürich

fest, dass die Kündigung vom 26. Juni 2018 formell mangelhaft sei

(Dispositiv-Ziff. III). Verfahrenskosten wurden keine erhoben (Dispositiv-Ziff. IV),

und die AOZ wurde verpflichtet, B eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

(inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. V).

III.

Am 15. Dezember 2021 erhob die AOZ Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der

vorinstanzliche Beschluss vom 11. November 2021 vollumfänglich aufzuheben.

Eventualiter sei sie dazu zu verpflichten, B eine Entschädigung von

"höchstens Fr. 1'620.30 (einen Viertel des Monatslohns) nebst Zins

seit dem 26. Juli 2018" zu bezahlen. Mit Beschwerdeantwort vom 21. Dezember

2021.

beantragte B die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Der

Bezirksrat Zürich verzichtete am 22. Dezember 2021 auf eine Vernehmlassung.

In Replik, Duplik, Triplik und Quadruplik hielten die Parteien (sinngemäss) an

ihren Anträgen fest.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Gegen

Rekursentscheide eines Bezirksrats in personalrechtlichen Angelegenheiten steht

die Beschwerde an das Verwaltungsgericht offen (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2];

vgl. § 53 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 20. April 2015

[LS 131.31]).

1.2

Weil der

Streitwert Fr. 20'000.- nicht übersteigt und keine über den Einzelfall hinausreichende Frage von grundsätzlicher Bedeutung

geklärt zu werden braucht, fällt die Sache in die einzelrichterliche

Zuständigkeit (§ 38b Abs. 1 lit. c und Abs. 2 VRG).

1.3

Als Arbeitgeberin ist die Beschwerdeführerin in einer

vermögensrechtlichen Angelegenheit praxisgemäss wie eine Privatperson

betroffen, weshalb sie nach § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 lit. a VRG zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. BGE 134 I 204 E. 2.3). Da

auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Strittig

ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin und der VPOD Zürich (Schweizerischer

Verband des Personals öffentlicher Dienste) im – vom Stadtrat genehmigten –

Gesamtarbeitsvertrag für das Personal der Asyl-Organisation Zürich vom Mai 2014

(GAV) die Anwendbarkeit der Art. 335d–335k des Obligationenrechts vom 30. März

1911.

(OR, SR 220) über die Massenentlassung vereinbarten und die

Vorinstanz die Beschwerdeführerin folglich zu Recht verpflichtete, eine

Pönalentschädigung von einem Monatslohn infolge Verletzung von Art. 335f

und Art. 335g OR im Rahmen des Kündigungsverfahrens im Sommer 2018 zu

leisten.

2.2

Zunächst

stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin über die Kompetenz verfügte,

um in einem GAV die Anwendung der Art. 335d ff. OR auf ihre

Arbeitsverhältnisse zu vereinbaren.

2.2.1

Nach Art. 118 Abs. 5 der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April

1970.

(GO, AS 101) bzw. den auf das vorliegende Verfahren noch nicht

anwendbaren Art. 147 Abs. 1–3 der Gemeindeordnung der Stadt Zürich

vom 13. Juni 2021 sind die Arbeitsverhältnisse des Personals der AOZ

öffentlich-rechtlich und richten sich nach den Bestimmungen des Personalrechts

der Stadt Zürich. Die AOZ kann mit Genehmigung des Stadtrats hinsichtlich des

Lohns, der Arbeitszeit, der Ferien sowie der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses abweichende Bestimmungen festlegen, soweit es aus

betrieblichen Gründen erforderlich ist. Die AOZ kann mit Genehmigung des

Stadtrats mit den Personalverbänden Gesamtarbeitsverträge abschliessen.

2.2.2

Im Folgenden ist der Gehalt des unbestimmten Rechtsbegriffs

"betriebliche Gründe" genauer zu bestimmen.

2.2.2.1

Nach Ansicht des Stadtrats muss die Beschwerdeführerin in der Lage sein,

die Dynamik des Asylbereichs, welche eine längerfristige Planung der benötigten

Unterbringungs- und Betreuungskapazitäten verunmögliche, auszugleichen. Die

Beschwerdeführerin müsse in der Lage sein, in Boomzeiten Personal zu

rekrutieren und später auch wieder zu entlassen (Weisung des Stadtrats Zürich

vom 5. Mai 2004 zum Geschäft GR Nr. 2004/232, S. 10). Die

Abweichung vom städtischen Personalrecht soll der Beschwerdeführerin die

Möglichkeit geben, unter Berücksichtigung der genannten Umstände als

konkurrenzfähige Arbeitgeberin marktgerechte und trotzdem faire

Anstellungsbedingungen anzubieten (Weisung des Stadtrats Zürich vom 5. Mai

2004.

zum Geschäft GR Nr. 2004/232, S. 13).

2.2.2.2

Daraus ergibt sich, dass hinter Art. 118 Abs. 5 GO die Absicht

stand, der Beschwerdeführerin bezüglich der Regelung der Arbeitsverhältnisse

ihres Personals mehr Flexibilität einzuräumen, um die im Asylbereich vorhandene

Dynamik auffangen zu können. Bereits in der Gemeindeordnung wird vorgesehen,

dass die Beschwerdeführerin zur Regelung ihrer Arbeitsverhältnisse mit den

Personalverbänden Gesamtarbeitsverträge abschliessen kann. Dies spricht für ein

eher weites Verständnis des Begriffs "betriebliche Gründe", denn Art. 118

Abs. 5 GO soll es der Beschwerdeführerin ermöglichen, mit den

Personalverbänden eine Regelung für ihre Arbeitsverhältnisse zu vereinbaren,

welche sowohl den Bedürfnissen der Beschwerdeführerin Rechnung trägt als auch

für das Personal der Beschwerdeführerin annehmbar ist. So soll es der

Beschwerdeführerin gelingen, trotz den schwierigen Umständen in ihrem

Tätigkeitsfeld genügend qualifiziertes Personal zu finden. Im Rahmen einer

solchen für beide Seiten akzeptablen personalrechtlichen Gesamtlösung kann es

aus "betrieblichen Gründen" folglich erforderlich sein, in einzelnen

Bereichen gegenüber dem städtischen Personalrecht abweichende Lösungen zu

vereinbaren, ohne dass diese für sich genommen vorteilhafter für die

Dispositiv

Beschwerdeführerin wären. "Betriebliche Gründe" liegen demnach nicht

nur vor, wenn eine für die Beschwerdeführerin gegenüber dem städtischen

Personalrecht günstigere bzw. flexiblere Lösung gewählt wird.

2.2.2.3 Nach dem

Gesagten ist auch die Anwendung von Art. 335d ff. OR auf die

Arbeitsverhältnisse der Beschwerdeführerin anstelle von Art. 33 des

städtischen Personalrechts vom 6. Februar 2002 (PR, AS 177.100),

welcher bei Kündigungen infolge Stellenabbaus oder Reorganisation

"nur" eine Sozialplanpflicht vorsieht, durch den Begriff

"betriebliche Gründe" grundsätzlich gedeckt. Dabei ist zu beachten,

dass die Regelungen über die Massenentlassung nach Art. 335d ff. OR

für die Beschwerdeführerin auch gegenüber der hier anwendbaren, bis 31. März

2020 in Kraft gestandenen Fassung des Personalrechts teilweise sogar

vorteilhafter sind, da etwa die Leistungen der Arbeitgeberin gemäss Art. 33

PR sich nach den grosszügigeren Art. 28 f. PR richten (vgl. heute Art. 33

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 28–30 PR; vgl. auch hinten E. 2.3.4.6).

Damit verfügte die Beschwerdeführerin grundsätzlich über die Kompetenz, Art. 335d ff.

OR in Abweichung vom städtischen Personalrecht für ihre Arbeitsverhältnisse für

anwendbar zu erklären.

2.3 Weiter ist zu prüfen, ob die

Beschwerdeführerin und der VPOD Zürich im GAV vereinbarten, die

obligationenrechtlichen Bestimmungen über die Massenentlassung für anwendbar zu

erklären.

2.3.1 Die

normativen Bestimmungen des GAV sind nach für die Gesetzesauslegung geltenden

Grundsätzen auszulegen (vgl. Lukasz Grebski, Der öffentlich-rechtliche

Gesamtarbeitsvertrag, Bern 2021, Rz. 353 f. mit Hinweis auf BGE 140 V 449 E. 4.2). Das Gesetz muss

nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in erster Linie aus sich selbst

heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde

liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode

ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen,

dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an

Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich

richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes

Ergebnis der ratio legis (BGE 145 III 63 E. 2.1).

2.3.2

Nach Ziff. I.1 GAV stützt sich der GAV auf Art. 10 der Verordnung

vom 2. März 2005 über die Asyl-Organisation Zürich (VO AOZ,

AS 851.160), welcher an Art. 118 Abs. 5 GO angelehnt ist und

statuiert, dass Personalreglemente oder Gesamtarbeitsverträge der AOZ von den

für das städtische Personal geltenden Bestimmungen abweichen können, soweit es

aus betrieblichen Gründen erforderlich ist (Abs. 2). Soweit das

Personalreglement oder die Gesamtarbeitsverträge auf die für das städtische

Personal geltenden Bestimmungen verweisen, gelangen nach Art. 10 Abs. 3

VO AOZ diese zur ergänzenden Anwendung. Ansonsten gilt als ergänzendes Recht

das Obligationenrecht.

2.3.3 Ziff. II.1

GAV wiederholt unter der Marginalie "Grundsatz" Art. 10 Abs. 3

VO AOZ und legt fest, dass die für das städtische Personal anwendbaren

Bestimmungen zur ergänzenden Anwendung gelangen, soweit der GAV darauf

verweist. Ansonsten gilt als ergänzendes Recht das Obligationenrecht. Es ist

fraglich, ob Art. 10 Abs. 3 VO AOZ und Ziff. II.1 GAV mit Art. 118

Abs. 5 GO zu vereinbaren sind. Art. 118 Abs. 5 GO legt fest,

dass sich die Arbeitsverhältnisse der AOZ nach den Bestimmungen des

Personalrechts der Stadt Zürich richten und – soweit es betriebliche Gründe

erfordern – Abweichungen vom städtischen Personalrecht möglich sind. Daraus

folgt, dass die Beschwerdeführerin im GAV durch konkrete Verweise auf das

Obligationenrecht vom städtischen Personalrecht abweichen durfte. Soweit im GAV

jedoch keine konkrete Abweichung vom städtischen Personalrecht vereinbart

wurde, gelangt aufgrund der Vorgaben von Art. 118 Abs. 5 GO

grundsätzlich das städtische Personalrecht zur Anwendung. Allein aufgrund der

Verweisungen in Art. 10 Abs. 3 VO AOZ und Ziff. II.1 GAV könnte

angesichts von Art. 118 Abs. 5 GO das Obligationenrecht jedenfalls

nicht unbesehen angewendet werden, sondern höchstens insoweit, als sich die

Anwendung einer konkreten Regelung durch betriebliche Gründe rechtfertigen

liesse. Ob die Beschwerdeführerin überhaupt befugt war, das Obligationenrecht

ergänzend für anwendbar zu erklären, sobald der GAV in einem Bereich keine

Regelung enthält, und damit die von Art. 118 Abs. 5 GO vorgesehene

Normenhierarchie umzukehren, kann letztlich – wie sogleich zu zeigen sein wird

– jedoch offenbleiben.

2.3.4

2.3.4.1

Ziff. II.3.2 GAV regelt die Auflösung des Anstellungsverhältnisses

durch die AOZ. Nach dessen Abs. 2 darf die Kündigung nicht zur Unzeit

erfolgen (Art. 336c OR) und nicht missbräuchlich sein (Art. 336 OR).

Im Folgenden ist zu ergründen, ob die GAV-Parteien durch den Verweis auf Art. 336

OR auch Art. 335d ff. OR für anwendbar erklärten.

2.3.4.2

Art. 336 OR regelt verschiedene Tatbestände, welche dazu führen, dass

eine Kündigung missbräuchlich ist, was eine Entschädigung nach Art. 336a

OR nach sich zieht. Nach Art. 336 Abs. 2 lit. c OR ist eine

Kündigung durch den Arbeitgeber unter anderem missbräuchlich, wenn sie im

Rahmen einer Massenentlassung ausgesprochen wird, ohne dass die

Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer

konsultiert worden sind (Art. 335f OR).

2.3.4.3

Ziff. II.3.2 GAV legt fest, dass eine Kündigung durch die

Beschwerdeführerin nicht missbräuchlich sein darf, und verweist dabei integral

auf Art. 336 OR. Die Anwendung von Art. 336 Abs. 2 lit. c

OR ist aber nur möglich, wenn gleichzeitig implizit auch Art. 335d ff.

OR für anwendbar erklärt werden. Andernfalls wäre der Verweis auf Art. 336

Abs. 2 lit. c OR inhaltlos, was nicht die Absicht der GAV-Parteien

gewesen sein kann. Demnach deutet der Wortlaut von Ziff. II.3.2 GAV darauf

hin, dass die Vertragsparteien über einen integralen Verweis auf Art. 336

OR auch die Bestimmungen über die Massenentlassung für anwendbar erklärten.

Angesichts dieses unmissverständlichen Wortlauts wären die Vertragsparteien

gehalten gewesen, die Anwendung von Art. 335d ff. OR explizit

auszuschliessen, falls sie beabsichtigt hätten, diese trotz des integralen

Verweises auf Art. 336 OR nicht für anwendbar zu erklären. Dies haben sie

jedoch unterlassen.

2.3.4.4

Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid aus, der Verweis in Ziff. II.3.2

GAV lehne sich an die Formulierung in Art. 17 Abs. 2 PR an, welche

wiederum der Formulierung gemäss § 18 Abs. 2 des kantonalen

Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) entspreche bzw.

von dort übernommen wurde. Der Umstand, dass im städtischen Personalrecht nach

dem Vorbild des kantonalen Personalrechts eigene Bestimmungen zum Stellenabbau

bestünden, spreche klar gegen die Annahme, dass mit dem Verweis auf die

Missbrauchstatbestände im Obligationenrecht auch die Bestimmungen zur

Massenentlassung umfasst sein sollten. Diesem Schluss kann jedoch nicht gefolgt

werden. Zwar mag es zutreffen, dass Ziff. II.3.2 GAV sich an die

Formulierung in Art. 17 Abs. 2 PR und § 18 Abs. 2 PG

anlehnt; dies bedeutet jedoch noch nicht, dass die Auslegung der entsprechenden

Bestimmungen zwingend zum gleichen Ergebnis führen muss. Dazu kommt, dass sich

der Ausschluss von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR im kantonalen und

im städtischen Personalrecht jeweils nicht aus den zitierten Bestimmungen

ergibt, sondern aus dem Umstand, dass beide Regelungen auf der gleichen

gesetzlichen Stufe eigene Bestimmungen zu Kündigungen infolge Stellenabbaus

enthalten. Für den vorliegenden GAV trifft dies nicht zu, da er keine

ausdrücklichen Regelungen zum Kündigungsverfahren infolge Stellenabbaus kennt und

solche auch nicht bewusst ausgeschlossen werden sollten, wie sich aus dem

Folgenden ergibt.

2.3.4.5

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Verweisung auf die

Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts in Ziff. II.3.2 GAV sei im

Sinn einer teleologischen Reduktion zu beschränken, sodass Art. 336 Abs. 2

lit. c in Verbindung mit Art. 335f OR nicht anwendbar sei. Mangels

einer ausdrücklichen Verweisung sei auch das städtische Personalrecht nicht

anwendbar. Vielmehr gälten für Massenentlassungen nur die allgemeinen

Grundsätze des Verwaltungsverfahrens. Der GAV erweise sich demnach als vollständig

und bedürfe keiner Ergänzung, weshalb das Obligationenrecht auch nicht aufgrund

der allgemeinen Verweisung in Ziff. II.1 GAV zur Anwendung komme. Er müsse

hinsichtlich der Entlassungsgründe und des Entlassungsverfahrens vor dem

Hintergrund der besonderen Anforderungen im Asylbereich als abschliessend

verstanden werden. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Zunächst reichte die

Beschwerdeführerin im Verlauf des Verfahrens keine Dokumente zur

Entstehungsgeschichte des GAV ein, die ihre Vorbringen zu belegen vermöchten.

Sodann war den Vertragsparteien die Möglichkeit von Massenentlassungen bekannt,

und das Thema musste für sie auch einige Bedeutung haben. Wenn sie eine

Regelung hätten treffen wollen, welche die entsprechenden Bestimmungen des OR

ausschliessen sollte, wäre daher zu erwarten, dass sie dies ausdrücklich bzw.

unzweideutig getan hätten und nicht mit einer Verweisung, deren wahrer Sinn

durch teleologische Reduktion zu ermitteln ist. Dies gilt umso mehr, als

Informations- und Konsultationspflichten jedenfalls im Zusammenhang mit

Sozialplänen im öffentlichen Personalrecht nicht aussergewöhnlich sind (Sara

Licci, Die Massenentlassung im schweizerischen Recht, Bern 2018, Rz. 311).

Dass eine Regelung im Sinn der Beschwerdeführerin getroffen worden wäre, lässt

sich auch nicht aus deren Interesse an flexiblen Entlassungsverfahren ableiten.

Vielmehr ist insbesondere aus teleologischer Sicht davon auszugehen, dass die

Vertragsparteien eine für beide Parteien annehmbare Lösung für

Kündigungsverfahren infolge Stellenabbaus vereinbarten und dass also der GAV

nicht allein die Interessen der Beschwerdeführerin, sondern einen

Interessenausgleich wiedergibt. Dieser wird vom Erfordernis der

"betrieblichen Gründe" im Sinn von Art. 118 Abs. 5 GO

erfasst (vgl. vorn E. 2.2.2.2).

2.3.4.6

Der Beschwerdegegner führte in seiner Beschwerdeantwort aus, die Anwendung

von Art. 335d ff. OR ergebe keinen relevanten Nachteil für die

Beschwerdeführerin. Für diese sei aufgrund ihrer betrieblichen Gegebenheiten

zentral, dass gegenüber dem städtischen Personalrecht einfachere

Kündigungsmöglichkeiten bestünden, die Kündigungsfristen kürzer und die

Abfindungen tiefer seien und keine Wiederanstellungsmöglichkeit bei Kündigungen

bestehe. Die Konsultationspflicht nach Art. 335f OR stelle dagegen in

erster Linie eine formelle Hürde dar, welche keinerlei Verzögerung im

Personalabbau und keinerlei Mehrkosten mit sich bringe, wenn sie zeitlich

korrekt gegenüber den Mitarbeitenden und dem Amt für Wirtschaft und Arbeit

erfolge. Diese Ausführungen sind überzeugend und es erscheint angemessen, sie

im Rahmen einer teleologischen Auslegung mitzuberücksichtigen. Es ist

nachvollziehbar, dass die GAV-Parteien unter anderem tiefere

Kündigungsvoraussetzungen und eine Reduktion der finanziellen Entschädigungen für

entlassene Personen vereinbarten, welche der Beschwerdeführerin eine rasche

Reduktion ihres Personalbestands ermöglichen, und im Gegenzug höhere formelle

Vorschriften beschlossen, welche sicherstellen, dass die Angestellten der

Beschwerdeführerin vor einem Stellenabbau zumindest ausführlich informiert

werden müssen und die Möglichkeit haben sollen, über das rechtliche Gehör

betreffend ihre persönliche Entlassung hinaus Vorschläge zur Beschränkung der

Entlassung bzw. zur Milderung ihrer Folgen zu machen.

2.3.4.7

Weitere Anhaltspunkte, welche im Rahmen der Auslegung von Ziff. II.3.2

GAV zu berücksichtigen wären und für eine restriktivere Auslegung dieser

Bestimmung sprechen würden, sind nicht ersichtlich. Nach dem Gesagten ist Ziff. II.3.2

GAV so auszulegen, dass der Verweis auf Art. 336 OR mittelbar auch Art. 335d ff.

OR für anwendbar erklärt.

2.4

2.4.1

Es ist unbestritten, dass die im Juni 2018 angekündigten Entlassungen durch

die Beschwerdeführerin eine Massenentlassung im Sinn von Art. 335d OR

darstellten. Die Beschwerdeführerin wäre folglich gehalten gewesen, die von der

Kündigung betroffenen Arbeitnehmenden und damit auch den Beschwerdegegner im

Sinn von Art. 335f OR zu konsultieren und ihnen dabei die Möglichkeit zu

geben, Vorschläge zu unterbreiten, wie die Kündigungen vermieden oder deren

Zahl beschränkt sowie ihre Folgen gemildert werden könnten (Art. 335f Abs. 2

OR), den Arbeitnehmenden die Informationen nach Art. 335f Abs. 3 OR

zukommen zu lassen und dem kantonalen Arbeitsamt eine Kopie dieser Mitteilung

zuzustellen. Schliesslich wäre die Beschwerdeführerin gehalten gewesen, den

Arbeitnehmenden eine Kopie der Anzeige im Sinn von Art. 335g Abs. 1

OR zukommen zu lassen. Nicht zu folgen ist der Praxis des Verwaltungsgerichts

St. Gallen (25. August 2005, B 2005/104, E. 3c

[https://publikationen.sg.ch/rechtsprechung-gerichte] – 24. Februar

2000, ZBl 102/2001 S. 604 ff., 608), wonach die Zahl der betroffenen

und der insgesamt in der Regel beschäftigten Arbeitnehmenden bei öffentlich-rechtlichen

Dienstverhältnissen nicht anzugeben sei, weil sie bekannt sei bzw. allgemein

zugänglichen Quellen entnommen werden könne: Zum einen kann dies auch auf

privatrechtliche Arbeitsverhältnisse zutreffen, und zum andern ist darin kein

genügender Grund zu sehen, von der gesetzlichen Informationspflicht der

Arbeitgeberschaft abzuweichen.

2.4.2

Am 14. Juni 2018 informierte die Beschwerdeführerin den

Beschwerdegegner mündlich und schriftlich darüber, dass das MNA-Zentrum

Zollikon geschlossen werde, dies zu einer erheblichen Reduktion der

Arbeitsstellen der Beschwerdeführerin führe und unter anderem dem Beschwerdegegner

deshalb gekündigt werde. Zugleich gewährte die Beschwerdeführerin dem

Beschwerdegegner rechtliches Gehör zur angedrohten Kündigung. Eine konkrete

Aufforderung, Vorschläge zur Vermeidung von Kündigungen bzw. zur Milderung

ihrer Folgen einzureichen, ist dem Schreiben vom 14. Juni 2018 jedoch

nicht zu entnehmen. Zudem enthielt das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 14. Juni

2018 auch nicht alle Informationen nach Art. 335f Abs. 3 OR.

Dementsprechend wurde der Beschwerdegegner weder konsultiert noch vollständig

informiert, weshalb die Beschwerdeführerin die Anforderungen von Art. 335f

OR nicht erfüllte. Die Kündigung des Beschwerdegegners erweist sich daher als

missbräuchlich im Sinn von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR, weshalb

der Beschwerdegegner nach Art. 336a Abs. 1 OR Anspruch auf eine

Entschädigung hat.

2.5

2.5.1 Liegt eine missbräuchliche Kündigung nach Art. 336

OR vor, wird die Entschädigung vom Richter unter Würdigung aller Umstände

festgesetzt. Sie darf den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des

Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht (Art. 336a Abs. 2 OR). Ist

die Kündigung nach Art. 336 Abs. 2 lit. c OR missbräuchlich, so

darf die Entschädigung nicht mehr als den Lohn des Arbeitnehmers für zwei

Monate betragen (Art. 336a Abs. 3 OR). Diese Bestimmungen dienen sowohl der Bestrafung als auch der

Wiedergutmachung und sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein mit

der Konventionalstrafe vergleichbares Rechtsinstitut eigener Art (vgl.

BGE 123 III 391 E. 3c).

2.5.2

Im Rahmen der Festsetzung der

Entschädigungshöhe gemäss Art. 336a Abs. 3 OR sind sowohl die pönale

Komponente als auch die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu

berücksichtigen. Namentlich sind die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers

und die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu

berücksichtigen, soweit deren individuelle Situation Besonderheiten aufweist

(BGr, 31. Mai 2011, 4A_173/2011, E. 5). Die wirtschaftliche Situation

der Parteien nach der Kündigung kann berücksichtigt werden (BGr, 5. März

2009, 4A_571/2008, E. 5.1). Es sind alle relevanten konkreten

Umstände zu beachten, wobei die maximale Entschädigungshöhe für schwere

Verstösse vorgesehen ist (Licci, Rz. 264; Rémy Wyler/Boris Heinzer, Droit

du travail, 4. A., Bern 2019, S. 710 f.).

2.5.3

Die Vorinstanz hielt insgesamt eine Entschädigung im Umfang eines Monatslohns

für gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin hält eine Entschädigung von

höchstens einem Viertel eines Monatslohns für angemessen.

2.5.3.1

Die Entschädigung für eine missbräuchliche Kündigung beträgt grundsätzlich

höchstens sechs Monatslöhne (Art. 336a Abs. 2 OR), aber höchstens

zwei Monatslöhne, wenn die Kündigung nach Art. 336 Abs. 2 lit. c

OR missbräuchlich ist (Art. 336a Abs. 3 OR). Die letztere Begrenzung

wird damit begründet, dass die Missbräuchlichkeit in einem blossen

Verfahrensfehler liegt und regelmässig eine Mehrzahl von Kündigungen betroffen

ist, sodass sich die Beträge für die Arbeitgeberschaft kumulieren (Thomas

Geiser, Massenentlassung, in: Peter Münch/Markus Metz [Hrsg.], Stellenwechsel

und Entlassung, 2. A., Basel 2012, S. 77 ff., Rz. 3.82 f.).

Die Begrenzung der Maximalhöhe in Art. 336a Abs. 3 OR trägt somit dem

verminderten Gewicht des missbräuchlichen Verhaltens Rechnung. Entgegen dem

wohl von der Beschwerdeführerin sinngemäss vertretenen Ansatz kann aus ihr

jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Entschädigungen für einen bestimmten

Grad von Missbräuchlichkeit jeweils anhand des Maximums von Art. 336a Abs. 2

bzw. Abs. 3 OR zu skalieren wären, sodass als Entschädigungen nach Art. 336a

Abs. 3 in Verbindung mit Art. 336 Abs. 2 lit. c und Art. 335f

OR im Ergebnis oft nur Bruchteile von Monatslöhnen zuzusprechen wären.

2.5.3.2 Die

Beschwerdeführerin hat die betroffenen Arbeitnehmenden zwar am 14. Juni

2018 mündlich über die Schliessung des MNA-Zentrums Zollikon informiert und

ihnen gleichentags schriftlich das rechtliche Gehör gewährt; damit hat sie

jedoch die Anforderungen von Art. 335f OR nicht erfüllt und insbesondere

kein Konsultationsverfahren durchgeführt, sondern die Angestellten des

MNA-Zentrums Zollikon vor vollendete Tatsachen gestellt. Die Pflichtverletzung

ist nicht als leicht zu bezeichnen. Der Beschwerdegegner stand im

Kündigungszeitpunkt im 46. Altersjahr und war seit zwei Jahren bei der

Beschwerdeführerin angestellt; seiner persönlichen Situation ist bei der

Bemessung einer Entschädigung nach Art. 336a Abs. 3 OR kein

besonderes Gewicht beizumessen. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände

besteht im Ergebnis kein Anlass, die von der Vorinstanz festgesetzte

Entschädigung von einem Monatslohn zu verringern.

3.

Nach dem Gesagten ist die

Beschwerde abzuweisen.

4.

4.1 Bei personalrechtlichen

Angelegenheiten ist das verwaltungsgerichtliche Verfahren bis zu einem

Streitwert von Fr. 30'000.- kostenfrei (§ 65a Abs. 3 Satz 1

VRG). Dieser Schwellenwert wird vorliegend nicht erreicht, weshalb die

Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen sind.

4.2 Die

Kostenlosigkeit des Verfahrens schliesst die Zusprechung einer

Parteientschädigung nach § 17 Abs. 2 VRG nicht aus (Kaspar Plüss, in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 65a N. 25). Aufgrund

des Verfahrensausgangs ist die Beschwerdeführerin zu verpflichten, dem

Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

4.3 Die

Beschwerdeführerin beantragt, es sei bei den Nebenfolgen zu berücksichtigen,

dass wegen der verfassungswidrigen Besetzung der Vorinstanz beim Entscheid vom

19. November 2020 ein zweiter Rechtsgang stattfinden musste. Weil dieser

Entscheid samt der darin enthaltenen Regelung der Nebenfolgen aufgehoben wurde,

ergaben sich jedoch für die Beschwerdeführerin in den ohnehin kostenlosen

Verfahren keine zusätzlichen Aufwendungen für Parteientschädigungen infolge des

zweiten Rechtsgangs. Für die Berücksichtigung des Verfahrensmangels besteht

daher kein Raum.

5.

Der Streitwert beträgt

weniger als Fr. 15'000.-, weshalb die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten an das Bundesgericht nur zulässig wäre, wenn sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellte (Art. 85 Abs. 1 lit. b

in Verbindung mit Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

[BGG, SR 173.110]). Im Übrigen steht nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) zur Verfügung. Sollten beide

Rechtsmittel ergriffen werden, so müsste dies in derselben Rechtsschrift

erfolgen (Art. 119 BGG).

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 1'170.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung

einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6. Mitteilung an …