Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00846

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2021.00846

Urteil

der 4. Kammer

vom 3. Februar 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

betreffend arbeitsmarktlichen

Vorentscheid

(Zwischenverfügung betreffend Erwerbstätigkeit während Rekursverfahrens),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Am 9. Juni 2021 reichte A, eine Gesellschaft mit Sitz

in Indien, beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) ein Gesuch um Verlängerung

der Arbeitsbewilligung für C, einen 1984 geborenen indischen Staatsangehörigen,

ein. Letzterer ist seit September 2017 als entsandter Arbeitnehmer auf einem

Projekt bei D tätig. Mit Verfügung vom 30. Juli 2021 lehnte das AWA das

Gesuch ab.

Erwägungen

II.

A. Am

26.

August 2021 liess A dagegen bei der Volkswirtschaftsdirektion

rekurrieren und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Verfügung des AWA

aufzuheben und "die bestehende Aufenthaltsbewilligung B von C (…) zu

verlängern".

B. Mit

Eingabe vom 21. Oktober 2021 liess A der Volkswirtschaftsdirektion

folgenden Antrag stellen: "Es sei für die Dauer des Verfahrens die

Erwerbstätigkeit / Wiederaufnahme der Arbeit auf dem Projekt zu

genehmigen".

Mit Zwischenverfügung vom 17. November 2021 wies die

Volkswirtschaftsdirektion das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab.

III.

Mit Beschwerde vom

17.

Dezember 2021 liess A dem Verwaltungsgericht folgende Anträge stellen:

"1. Die

Zwischenverfügung der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich vom

17.

November 2021 sei aufzuheben und es sei C die Erwerbstätigkeit bzw.

Wiederaufnahme der Arbeit für die Gesuchstellerin mit Einsatzort D für die

Dauer des Verfahrens (Rechtsmittelverfahren betreffend Verfügung der

Beschwerdegegnerin vom 30. Juli 2021) zu genehmigen

2.

Eventualiter

sei die Zwischenverfügung der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich vom

17.

November 2021 aufzuheben und es sei die Angelegenheit zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, verbunden mit der Anweisung,

dass diese bereits für die Dauer des Verfahrens vor der

Volkswirtschaftsdirektion C die Erwerbstätigkeit bzw. Wiederaufnahme der Arbeit

für die Gesuchstellerin mit Einsatzort D für die Dauer des Verfahrens zu

genehmigen habe;

3.

Die

Genehmigung der Erwerbstätigkeit bzw. Wiederaufnahme der Arbeit von C für die

Gesuchstellerin mit Einsatzort D sei zudem vorsorglich und soweit möglich

superprovisorisch für die Dauer des vorliegenden

Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens zu genehmigen.

4.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST)

zulasten der Beschwerdegegnerin."

Mit Präsidialverfügung vom 21. Dezember 2021 wurde

das Gesuch um superprovisorische Genehmigung der Erwerbstätigkeit bzw.

Wiederaufnahme der Arbeit von C während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens

abgewiesen. Gleichzeitig forderte das Verwaltungsgericht A aufgrund ihres

ausländischen Sitzes auf, eine Kaution zu leisten; diese ging fristgerecht beim

Verwaltungsgericht ein. Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am

22.

Dezember 2021 auf eine Vernehmlassung. Das AWA beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 6. Januar 2022, unter Entschädigungsfolge sei die

Beschwerde abzuweisen. Mit Replik vom 24. Januar 2022 hielt A an ihren

Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Volkswirtschaftsdirektion

über Anordnungen des Amts für Wirtschaft und Arbeit zuständig (§ 41 ff.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG,

LS 175.2]).

1.2

1.2.1

Mit der angefochtenen Zwischenverfügung vom 17. November 2021 wies die

Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen

bzw. um Genehmigung der Erwerbstätigkeit bzw. Wiederaufnahme der Arbeit von C

Dispositiv

während des Rekursverfahrens ab. Es handelt sich demnach um einen

Zwischenentscheid (Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19a N. 31).

1.2.2 Gemäss § 41 Abs. 3 in Verbindung mit

§ 19a Abs. 2 VRG richtet sich die Anfechtbarkeit von Teil-, Vor- und

Zwischenentscheiden sinngemäss nach Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110). Nach Art. 93

Abs. 1 BGG ist ein Vor- oder Zwischenentscheid anfechtbar, wenn er einen

nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Vorliegend kommt lediglich

erstere Variante in Betracht.

Der nicht wiedergutzumachende Nachteil nach Art. 93

Abs. 1 lit. a BGG muss gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

grundsätzlich rechtlicher Art sein, was nur dann der Fall ist, wenn er auch

durch einen für die beschwerdeführende Partei günstigen Endentscheid nicht mehr

behoben werden kann (BGE 142 II 798 [= Pra. 107/2018 Nr. 28]

E. 2.2, 142 V 551 E. 3.2, 134 III 188 E. 2.1). Soweit es das

materielle Verwaltungsrecht gebietet, können indessen bei Vor- und

Zwischenentscheiden auch rein tatsächliche Nachteile nicht wiedergutzumachende

Nachteile im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG darstellen (vgl.

BGr, 14. Januar 2021, 1C_679/2019, E. 1.2 – 11. September 2013,

1C_175/2013, E. 1.3 [nicht publiziert in BGE 139 II 49]). Das

Vorliegen eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils bei Zwischenentscheiden,

mit denen vorsorgliche Massnahmen erlassen bzw. verweigert wurden, wird

regelmässig bejaht (vgl. BGE 137 III 324 E. 1.1; VGr, 24. Juni

2015, VB.2015.00173, E. 1.2.2; Bertschi, § 19a N. 48 viertes

Lemma; ferner VGr, 21. Oktober 2020, VB.2020.00685, E. 1 Abs. 2

– 30. März 2016, VB.2016.00033, E. 2.3.2). Hier ist ein nicht

wiedergutzumachender Nachteil darin zu erblicken, dass C nicht für die

Beschwerdeführerin auf dem Projekt bei D tätig sein kann, was dort – so die

Beschwerdeführerin – zu Verzögerungen bei dessen Umsetzung führt. Diese können

auch durch einen für die Beschwerdeführerin günstigen Endentscheid nicht (mehr)

beseitigt werden.

1.3 Da auch

die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

Mit dem heutigen Entscheid ist das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen für das

verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren gegenstandslos.

3.

3.1 Gemäss § 6 Satz 1 VRG trifft die

(zuständige) Verwaltungsbehörde die "nötigen" Massnahmen. Die

Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist nicht voraussetzungslos möglich, sondern

setzt deren Notwendigkeit und mithin besondere Gründe voraus (Regina Kiener,

Kommentar VRG, § 6 N. 16 f., auch zum Folgenden). Verlangt wird

insofern zunächst, dass die Anordnung der Massnahme dringlich ist. Dringlichkeit ist gegeben, wenn der Endentscheid nicht sofort getroffen

werden kann, es sich aber gleichwohl als notwendig erweist, bestimmte

Vorkehren zu treffen, um andernfalls gefährdete Interessen zu

schützen (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2). Der Verzicht auf eine positive

Massnahme muss für die betroffene Person einen Nachteil bewirken, der nicht

leicht wiedergutzumachen ist, wofür ein tatsächliches, insbesondere

wirtschaftliches Interesse genügt (VGr, 5. Oktober 2016, VB.2016.00433,

E. 2.2). Die vorsorgliche Massnahme hat sodann einem legitimen Ziel

zu dienen und muss geeignet sowie in persönlicher, sachlicher, zeitlicher und

örtlicher Hinsicht erforderlich sein, um dieses Ziel vor einem nicht leicht

wiedergutzumachenden Nachteil zu schützen. Erforderlich ist im Weiteren, dass

die Abwägung der verschiedenen Interessen den Ausschlag für den einstweiligen

Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Der durch die

Endverfügung zu regelnde Zustand soll weder präjudiziert noch verunmöglicht

werden.

Die Partei, welche die Anordnung

von vorsorglichen Massnahmen verlangt, hat in ihrem Antrag die für den Erlass

einer vorsorglichen Massnahme sprechenden Voraussetzungen glaubhaft zu machen (Kiener,

§ 6 N. 22). Aufgrund der Dringlichkeit vorsorglicher Massnahmen und

des vorläufigen Charakters solcher Anordnungen beruhen sie auf einer

bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage und werden in der Regel

gestützt auf die aktuelle Aktenlage angeordnet. Weitere Beweismassnahmen werden

nicht ergriffen (Kiener, § 6 N. 31). Dasselbe

gilt für die Überprüfung der Anordnung im Rechtsmittelverfahren (VGr, 7. Dezember

2021, VB.2021.00503, E. 3.2 – 7. Februar 2019, VB.2018.00744,

E. 4.2). Beim Entscheid über den Erlass von vorsorglichen

Massnahmen kann die Hauptsachenprognose berücksichtigt werden, wenn sie

eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich

hingegen Zurückhaltung auf (BGE 130 II 149 E. 2.2 mit Hinweisen;

Kiener, § 6 N. 17; zum Ganzen VGr, 25. März 2020, VB.2020.00100,

E. 4.2).

3.2 Die

Vorinstanz verneinte die Dringlichkeit der beantragten vorsorglichen Massnahme,

da die Beschwerdeführerin ihr Gesuch erst rund zwei Monate nach Einreichung des

Rekurses gestellte habe. Ausserdem sei C infolge Ablaufs der letztmals

erteilten Arbeitsbewilligung bereits seit dem 30. Juni 2021 nicht mehr bei

D tätig. Inwiefern die Wiederaufnahme der Arbeit nun plötzlich besonders

dringlich sein solle oder wie sich die Lage in der Zwischenzeit verändert habe,

lege die Beschwerdeführerin nicht dar. Des Weiteren sei die Arbeitsbewilligung von

C am 22. März 2021 nur noch für drei Monate verlängert worden. Der

Beschwerdeführerin habe somit bereits seit Längerem bewusst sein müssen, dass

sie sich nicht auf eine Verlängerung eines Einsatzes von C würde verlassen

können. Im Weiteren verneinte die Vorinstanz auch die Verhältnismässigkeit der

beantragten vorsorglichen Massnahme. Das öffentliche Interesse, ausnahmslos

Personen zur Erwerbstätigkeit zuzulassen, welche die gesetzlichen Anforderungen

erfüllen, gehe dem privaten Interesse, eine Stelle bereits vor Nachweis der

Zulassungsvoraussetzungen bzw. vor Erhalt oder Verlängerung der Arbeitsbewilligung

anzutreten, regelmässig vor.

3.3 Die

Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Gesuchseinreichung rund zwei Monate

nach Rekurserhebung der Dringlichkeit nicht entgegenstehe. Vielmehr hätten

"die letzten Monate" gezeigt, dass eine Dringlichkeit mehr denn je

gegeben sei. Ausserdem hält sie dafür, dass es sich bei C um einen langjährigen

Mitarbeiter handle, welcher in einer Führungsfunktion mit dem fraglichen

Projekt vertraut sei und sich mit den auf dem Projekt anwendbaren Technologien

auskenne. Dabei handle es sich um Nischentechnologien, für welche es äusserst

schwierig sei, IT-Experten zu finden. Die ersten Monate der Projektarbeit ohne C

hätten gezeigt, dass die Produktivität erkennbar gesunken sei. Es komme immer

mehr zu erheblichen Verzögerungen bei den Projekten, insbesondere bei

denjenigen, bei welchen C als sogenannter "subject matter expert"

speziell in der Verantwortung gestanden habe. Schliesslich bringt die

Beschwerdeführerin vor, dass die Besetzung der Position von C mit einem anderen

Mitarbeiter "sehr schwierig bis fast unmöglich" sei. Lediglich

"5 bis 10 Mitarbeiter in der Organisation der Gesuchstellerin von

insgesamt 140, welche auf dem Projekt arbeiten, verfügen nahezu über das

Knowhow und die Führungserfahrung von C". In ihrer Replik betont die

Beschwerdeführerin erneut, wie wichtig dessen Präsenz in der momentan laufenden

Projektphase wäre und "wie immer mehr nachteiliger sich sein Fehlen bei

immer längerer Dauer auf das Projekt auswirkt und dieses gefährdet".

3.4 Mit diesen

Vorbringen gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, die Dringlichkeit der beantragten

vorsorglichen Massnahme hinreichend darzutun. Die Verzögerungen, welche bei den

von ihr bei D betreuten IT-Projekten eintreten bzw. eingetreten sind, vermögen

jedenfalls keine solche zu belegen. Diese sind vielmehr darauf zurückzuführen,

dass es die Beschwerdeführerin unterlassen hat, sich rechtzeitig um die

Rekrutierung eines Angestellten zu bemühen, welcher die Aufgaben von C

übernehmen könnte. Diesen Umstand hat sich die Beschwerdeführerin – soweit im Rahmen der summarischen Prüfung der Aktenlage ersichtlich – selbst

zuzuschreiben. In diesem Zusammenhang gibt die Beschwerdeführerin

überdies an, dass sie fünf bis zehn Mitarbeiter habe, welche "nahezu über

das Knowhow und die Führungserfahrung" von C verfügten. Vor diesem Hintergrund

wäre es der Beschwerdeführerin grundsätzlich zumutbar gewesen, innert

angemessener Frist einen Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin mit vergleichbaren

Kompetenzen zu finden und auf dem Projekt einzusetzen. Sodann ist mit der

Vorinstanz festzuhalten, dass die Gesuchseinreichung am 21. Oktober 2021 und

mithin rund zwei Monate nach Rekurserhebung gegen eine zeitliche Dringlichkeit

der anbegehrten Massnahme spricht. Denn zu diesem Zeitpunkt war C bereits seit

über drei Monaten nicht mehr bei D tätig.

Demnach ist es – gestützt auf eine summarische Prüfung der

Sach- und Rechtslage – nicht notwendig, die beantragten Vorkehren sofort zu

treffen, und ist deren Dringlichkeit damit zu verneinen. Ob die weiteren

Voraussetzungen für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme vorliegen,

braucht somit nicht geprüft zu werden.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

abzuweisen.

5.

5.1 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und

steht ihr gemäss § 17 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu.

5.2 Dem in

seinem amtlichen Wirkungskreis tätig gewordenen Beschwerdegegner steht

praxisgemäss keine Parteientschädigung zu (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG,

§ 17 N. 51 mit Hinweisen).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden

Urteilsdispositivs ist Folgendes zu erläutern: Da es sich vorliegend um

einen Rechtsmittelentscheid betreffend einen Zwischenentscheid handelt, ist auch

die Beschwerde an das Bundesgericht nur unter den Voraussetzungen von

Art. 93 Abs. 1 BGG (vgl. dazu vorn, E. 1.2.2) gegeben (vgl.

Bertschi, § 19a N. 32). Des Weiteren ist auf Art. 98 BGG hinzuweisen;

gemäss dieser Bestimmung kann mit der Beschwerde gegen Entscheide über

vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt

werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'595.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Die geleistete Kaution

wird der Beschwerdeführerin im Umfang von Fr. 405.- nach Rechtskraft

dieses Urteils zurückerstattet.

4. Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägung erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …