Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00851

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2021.00851

Urteil

der 3. Kammer

vom 25. Mai 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichterin

Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber

Yannick Weber.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

1. Justizvollzug und Wiedereingliederung,

2. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend bedingte

Entlassung nach Art. 86 StGB /

unentgeltliche Rechtsverbeiständung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Das

Obergericht sprach A (geboren 1956) mit Urteil vom 12. November 2014 des

Mordes schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 12 Jahren,

wovon 978 Tage bereits erstanden waren. Die darin angeordnete

vollzugsbegleitende ambulante Massnahme hob das Amt für Justizvollzug am 3. Oktober

2017 wegen Aussichtslosigkeit auf. Mit Verfügung vom 18. Februar 2020

verwehrte das Amt für Justizvollzug A die bedingte Entlassung auf den

Zweidrittelstermin.

B. Am 26. Mai

2021 stellte Rechtsanwalt B für A ein Gesuch um bedingte Entlassung und um

seine Bestellung als dessen unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Verfahren um

Prüfung der bedingten Entlassung. Am 11. Juni 2021 wies das Amt für

Justizvollzug und Wiedereingliederung (JuWe) das Gesuch um unentgeltlichen

Rechtsbeistand ab. Dagegen liess A am 5. Juli 2021 an die Direktion der

Justiz und des Innern (hiernach: Justizdirektion) Rekurs erheben

(Rekursverfahren Nr. 02). Bereits am 22. Juni 2021 ersuchte er beim

JuWe um Sistierung des Verfahrens der Prüfung der bedingten Entlassung bis zur

rechtskräftigen Erledigung des Rekursverfahrens betreffend die unentgeltliche

Rechtsverbeiständung in diesem erstinstanzlichen Verfahren.

C. Mit

Verfügung vom 6. August 2021 wies das JuWe das Sistierungsgesuch ab und

verweigerte die bedingte Entlassung von A.

Erwägungen

II.

A. Dagegen

erhob A am 27. August 2021 Rekurs an die Justizdirektion (Rekursverfahren Nr. 03).

Er beantragte die Aufhebung der Verfügung des JuWe vom 6. August 2021, die

Sistierung des erstinstanzlichen Verfahrens betreffend bedingte Entlassung bis

zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens um unentgeltlichen Rechtsbeistand

und anschliessende Möglichkeit zur Stellungnahme in diesem erstinstanzlichen

Verfahren. Eventualiter sei er bedingt zu entlassen und ihm sei für die

rechtswidrige Inhaftierung ab dem 6. August 2021 eine Genugtuung von Fr. 200.-

pro Tag zu bezahlen. Zudem ersuchte A um unentgeltliche Prozessführung und

Rechtsverbeiständung.

B. Die

Justizdirektion vereinigte mit Verfügung vom 23. November 2021 diesen

Rekurs mit jenem betreffend unentgeltlichen Rechtsbeistand (Dispositivziffer I).

Letzteren Rekurs (Rekursverfahren Nr. 02) wies sie ab (Dispositivziffer II)

und verweigerte überdies insoweit die unentgeltliche Verfahrensführung und

Rechtsverbeiständung (Dispositivziffer III). Zudem auferlegte die

Justizdirektion A einen Drittel der Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 330.-

(Dispositivziffer VI). Den Rekurs betreffend bedingte Entlassung

(Rekursverfahren Nr. 03) wies die Justizdirektion ebenfalls ab, soweit sie

ihn nicht (betreffend die Sistierung) als gegenstandslos geworden abschrieb

(Dispositivziffer IV), gewährte A allerdings für dieses Rekursverfahren

die unentgeltliche Verfahrensführung (Dispositivziffer V) und bestellte

ihm seinen Rechtsvertreter, Rechtsanwalt B, als unentgeltlichen Rechtsbeistand

(Dispositivziffer VII). Eine Parteientschädigung wurde nicht zugesprochen

(Dispositivziffer VIII).

III.

A. A liess

gegen den Rekursentscheid der Justizdirektion vom 23. November 2021 am 23. Dezember

2021.

Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und die Aufhebung von dessen

Dispositivziffern II, III, IV, VI und VIII beantragen. In Gutheissung des Rekurses

vom 5. Juli 2021 sei dem Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand für das

erstinstanzliche Verfahren stattzugeben, zudem sei auch für das diesbezügliche

Rekursverfahren die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung zu

gewähren. A sei bedingt zu entlassen, unverzüglich auf freien Fuss zu setzen

und ihm sei für die rechtswidrige Inhaftierung ab dem 6. August 2021 eine

Genugtuung von Fr. 200.- pro Tag zu bezahlen. Sodann seien die Kosten des

Rekursverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen und eine angemessene

Parteientschädigung auszurichten. Schliesslich ersuchte er für das

Beschwerdeverfahren um unentgeltliche Prozessführung und Beiordnung seines

Rechtsvertreters, Rechtsanwalt B, als unentgeltlichen Rechtsbeistand.

B. Die

Justizdirektion beantragte am 12. Januar 2022 unter Verzicht auf

Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das JuWe stellte am 24. Januar

2022.

den nämlichen Antrag. Die Oberstaatsanwaltschaft nahm am 24. Februar

2021.

zur Beschwerde Stellung und beantragte deren Abweisung. A liess sich dazu

am 11. März 2022 vernehmen. Die Oberstaatsanwaltschaft verzichtete mit

Schreiben vom 28. März 2022 auf weitere Vernehmlassung. Am 12. April

2022.

reichte Rechtsanwalt B seine Honorarnote ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) für die

Behandlung von Beschwerden gegen Rekursentscheide der Justizdirektion

zuständig. Den Justizvollzug betreffende Angelegenheiten ohne grundsätzliche

Bedeutung sind vom Einzelrichter zu beurteilen (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 2 und Abs. 2 VRG). Unter das durch die Einzelrichterkompetenz

gestraffte und beschleunigte Verfahren fallen alle Streitigkeiten betreffend

die Durchführung einer Strafe oder Massnahme, bis hin zum Entscheid über eine

bedingte Entlassung (BGr, 18. August 2021, 6B_764/2021, E. 2.3). Über

Beschwerden betreffend die bedingte Entlassung wäre demzufolge in der Regel einzelrichterlich

zu befinden. Angesichts der Bedeutung des vorliegenden Falles ist er indessen

von der Kammer zu behandeln (§ 38b Abs. 2 VRG).

1.2

Gemäss § 2 Abs. 1 VRG entscheiden über Schadenersatzansprüche von Privaten gegen

Staat und Gemeinde sowie deren Beamte und Angestellte die Zivilgerichte. Nach § 22

Abs. 1 lit. a des kantonalen Haftungsgesetzes vom 14. September

1969.

(LS 170.1) sind Begehren auf Feststellung, Schadenersatz und Genugtuung

bei Ansprüchen gegen den Kanton schriftlich beim Regierungsrat einzureichen.

Soweit der Beschwerdeführer also um Zusprechung einer Genugtuung für den aus

seiner Sicht zu Unrecht verbüssten Freiheitsentzug ersucht, ist mangels

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts insoweit auf die Beschwerde von

vornherein nicht einzutreten.

2.

2.1

Hat der

Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate verbüsst, ist

er bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt

und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen (Art. 86

Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937

[StGB; SR 311.0]). Die zuständige Behörde prüft von Amtes wegen, ob der

Gefangene bedingt entlassen werden kann; vorab hat sie diesen anzuhören und

einen Bericht der Anstaltsleitung einzuholen (Art. 86 Abs. 2 StGB). Wird

die bedingte Entlassung verweigert, so hat die zuständige Behörde mindestens

einmal jährlich neu zu prüfen, ob sie gewährt werden kann (Art. 86 Abs. 3

StGB).

2.2

Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die bedingte Entlassung im letzten

Drittel der Strafdauer die Regel dar, von der nur in Ausnahmefällen bzw. aus

guten Gründen abgewichen werden darf. In dieser letzten Stufe des Strafvollzugs

soll der zu entlassende Gefangene den Umgang mit der Freiheit erlernen. Diesem

spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit

gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die

gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Verhalten ist in

einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vorleben, der Persönlichkeit

und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem dessen neuere

Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die nach der

Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (BGr, 28. Februar

2019, 6B_32/2019, E. 2.2; 23. Mai 2018, 6B_306/2018, E. 3.2.2;

BGE 133 IV 201 E. 2.3). Eine gute Bewährungsprognose ist nicht notwendig,

vielmehr genügt das Fehlen einer negativen Legalprognose (Daniel Jositsch/Gian

Ege/Christian Schwarzenegger, Strafrecht II: Strafen und Massnahmen, 9. A.,

Zürich etc. 2018, S. 253; Benjamin F. Brägger, Das schweizerische

Sanktionenrecht, Bern 2018, S. 46). Im Sinn einer Differenzialprognose

sind zwei Gesamtprognosen vorzunehmen und die Vorzüge und Nachteile der

Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung des Strafrests

gegenüberzustellen. Die Strafvollzugsbehörden haben speziell zu prüfen, ob die

Gefährlichkeit des Täters bei einer Vollverbüssung der Strafe abnehmen,

gleichbleiben oder zunehmen wird (BGE 124 IV 193 E. 5b/bb; BGr, 18. August

2021, 6B_557/2021, 2.2.1; 19. Juli 2017, 6B_215/2017, E. 2.4).

Aufgrund der Gesamtprognosen für den Fall der bedingten Entlassung einerseits

und für jenen der Vollverbüssung der Strafe andererseits ist eine

Risikoeinschätzung vorzunehmen und abzuwägen, ob die bedingte Entlassung mit

der Möglichkeit von Auflagen und Bewährungshilfe eher zu einer Resozialisierung

des Täters führt als die Vollverbüssung der Strafe (Cornelia Koller in: Marcel

Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht I, 4. A.,

Basel 2019 [BSK StGB], Art. 86 N. 16). Die Beurteilung der

Bewährungsaussichten sollte nicht mit der Frage vermengt werden, ob der

Verurteilte die bedingte Entlassung wohl auch verdient habe (Günter

Stratenwerth/Felix Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II:

Strafen und Massnahmen, 3. A., Bern 2020, S. 104).

2.3

Bei der

Beurteilung der Legalprognose und dem Entscheid über die bedingte Entlassung

steht der zuständigen Behörde ein Ermessensspielraum zu (BGer, 28. Februar

2019, 6B_32/2019 E. 2.2; BGE 133 IV 201 E. 2.3). Das

Verwaltungsgericht kann diese Ermessensausübung der Behörde nur im Hinblick auf

eine qualifiziert falsche Ermessensbetätigung überprüfen (VGr, 28. Juli 2021,

VB.2021.00418, E. 2.3 mit Hinweis auf Marco Donatsch in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50 N. 25 f.). Eine

Ermessensüberschreitung und damit rechtsfehlerhafte Ermessensbetätigung kann

etwa darin liegen, auf eine Gesamtwürdigung aller für die Prognose relevanten

Umstände zu verzichten und allein auf die Vorstrafen abzustellen (BGr, 22. Februar

2016, 6B_1188/2015, E. 1.1.6; BGE 133 IV 201 E. 2.3). Aus dem

gleichen Grund darf eine bedingte Entlassung auch nicht einzig aufgrund

einzelner günstiger Faktoren – etwa dem Wohlverhalten des Täters im

Strafvollzug – bewilligt werden, wenn gewichtige Anhaltspunkte für die Gefahr

neuer Rechtsbrüche sprechen (BGr, 19. Mai 2015, 6B_93/2015, E. 5.3;

vgl. Koller, BSK StGB, Art. 86 N. 4 und 10). Einwandfreies Verhalten

in der Anstalt spricht für sich allein ebenso wenig für künftige Legalbewährung

wie mangelhafte Führung im Vollzug geringere Bewährungsaussichten indiziert

(Günter Stratenwerth/Wolfgang Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch,

Handkommentar, 3. A., Bern 2013, Art. 86 N. 5).

3.

3.1

Seit

Verstreichen des Zweidrittelstermins am 8. März 2020 ist das zeitliche

Erfordernis für eine bedingte Entlassung des Beschwerdeführers erfüllt. Die

Vorinstanz erwog, das Vollzugsverhalten des Beschwerdeführers sei gemäss dem

Vollzugsbericht der JVA Pöschwies vom 26. Januar 2021 grundsätzlich als

eher durchwachsen zu bezeichnen, er habe im Berichtszeitraum jedoch nicht

diszipliniert werden müssen. In einer Gesamtbetrachtung stehe das

Vollzugsverhalten der Gewährung der bedingten Entlassung aber grundsätzlich

nicht entgegen. Dieser Schluss ist mit Blick auf die Vollzugsakten nicht zu

beanstanden. Strittig ist mithin allein, ob die Legalprognose des

Beschwerdeführers einer bedingten Entlassung entgegensteht oder ob im Sinn von Art. 86

Abs. 1 StGB "nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder

Vergehen begehen".

3.2

Die

Vorinstanz ging von einem moderaten, strukturellen Rückfallrisiko des Beschwerdeführers

für Gewaltdelikte aus, wie es ihm das vor seiner Verurteilung erstellte

psychiatrische Gutachten vom 6. Dezember 2012 attestiert hatte. Weil bei

der 2017 wegen Aussichtslosigkeit abgebrochenen Therapie kaum

legalprognostische Fortschritte hätten erzielt werden können, sei nicht davon

auszugehen, dass sich die Ausgangslage seit der Erstellung des Gutachtens

derart verändert habe, dass nicht mehr darauf abgestellt werden dürfe. Aufgrund

seiner wahrscheinlichen Ausschaffung nach Kanada – ein Überstellungsverfahren

sei derzeit pendent – seien keine Bewährungshilfen und Weisungen durchführbar.

Gesamthaft betrachtet seien damit die Perspektiven des Beschwerdeführers nach

seiner Entlassung legalprognostisch eher negativ zu würdigen. Die Vor­instanz

erachtete sinngemäss als fraglich, ob die Verbüssung der Reststrafe das

künftige Verhalten des Beschwerdeführers positiv zu beeinflussen vermöchte,

jedoch könne ebenso wenig davon ausgegangen werden, dass eine frühzeitige

Entlassung besser zu seiner Resozialisierung beitragen würde als der weitere

Strafvollzug. Das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit sei zudem hoch zu

gewichten. Insgesamt bewertete die Vorinstanz die Legalprognose des

Beschwerdeführers als belastet, weshalb sie den Rekurs abwies.

3.3

Der

Beschwerdeführer bringt vor, das im Gutachten angesprochene strukturelle

Rückfallrisiko ergebe sich gemäss dortiger Feststellung aus seinen

Persönlichkeitsmerkmalen, aber auch aus deren Zusammenspiel mit den

Lebensumständen, namentlich einem langandauernden Beziehungskonflikt. Seine

Lebensumstände und Persönlichkeit hätten sich aber inzwischen geändert, er

befinde sich in einem fortgeschrittenen Alter und schlechtem

Gesundheitszustand. Soweit zu seinem Nachteil auf das Gutachten aus dem Jahr

2012.

abgestellt würde, dürfe dies nur noch mit grosser Zurückhaltung geschehen.

Die ambulante Massnahme sei zwar aufgehoben, aber immerhin während dreier Jahre

durchgeführt worden. Zudem verweist er auf den Therapiebericht vom 30. Mai

2017.

Diesem ist zu entnehmen, dass andauerndes aggressives Verhalten aus therapeutischer

Sicht als untypisch für den Beschwerdeführer erachtet werde. Der

Beschwerdeführer habe angegeben, von der Tat traumatisiert zu sein, unter

Albträumen und Durchschlafstörungen zu leiden. Er erscheine aufrichtig entsetzt

und beschämt über seine Tat. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die langen

Jahre des Strafvollzugs hätten spezialpräventive Wirkung gezeigt. Er habe

gesundheitliche Probleme und sei auf einen Rollator angewiesen. Er plane, sich

in C, Provinz D, Kanada, niederzulassen und habe bereits 2019 Abklärungen bei

der kanadischen Botschaft im Hinblick auf eine Rückkehr getroffen. Gemäss einem

zu den Akten gereichten Schreiben der kanadischen Botschaft an den Rechtsanwalt

des Beschwerdeführers vom 20. Dezember 2021 fiele im Falle einer

Überstellung des Beschwerdeführers nach einer mit Bedingungen verknüpften

vorzeitigen Entlassung die Prüfung und Verwaltung solcher Bedingungen, etwa

Überwachung oder regelmässige Treffen mit der Polizei oder einem Bewährungshelfer,

in die Zuständigkeit der International Transfers Unit der kanadischen

Strafvollzugsbehörden; die vom Beschwerdeführer bereits beantragte Überstellung

nach Kanada bedürfe einer – derzeit noch ausstehenden – Entscheidung des

Ministers für öffentliche Sicherheit. Angesichts der offiziellen Auskunft

betreffend die Zuständigkeit zum Vollzug von Bewährungsauflagen sei die

vorinstanzliche Feststellung unzutreffend, dass nach einer Ausschaffung nach

Kanada keine Bewährungshilfen oder Weisungen durchführbar wären. Der

Beschwerdeführer habe für die erste Zeit in Kanada zudem eigene Mittel,

enthalte sein Sperrkonto doch ungefähr Fr. 10'000.-. Seit April 2021 hat

der Beschwerdeführer gemäss Schreiben der SVA vom 1. Juni 2021 Anspruch

auf eine monatliche Altersrente von Fr. 407.-. Schliesslich bringt der

Beschwerdeführer vor, dass bei einem Tapetenwechsel ins Ausland gute Chancen

für einen Neustart und eine Resozialisierung bestünden.

3.4

Für eine Verweigerung

der in der Regel erfolgenden bedingten Entlassung müssen gute Gründe vorliegen,

namentlich eine belastete Legalprognose (vgl. oben E. 2.2). Im

Zweifelsfall, oder wenn überhaupt keine Prognose gestellt werden kann, muss hingegen

bedingt entlassen werden (Stefan Trechsel/Peter Aebersold in: Stefan

Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch [StGB],

Praxiskommentar [Praxiskommentar StGB], 4. A., Zürich 2021, Art. 86 N. 8).

3.4.1

Die Oberstaatsanwaltschaft betrachtet einen weiteren Verbleib des

Beschwerdeführers im Strafvollzug aus differenzialprognostischer Sicht als

wenig erfolgsversprechend. Auch die Vor­instanz ging in ihrer

Differenzialprognose nicht davon aus, dass die Verbüssung der Reststrafe das

künftige Verhalten des Beschwerdeführers noch erheblich positiv zu beeinflussen

vermögen werde. Vorteile einer weiteren Verbüssung der Strafe im Hinblick auf

die Legalprognose sind damit nicht ersichtlich. Demgegenüber stehen die

Erkenntnis, dass Freiheit nur "in Freiheit" erlernt werden kann, und

der daraus folgende spezialpräventive Imperativ der bedingten Entlassung als

letzter Stufe des Strafvollzugs (BGE 124 IV 193 E. 4d/aa).

3.4.2

Die Aktualität des von der Vorinstanz zur Begründung eines weiterhin

moderaten Rückfallrisikos angeführten Gutachtens erscheint fraglich, zumal

dieses aus dem Jahr 2012 stammt und darin jegliche Entwicklung des

Beschwerdeführers während rund eines Jahrzehnts im Strafvollzug noch keine

Berücksichtigung finden konnte. Zudem absolvierte er im Jahr 2014 18 und im

Jahr 2016 36 einstündige Therapiesitzungen. Doch selbst wenn die Erkenntnisse des

psychiatrischen Gutachtens ungeachtet des erheblichen Zeitablaufs weiterhin als

aktuell gelten dürften, wäre gestützt darauf noch nicht im Sinn von Art. 86

Abs. 1 StGB anzunehmen, der Beschwerdeführer werde weitere Verbrechen oder

Vergehen begehen: Dem Gutachten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer

keine dissozialen oder gar psychopathischen Persönlichkeitsanteile aufweise,

was sich legalprognostisch positiv auswirke. Eine Persönlichkeitsstörung

diagnostizierte das Gutachten nicht, sondern sprach lediglich von akzentuierten

Persönlichkeitszügen mit narzisstischen Anteilen. Die vorübergehende Verdachtsdiagnose

einer kombinierten Persönlichkeitsstörung durch die Bewährungs- und

Vollzugsdienste wurde nie gutachterlich gestellt. Die Gutachterin geht gestützt

auf eine Risikobeurteilung mittels FOTRES von einem moderaten strukturellen

Rückfallrisiko für weitere Gewalthandlungen im bisherigen Spektrum aus, was

bedeute, dass auch ohne Therapie oder andere risikosenkende Massnahmen weitere

Gewaltdelikte wenig wahrscheinlich seien. Eine langfristige Rückfallfreiheit

sei wahrscheinlicher als Rückfälligkeit. Das Gutachten empfahl die Errichtung

einer ambulanten Massnahme nach Art. 63 StGB. Sichernde Massnahmen nach

Verbüssen der Freiheitsstrafe wurden darin nicht empfohlen. Die Gutachterin

hielt fest, sie wolle betonen, dass der Angriff auf das Opfer nicht

ausschliesslich diesem im spezifischen Sinne gegolten habe, sondern vielmehr

dem Umstand, dass der Beschwerdeführer dieses als Hindernis in seinem Bestreben

betrachtet habe, seine Beziehung zu retten und zu pflegen. Dass sie das Risiko

für die Entwicklung einer ähnlichen Dynamik zum Zeitpunkt der Abfassung des

Gutachtens als moderat beurteilt, begründet sie damit, dass der

Beschwerdeführer im Rahmen der Begutachtung angegeben habe, die Hoffnung nicht

verloren zu haben, eines Tages wieder mit E zusammenzukommen. Weder der

Beschwerdegegner 1 noch die Vor­instanz nehmen an, dass diese Absicht

weiterhin gegeben wäre. Entsprechende Risiken für allfällige neue intime

Beziehungen nannte die Gutachterin in ihrer legalprognostischen Einschätzung.

Sie bezeichnete seine Tat als schwere akute Belastungsreaktion und ging von

einer mindestens mittelgradigen Einschränkung seiner Steuerungsfähigkeit aus.

Zwar könnten sich nach der Einschätzung der Gutachterin in künftigen intimen

Beziehungen des Beschwerdeführers aufgrund seiner Persönlichkeitsmerkmale

ähnliche langdauernde Konflikte und ein damit einhergehendes Potenzial für

schwere Gewalttaten entwickeln, wenn der Beschwerdeführer nicht lerne, seine

deliktrelevanten Persönlichkeitsanteile zu erkennen und seinen dysfunktionalen

Bewältigungsmustern adäquatere Bewältigungsstrategien entgegenzusetzen.

Allerdings erachtete das Gutachten das Rückfallrisiko insgesamt als moderat und

ortete relevante Erfolgsaussichten für eine deliktpräventive Behandlung. Der

Therapiebericht vom 30. Mai 2017 schildert, dass der Beschwerdeführer in

formaler Hinsicht alle Sitzungstermine zuverlässig wahrgenommen und der

Behandlungsverlauf im Jahr 2016 eine positive Wendung genommen habe, die

weiterhin anhalte. Die Risikobeurteilung mit dem Forensischen

Operationalisierten Therapie-Risiko-Evaluations-System (FOTRES 3) im genannten

Therapiebericht ging von einem moderaten Rückfallrisiko aus, wobei im Vergleich

zum Tatzeitpunkt eine leicht positive Veränderung der aktuell moderaten

Beeinflussbarkeit festzustellen sei. Seine Therapeuten im Strafvollzug

erachteten sodann andauerndes aggressives Verhalten als untypisch für den Beschwerdeführer

und beurteilten den früheren Problembereich "Aggressionsfokus" als

nichtzutreffend.

3.4.3

Andere Gewalttaten des Beschwerdeführers als das Tötungsdelikt, die als

Teil des bei der Prognoseentscheidung zu berücksichtigenden Vorlebens (oben E. 2.2)

auf ein Rückfallrisiko schliessen liessen, sind nicht aktenkundig; der zum

Tatzeitpunkt bereits knapp 56 Jahre alte Beschwerdeführer wies nach

Feststellung des Obergerichts keine nennenswerten Vorstrafen auf.

3.4.4

Kein gegen eine bedingte Entlassung sprechender Grund kann im Umstand

erblickt werden, dass der Beschwerdeführer die Schweiz wird verlassen müssen

und voraussichtlich nach Kanada ziehen wird. Entgegen der vorinstanzlichen

Erwägung sind dort Bewährungshilfen nicht von vornherein ausgeschlossen, wie

die Auskunft der kanadischen Botschaft belegt. Würde die gesamte Reststrafe

vollzogen, könnte der Beschwerdeführer nur noch ohne Bewährungshilfe oder

Weisungen entlassen werden, was angesichts deren spezialpräventiven Zwecks

keinen Vorzug verdient. Mit Blick auf das Alter und die Gesundheit des

Beschwerdeführers ist zudem davon auszugehen, dass es ihm zum jetzigen

Zeitpunkt noch leichter fallen dürfte, in Kanada eine neue Existenz aufzubauen,

als dies nach Ablauf der Reststrafe in zwei Jahren der Fall wäre. Der

Resozialisierungsperspektive des Beschwerdeführers erscheint eine vorzeitige

bedingte Entlassung mithin zuträglich. Zwar ist nichts Näheres über den

sozialen Empfangsraum des Beschwerdeführers in Kanada bekannt, jedoch hat

dieser dort nach eigenen Angaben mehr als zwanzig Jahre seines Lebens verbracht

und möchte dorthin zurückkehren (Beschwerde, S. 10; Vollzugsbericht vom 26. Januar

2021, S. 4; vgl. schon die Anhörung vom 5. Februar 2020, S. 2).

Die JVA Pöschwies erachtete die Voraussetzungen für Entlassungsvorbereitungen

noch nicht als gegeben und traf keine einschlägigen Abklärungen (Vollzugsbericht

vom 26. Januar 2021 S. 4); an der Anhörung des Beschwerdeführers

durch das JuWe vom 28. April 2021 wurde er nicht nach allfälligen Plänen

für den Fall einer bedingten Entlassung gefragt. Mangels insoweit erstellten Sachverhalts

kann das Fehlen von Angaben über den sozialen Empfangsraum des

Beschwerdeführers in Kanada keine negative Legalprognose begründen. Falls die

soziale Unterstützung des Beschwerdeführers in Kanada erst nach einer

dreimonatigen Karenzfrist einsetzen sollte, verfügte er angesichts des Saldos

seines Sperrkontos über ausreichende Mittel, seinen Lebensunterhalt bis dahin

selbständig zu bestreiten.

3.4.5

Unerheblich ist sodann, dass sich der Beschwerdeführer im Falle einer

Freilassung widerrechtlich in der Schweiz aufhielte, wie die

Oberstaatsanwaltschaft vorbringt. Wenn die Voraussetzungen vorliegen, darf die

bedingte Entlassung nicht aus anderen Gründen verweigert werden, etwa weil eine

Landesverweisung noch nicht vollzogen werden kann (Trechsel/Aebersold,

Praxiskommentar StGB, Art. 86 N. 11).

3.5

Der

angefochtenen Verfügung sind nach den vorstehenden Erwägungen keine guten

Gründe im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu entnehmen, welche die

Verweigerung der in der Regel erfolgenden bedingten Entlassung zu rechtfertigen

vermöchten (vgl. oben E. 2.2), und auch im Beschwerdeverfahren wurden

keine solchen vorgebracht. In einer Gesamtbetrachtung bestehen keine

ausreichenden Anhaltspunkte für eine negative Legalprognose. Weil damit im Sinn

von Art. 86 Abs. 1 StGB nicht anzunehmen ist, der Beschwerdeführer

werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen, und auch sein Verhalten im

Strafvollzug die bedingte Entlassung rechtfertigt, hätte der Beschwerdegegner 1

Dispositiv

diese anordnen müssen. Die angefochtene Verfügung erweist sich demnach als

rechtsverletzend und ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Die Sache

ist mit der Anweisung an den Beschwerdegegner 1 zurückzuweisen, die

bedingte Entlassung des Beschwerdeführers anzuordnen und über allfällige

Bewährungshilfen und Weisungen zu befinden.

4.

4.1 Die

Vorinstanz verneinte einen Anspruch des Beschwerdeführers auf einen

unentgeltlichen Rechtsvertreter im erstinstanzlichen Verfahren. Zwar sei der

Beschwerdeführer mittellos, jedoch sei eine anwaltliche Vertretung nicht

notwendig gewesen, zumal sich die Situation des Beschwerdeführers im Vollzug

seit längerer Zeit nicht mehr wesentlich verändert habe und keine schwierigen

Rechtsfragen zu beurteilen gewesen seien; es bestünden keine Anhaltspunkte,

dass der Beschwerdeführer seine Rechte nicht selbst hätte wahren können. Den

diesbezüglichen Rekurs erachtete die Vorinstanz als offensichtlich aussichtslos

und verweigerte dem Beschwerdeführer deshalb insoweit die unentgeltliche

Prozessführung und Rechtsverbeiständung.

4.2 Gemäss § 16 Abs. 2 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, Anspruch auf die

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage

sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Der Beschwerdeführer ist ohne

Weiteres als mittellos zu betrachten, zumal das Geld auf dem Sperrkonto seiner Wiedereingliederung

zu dienen hat und demnach in dieser Konstellation nicht zum realisierbaren

Vermögen gehören kann (vgl. VGr, 20. Februar 2020, VB.2019.00554, E. 4.3.4).

4.3 Die

unentgeltliche Rechtsverbeiständung muss im Licht der konkreten Umstände des

Einzelfalls und der anwendbaren Verfahrensvorschriften sachlich notwendig sein

(Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 16 N. 77 ff.). Das kantonale

Recht kann dabei für die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsvertreters keine

strengeren Anforderungen als Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung vom

18. April 1999 (BV; SR 101) stellen, der für nicht aussichtslose

Rechtsbegehren mittelloser Personen einen Anspruch auf unentgeltlichen

Rechtsbeistand vorsieht, soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist (BGr,

30. Januar 2019, 2C_728/2018, E. 2.3). Die Notwendigkeit der

unentgeltlichen Rechtsvertretung setzt gemäss der Rechtsprechung als Erstes

voraus, dass das Verfahren die Interessen der bedürftigen Partei in

schwerwiegender Weise betrifft, das heisst, dass es finanzielle, persönliche

oder familiäre Interessen der gesuchstellenden Person relativ stark tangiert.

Als Zweites wird (kumulativ) verlangt, dass das Verfahren in tatsächlicher und

rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug einer

Rechtsvertretung erforderlich machen. Die tatsächliche und rechtliche

Schwierigkeit eines Verfahrens muss vor dem Hintergrund der Komplexität der im

konkreten Fall relevanten Rechtsfragen und der Übersichtlichkeit des

Sachverhalts beurteilt werden. Daneben sind auch in der betroffenen Person

liegende Gründe zu berücksichtigen, so das Alter, die Gesundheit, die soziale

Situation, Sprachkenntnisse, Schulbildung, Rechtskenntnisse und allgemein die

Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Allein aus dem Umstand, dass eine

Person rechtsunkundig ist, folgt allerdings nicht ohne Weiteres die

Notwendigkeit eines Rechtsbeistands (VGr, 5. November 2020, VB.2020.00564,

E. 2.4). Die sachliche Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbeiständung

wird sodann nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass das infrage stehende

Verfahren von der Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz (vgl. § 7 Abs. 1 VRG) beherrscht wird (BGE 130 I 180 E. 3.2). Je stärker jedoch

in einem Verfahren die Untersuchungsmaxime gilt, umso schwieriger muss der Fall

in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht sein, um die sachliche Notwendigkeit

einer Rechtsvertretung zu bejahen (Plüss, § 16 N. 82). Die Geltung

dieser Verfahrensgrundsätze rechtfertigt, einen strengen Massstab an die

Voraussetzungen anzulegen, unter denen anwaltlicher Beistand sachlich geboten

ist (zum Ganzen VGr, 2. Oktober 2020, VB.2020.00165, E. 3.2).

4.4 Angesichts

der Kostenlosigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens war der Beschwerdeführer

durch die Nichtgewährung der unentgeltlichen Prozessführung in der

Ausgangsverfügung und den diese schützenden vorinstanzlichen Entscheid gar

nicht beschwert, weshalb auf den betreffenden Antrag nicht einzutreten ist. In

Nachachtung der Grundsätze gemäss vorstehender E. 4.2 hätte die Vorinstanz

den Rekurs betreffend Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und

Rechtsverbeiständung für das Verfahren des JuWe (Rekursverfahren Nr. 02)

nicht als geradezu offensichtlich aussichtslos betrachten dürfen, sondern

gutheissen müssen: Dass der Beschwerdeführer angesichts der konkreten Umstände

im erstinstanzlichen Verfahren auf anwaltlichen Beistand angewiesen gewesen

wäre, zeigt sich bereits im rechtsfehlerhaften Verfahrensergebnis und der

erstinstanzlich weitgehend fehlenden Auseinandersetzung mit den entscheidwesentlichen,

erst im späteren Verfahrensverlauf durch seinen Rechtsvertreter eingebrachten

Gründen für eine bedingte Entlassung.

4.5 Da beide

Rekurse gutzuheissen gewesen wären, durften dem Beschwerdeführer die Kosten der

Rekursverfahren nicht auferlegt werden (§ 13 Abs. 2 VRG) und steht ihm

für das vorinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'000.-

(inkl. Mehrwertsteuer) zu (§ 17 Abs. 2 VRG), wobei dieser Betrag an

seinen unentgeltlichen Rechtsbeistand auszuzahlen ist (Plüss, § 17 N. 45).

Rechtsanwalt B reichte für das Rekursverfahren Nr. 02 eine Honorarnote zu

den Akten und macht einen Aufwand von 9 Stunden und 20 Minuten sowie

Barauslagen von Fr. 119.75 geltend. Davon entfallen 2 Stunden und 50

Minuten sowie Barauslagen von Fr. 77.10 auf das erstinstanzliche

Verfahren, für welches dem Beschwerdeführer nach dem Gesagten ebenfalls ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand hätte beigegeben werden müssen. Dieser Aufwand

erscheint nicht als übermässig, weshalb Rechtsanwalt B zuzüglich zur an ihn

auszuzahlenden Parteientschädigung, welche den Aufwand für das erstinstanzliche

Verfahren vollständig und jenen für das Rekursverfahren teilweise deckt, von

der Vorinstanz als unentgeltlicher Rechtsbeistand noch mit Fr. 340.40 zu

entschädigen ist. Die auf letzteren Betrag beschränkte Nachzahlungspflicht des

Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

5.

5.1 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner 1 aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Das Gesuch um unentgeltliche

Prozessführung wird demnach gegenstandslos. Dem Beschwerdeführer steht zudem für

das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2'000.-

(inkl. Mehrwertsteuer) zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.2 Die

Voraussetzungen zur Gutheissung des Gesuchs um unentgeltlichen Rechtsbeistand

für das Beschwerdeverfahren (dazu oben E. 4.2) erweisen sich ohne Weiteres

als erfüllt, weshalb dem Beschwerdeführer ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in

der Person seines derzeitigen Vertreters, Rechtsanwalt B, zu bestellen ist.

5.3 Gemäss § 9

Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli

2018 (GebV VGr; LS 175.252) ist dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der

notwendige Zeitaufwand für das verwaltungsgerichtliche Verfahren nach der

Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; LS

215.3) zu entschädigen. Rechtsanwalt B weist für das Beschwerdeverfahren

inklusive Schätzung für zukünftigen Aufwand, der eine Stunde Reisezeit

beinhaltet, einen zeitlichen Aufwand von 19 Stunden und 25 Minuten aus. Für das

vorliegende Verfahren erscheint indes ein Aufwand von nicht mehr als 17 Stunden

als angemessen, zumal der Rechtsanwalt den Beschwerdeführer schon im

Rekursverfahren vertreten hat und somit Aktenkenntnis besitzt. Multipliziert

mit dem in § 3 AnwGebV als Regelsatz vorgesehenen Stundensatz von Fr. 220.-,

ergibt sich ein Entschädigungsanspruch von Fr. 3'740.-. Hinzu kommen die

geltend gemachten Barauslagen von Fr. 34.55 sowie Mehrwertsteuern von Fr. 290.65

(total: Fr. 4'065.20). Nach Abzug der gemäss E. 5.1 hiervor zu

leistenden Parteientschädigung ist Rechtsanwalt B folglich mit Fr. 2'065.20

(inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

5.4 Die

Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt

vorbehalten. Der Anspruch des Kantons verjährt 10 Jahre nach Abschluss des

Verfahrens.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die

Dispositivziffern II, III, IV, VI und VIII der Verfügung der Direktion der

Justiz und des Innern vom 23. November 2021 werden aufgehoben und die

Sache wird zur bedingten Entlassung des Beschwerdeführers sowie zur allfälligen

Anordnung von Bewährungshilfen und Weisungen an den Beschwerdegegner 1

zurückgewiesen.

2. Die

Kosten des vereinigten Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner 1

auferlegt und der Beschwerdegegner 1 wird verpflichtet, dem

Beschwerdeführer für das vereinigte Rekursverfahren eine Parteientschädigung

von Fr. 2'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) auszurichten, zahlbar innert 30

Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids an Rechtsanwalt B.

3. Dem

Beschwerdeführer wird für das Verfahren auf Prüfung der bedingten Entlassung

und das Rekursverfahren Nr. 02 ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der

Person von Rechtsanwalt B bestellt und die Vorinstanz wird angewiesen, diesen

für das Rekursverfahren Nr. 02 zuzüglich zur gemäss Dispositivziffer 2

hiervor zu leistenden Parteientschädigung mit Fr. 340.40 (inklusive

Mehrwertsteuer) zu entschädigen. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers

nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

4. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 205.-- Zustellkosten,

Fr. 3'205.-- Total der Kosten.

5. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner 1 auferlegt.

6. Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

7. Der

Beschwerdegegner 1 wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inklusive

Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar an Rechtsanwalt B innert 30 Tagen nach

Rechtskraft dieses Entscheids.

8. Das

Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren wird

gutgeheissen und dem Beschwerdeführer wird Rechtsanwalt B als unentgeltlicher

Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren bestellt. Rechtsanwalt B wird nach

Abzug der gemäss Dispositivziffer 7 hiervor zu leistenden

Parteientschädigung mit Fr. 2'065.20 (inklusive Mehrwertsteuer) aus der

Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

9. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

10. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Direktion der Justiz und des Innern;

c) den Regierungsrat;

d) das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD);

e) die Kasse des Verwaltungsgerichts (zur Ausrichtung der Entschädigung

gemäss Dispositivziffer 8 dieses Urteils).