Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00845

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00845

Urteil

der 4. Kammer

vom 14. Juli 2022

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter

Marco Donatsch, Gerichtsschreiber

Elias Ritzi.

In Sachen

A AG , vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kanton Zürich,

vertreten durch die Finanzdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Covid-19-Härtefallprogramm,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die A AG ersuchte mit Eingabe vom 11. Mai 2021

bei der Finanzdirektion des Kantons Zürich im Rahmen des

Covid-19-Härtefallprogramms um einen nicht rückzahlbaren Beitrag in Höhe von Fr. 250'000.-

und um ein Darlehen in Höhe von Fr. 50'000.-. Mit Verfügung vom 1. Juli

2021 wies die Finanzdirektion das Gesuch der A AG ab.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob Rechtsanwalt B namens der A AG mit

Eingabe vom 22. Juli 2021 Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich.

Die Staatskanzlei forderte Rechtsanwalt B mit Verfügung vom 29. Juli

2021.

auf, innert zehn Tagen eine Vollmacht einzureichen, ansonsten auf den Rekurs

nicht eingetreten werde. Diese Verfügung wurde der Staatskanzlei in der Folge

von der Schweizerischen Post mit dem Vermerk "Nicht abgeholt"

retourniert. Am 24. November 2021 beschloss der Regierungsrat, auf den

Rekurs der A AG nicht einzutreten, und erwog unter anderem, dass der

Rechtsvertreter der A AG seine Bevollmächtigung nicht belegt habe.

III.

Gegen diesen Rekursentscheid liess die A AG am 17. Dezember

2021.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, der Beschluss

des Regierungsrats vom 24. November 2021 sei unter Entschädigungsfolge

aufzuheben und ihr seien die bei der Finanzdirektion beantragten Beiträge

zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache an den Regierungsrat zurückzuweisen.

Sie liess unter anderem geltend machen, der Rechtsvertreter der A AG habe

die Aufforderung des Regierungsrats zur Einreichung einer Vollmacht durch einen

Fehler der Schweizerischen Post nicht erhalten.

Der Regierungsrat schloss mit Vernehmlassung vom 4. Januar

2022.

auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die

Finanzdirektion reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Mit Präsidialverfügung vom 17. März 2022 wurde der A AG

eine Frist von 10 Tagen gesetzt, um weitere Belege einzureichen zum Beweis,

dass die Verfügung des Regierungsrats vom 29. Juli 2021 wegen eines

Fehlers der Schweizerischen Post nicht zugestellt wurde. Mit Eingabe vom 2. Mai

2022.

beantragte die A AG unter anderem die Einvernahme von C, eines

Mitarbeiters der Schweizerischen Post, als Zeuge. Die Befragung fand am 31. Mai

2022.

statt. Mit Präsidialverfügung vom 1. Juni 2022 liess das

Verwaltungsgericht den Parteien das schriftliche Protokoll der Zeugeneinvernahme

zukommen und gab ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme. Keine der Parteien liess

sich hierzu innert Frist vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung von

Beschwerden gegen Rekursentscheide des Regierungsrats über Anordnungen der

Finanzdirektion betreffend Beiträge im Rahmen des Covid-19-Härtefallprogramms

zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG, LS 175.2]).

Da vorliegend auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Ein Rekurs, der nicht im eigenen Namen erhoben wird, ist

grundsätzlich nur gültig, wenn eine schriftliche, vom Vertretenen

unterzeichnete Vollmacht vorliegt. Fehlt die Vollmacht, so ist im Rahmen einer

Nachfrist Gelegenheit zu geben, die Vollmacht nachzureichen; dies unter

Androhung des Nichteintretens im Unterlassungsfall (Alain Griffel in: ders.

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014, [Kommentar VRG], § 22 N. 8).

Vorliegend reichte Rechtsanwalt B bei der Vorinstanz

keinen Nachweis der Bevollmächtigung durch die Beschwerdeführerin ein. Die Vorinstanz

verfügte deshalb am 29. Juli 2021, die Beschwerdeführerin bzw. ihr

Rechtsvertreter habe innert zehn Tagen eine entsprechende Vollmacht

einzureichen, ansonsten auf den Rekurs nicht eingetreten werde. Diese Sendung

wurde dem Rechtsvertreter gemäss Sendungsverfolgung am 30. Juli 2021 zur

Abholung gemeldet, indes innert Frist nicht abgeholt.

3.

3.1

Nach Art. 138

Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO,

SR 272) erfolgt die Zustellung von Verfügungen durch eingeschriebene

Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Die Schweizerische

Post legt dem Empfänger eine Abholungseinladung ins Postfach. Holt dieser die

Sendung in der Folge nicht innert einer Frist von sieben Tagen auf der Post ab,

gilt die Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch

erfolgt (sogenannte Zustellungsfiktion; vgl. BGE 134 V 49 E. 4 f.). Mit

der zuzustellenden Verfügung angesetzte Fristen beginnen somit am achten Tag

nach dem erfolglosen Zustellungsversuch zu laufen. Die Zustellungsfiktion

greift indessen nur, wenn die Post eine Abholungseinladung im Postfach des

Adressaten hinterlegt hat und der Empfänger ernsthaft mit einer Zustellung

rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Mit Zustellungen

hat eine Partei immer dann zu rechnen, wenn ein verfahrensrechtliches

Verhältnis besteht. Ein solches verpflichtet die Beteiligten, sich so zu

verhalten, dass ihnen zum Beispiel alle Verwaltungsakte zugestellt werden

können (BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Bei einem hängigen Verfahren hat

die betroffene Person mithin regelmässig ihre Post zu kontrollieren (Julia

Gschwend, Basler Kommentar, 2017, Art. 138 ZPO N. 3 f.). Ferner

ist eine solche Person verpflichtet, sich so zu organisieren, dass sie eine von

der Post zur Abholung gemeldete behördliche Sendung innert sieben Tagen abholen

oder dafür sorgen kann, dass eine Drittperson sie abholt (zum Ganzen: Kaspar

Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 86 f., 90 ff. und 96, sowie

etwa VGr, 25. Mai 2020, VB.2019.00694, E. 3.2 Abs. 1 mit

Hinweisen).

Aufgrund des Verweises von § 71 VRG gilt Art. 138

ZPO unmittelbar nur für das Beschwerdeverfahren. Nach der Rechtsprechung kommt

die Zustellungsfiktion aber auch im Verwaltungsverfahren zur Anwendung (vgl.

VGr, 25. Mai 2020, VB.2019.00694, E. 3.2 Abs. 2 mit Hinweisen;

Plüss, § 10 N. 90 und 96).

3.2

Die

Beweislast für die Zustellung von Verfügungen und Entscheiden trägt die

Behörde. Sie hat auf geeignete Art den Beweis dafür zu erbringen, dass und wann

die Zustellung erfolgt ist, bzw. dass die Abholungseinladung dem Empfänger

tatsächlich zuging (vgl. BGr, 29. Mai 2012, 2C_128/2012, E. 2.2 -21. März 2011, 2C_780/2010, E. 2.3 f.).

Entgegen dieser allgemeinen Beweislastverteilung gilt bei

eingeschriebenen Sendungen eine widerlegbare Vermutung, dass der oder die

Postangestellte die Abholungseinladung ordnungsgemäss ins Postfach des

Empfängers gelegt hat und das Zustellungsdatum korrekt registriert wurde. Dies

gilt namentlich auch dann, wenn die Sendung im elektronischen Suchsystem

"Track & Trace" der Post erfasst ist, mit welchem es möglich ist,

die Sendung bis zum Empfangsbereich des Empfängers zu verfolgen. Es findet also

in diesem Fall hinsichtlich der Ausstellung der Abholungseinladung insofern

eine Umkehr der Beweislast statt, als im Fall der Beweislosigkeit zuungunsten

des Empfängers zu entscheiden ist, der den Erhalt der Abholungseinladung

bestreitet (BGr, 29. Mai 2012, 2C_128/2012, E. 2.2). Diese Vermutung

kann durch den Gegenbeweis umgestossen werden (BGr, 3. März 2011,

5A_98/2011, E. 2.3). Sie gilt so lange, als der Empfänger nicht den

Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei der Zustellung

erbringt. Da der Nichtzugang einer Abholungseinladung eine negative Tatsache

ist, kann dafür naturgemäss kaum je der volle Beweis erbracht werden. Die immer

bestehende theoretische Möglichkeit eines Fehlers bei der Poststelle genügt

aber nicht, um die Vermutung zu widerlegen, solange nicht konkrete Anzeichen

für einen derartigen Fehler vorhanden sind (BGr, 29. Mai 2012,

2C_128/2012, E. 2.2).

3.3

Die

Verfügung der Vorinstanz vom 29. Juli 2021 wurde per Einschreiben mit der

Sendungsverfolgungsnummer X an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin

versandt. Aus dem "Track & Trace"-Auszug zur

Sendungsverfolgungsnummer X ergibt sich, dass die betreffende

Abholungseinladung dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 30. Juli

2021.

ins Postfach gelegt wurde. Die Beschwerdeführerin behauptet, dieser

"Track & Trace"-Auszug gebe die Tatsachen nicht korrekt wieder.

Ihr Rechtsvertreter habe die Abholungseinladung nie erhalten. Zum Beleg hierfür

legt die Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht zwei Schreiben von C, dem

Teamleiter Zustellung der Postfiliale D, vor. Letzterer bestätigt in

diesen Schreiben sinngemäss, die zuständigen Postmitarbeitenden hätten dem

Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin die Abholungseinladung zur Sendung Nr. X

versehentlich nicht ins Postfach gelegt und er habe aus diesem Grund keine

Kenntnis davon erlangt, dass das entsprechende Einschreiben für ihn zur

Abholung bereitliege.

3.4

Am 31. Mai

2022.

wurde C vom Verwaltungsgericht als Zeuge einvernommen. Er bestätigte zwar,

in der Postfiliale D als Teamleiter Zustellung angestellt zu sein und die

beiden von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Schreiben verfasst zu

haben. C führte jedoch auch aus, er selbst habe keine Anhaltspunkte dafür, dass

die Abholungseinladung dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nicht ins

Postfach gelegt wurde. Die beiden Schreiben vom 10. Dezember 2021 und 11. April

2022.

habe er lediglich verfasst, da der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin

ihm bzw. der Schweizerischen Post gegenüber behauptet hatte, die

Abholungseinladung sei nicht ins Postfach gelegt worden. Eine eigene

Wahrnehmung eines Fehlers seiner Mitarbeitenden bei der Zustellung der Sendung Nr. X

habe er jedoch nicht.

Die Beschwerdeführerin kann damit weder aus den Schreiben von

C noch aus dessen Aussagen als Zeuge etwas zu ihren Gunsten ableiten. Neben

der gegenüber dem Verwaltungsgericht und der Schweizerischen Post geäusserten

Behauptung ihres Rechtsvertreters, er habe die Abholungseinladung nicht in

seinem Postfach vorgefunden, vermag die Beschwerdeführerin keinerlei Indizien

für einen Fehler der Schweizerischen Post vorzulegen.

3.5

Dass der

Rechtsvertreter die Verfügung der Vorinstanz nicht auf der Postfiliale D

abholte, lässt sich alternativ durch eine Verkettung von unwahrscheinlichen

Umständen und Fehlern der Schweizerischen Post oder durch eine einfache

Nachlässigkeit des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin oder einer seiner

Hilfspersonen erklären.

3.5.1

Dass eine Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter der Post elektronisch

quittierte, die Abholungseinladung ins Postfach des Rechtsvertreters der

Beschwerdeführerin gelegt zu haben, ergibt sich aus dem entsprechenden

"Track & Trace"-Auszug. Es ist nach dem gewöhnlichen Lauf der

Dinge davon auszugehen, dass diese Person die entsprechende Quittierung nicht

ohne jeglichen Anlass, sondern im Zusammenhang mit einer Zustellungshandlung

vornahm. Theoretisch denkbar ist, dass die Postmitarbeiterin oder der

Postmitarbeiter die Abholungseinladung irrtümlicherweise ins falsche Postfach

legte. C sagte hierzu aus, dass ein solcher Fehler in der Filiale D etwa zwei

Mal jährlich passiere.

Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die

Abholungseinladung irrtümlicherweise in ein falsches Postfach gelegt wurde, wäre

indes damit zu rechnen, dass ein solcher Fehler von den Mitarbeitenden der

Postfiliale entdeckt würde. In der Postfiliale D befinden sich die Postfächer

in einem separaten Raum. Im gleichen Raum befindet sich ein Schalter, dessen

Funktion es ist, Abholungseinladungen der Postfach-Kundschaft entgegenzunehmen

und die entsprechenden Einschreiben auszuhändigen. Wäre die Abholungseinladung Nr. X

also bei einer anderen Postkundin oder einem anderen Postkunden ins Postfach

gelegt worden, wäre der Fehler spätestens bei der "Einlösung" der

Abholungseinladung aufgefallen. C sagte hierzu aus, falsch zugestellte

Sendungen würden normalerweise von den irrtümlichen Empfängern zurückgegeben.

Unentdeckt wäre der Fehler nur dann geblieben, wenn die andere Postkundin oder

der andere Postkunde die Abholungseinladung nie "eingelöst" hätte.

Eine derartige Kumulierung von Fehlern ist nach dem

Gesagten als unwahrscheinlich anzusehen.

3.5.2

Deutlich wahrscheinlicher ist dagegen, dass dem Rechtsvertreter der

Beschwerdeführerin oder dessen Hilfsperson(-en) ein Versehen unterlief und

infolgedessen die Abholfrist unbenutzt ablief. In diesem Zusammenhang fiel im

Beschwerdeverfahren auf, dass der Vertreter der Beschwerdeführerin an ihn

adressierte Sendungen regelmässig erst nach mehreren Tagen abholt, was das

Risiko eines Fehlers seitens des Rechtsvertreters zwangsläufig erhöht.

3.6

Nach dem

Gesagten gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, die Vermutung umzustossen,

dass der oder die Postangestellte die Abholungseinladung ordnungsgemäss in das

Postfach des Rechtvertreters der Beschwerdeführerin gelegt hat.

3.7

Die

Beschwerdeführerin macht in ihrer Eingabe vom 2. Mai 2022 geltend, ihr

Rechtsvertreter habe "nicht mit einer Verfügung betreffend Nachreichung

der Vollmacht rechnen [müssen], da ihm das (behauptete) Fehlen dieser nicht

bekannt sein konnte". Diese Argumentation verfängt nicht. Abgesehen davon,

dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin als Rechtsanwalt jederzeit erreichbar

sein muss (vgl. hierzu Walter Fellmann in: ders./Gaudenz Zindel [Hrsg.],

Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. A., Zürich etc. 2011, Art. 12 N. 17 ff.),

befand er sich seit der Rekurserhebung am 22. Juli 2022 in einem laufenden

Verfahren bei der Vorinstanz und musste auch deshalb mit Zustellungen rechnen.

3.8

Daraus

folgt, dass die Verfügung der Vorinstanz vom 29. Juli 2021 dem

Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zugestellt wurde und die darin

angesetzte Nachfrist zur Einreichung einer Vollmacht ungenutzt verstrich. Damit

ist die Vorinstanz zu Recht nicht auf den Rekurs der Beschwerdeführerin

eingetreten.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist dieser

keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG, § 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Art. 83 lit. k

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)

erklärt die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff.

BGG) gegen Entscheide über Subventionen für unzulässig, auf die kein Anspruch

besteht. Soweit ein Anspruch auf die Subvention, um die es geht, geltend gemacht

Dispositiv

wird, kann demnach die ordentliche Beschwerde erhoben werden. Andernfalls steht

nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG

offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 3'570.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) den Regierungsrat.