Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2021.00859

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2021.00859

Urteil

der 1. Kammer

vom 25. Juli 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Ersatzrichterin

Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

Bietergemeinschaft, bestehend aus:

1. A GmbH,

2. B AG,

3. C AG,

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführerinnen,

gegen

1. Dileca (Dienstleistungscenter Amt),

2. GVSBD (Gesundheitsvorstände und -sekretäre des

Bezirks

Dietikon),

beide vertreten

durch RA F,

Beschwerdegegnerschaft,

und

Bietergemeinschaft,

bestehend aus:

1. G AG,

2. H AG,

3. I AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 19. Oktober 2021 eröffneten das

Dienstleistungscenter Amt (Dileca) und die Gesundheitsvorstände und -sekretäre

des Bezirks Dietikon (GVSBD) ein offenes Submissionsverfahren betreffend die

Vergabe des Dienstleistungsauftrags "Pilot Gemischtkunststoffsammlung".

Der Vergabegegenstand ist in zwei Teilleistungen gegliedert. Teilleistung 1

umfasst Umschlag und Transport der Kunststoffsammelsäcke zur Sortierungsanlage.

Teilleistung 2 beinhaltet die Sortierung und stoffliche Verwertung der

Gemischtkunststoffe, den Rücktransport der aussortierten Reststoffe und die

thermische Verwertung in der KVA J in Dietikon. Zusätzlich sind die beiden

Teilleistungen jeweils räumlich in die zwei Lose "Bezirk Affoltern"

(Dileca) bzw. "Bezirk Dietikon inkl. Bergdietikon" aufgeteilt. Eine

separate Vergabe der Lose wurde im Gegensatz zur separaten Vergabe der

Teilleistungen ausdrücklich ausgeschlossen. Innert der Eingabefrist gingen zwei

Angebote, jeweils zu beiden Teilleistungen, ein. Am 17. Dezember 2021

wurde den beiden Anbieterinnen eröffnet, dass der Zuschlag für beide

Teilleistungen an die "Bietergemeinschaft G AG" erteilt worden

sei.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die aus der A GmbH, der B AG und

der C AG bestehende unterlegene Bietergemeinschaft am 30. Dezember

2021.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der Zuschlag vom 17. Dezember

2021.

sei aufzuheben und im Umfang beider Teilleistungen den

Beschwerdeführerinnen zu erteilen. Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung

teilweise aufzuheben und der Zuschlag im Umfang der Teilleistung 2 den

Beschwerdeführerinnen zu erteilen. Subeventualiter sei die Sache zur

Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerschaft. In prozessualer

Hinsicht wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um Einsicht in

sämtliche Verfahrensakten nachgesucht.

Mit Beschwerdeantwort vom 25./26. Januar 2022

beantragte die Beschwerdegegnerschaft, die Beschwerde sei abzuweisen, unter

Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerinnen. Auf einen

Antrag auf Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung wurde dagegen ausdrücklich

verzichtet.

Mit Präsidialverfügung vom 28. Januar 2022 wurde der

Beschwerde aufschiebenden Wirkung erteilt und den Beschwerdeführerinnen

teilweise Einsicht in die mit der Beschwerdeantwort eingereichten Prozessakten

gewährt.

In ihrer Replik vom 18. Februar 2022 stellten die

Beschwerdeführerinnen infrage, ob die Zuschlagsempfängerinnen den

Eignungsnachweis betreffend die Erfüllung der Fahrzeuganforderungen erbracht

habe. Vorbehaltlich dieses Nachweises erklärten sie, ihre Beschwerde gegen den

Zuschlag der Teilleistung 1 fallen zu lassen. Im Rahmen ihrer Duplik vom

17.

März 2022 lieferte die Beschwerdegegnerschaft weitere Unterlagen zum

Eignungsnachweis der Zuschlagsempfängerinnen und hielt im Übrigen an ihrem

Sachbegehren fest.

Mit Präsidialverfügung vom 22. März 2022 wurde dem

von den Beschwerdeführerinnen auf die Duplikbeilagen ausgeweiteten Gesuch um

Akteneinsicht teilweise entsprochen.

Am 19. April und am 5. Mai 2022 erstatteten die

Parteien jeweils eine weitere Stellungnahme. Die mitbeteiligten

Zuschlagsempfängerinnen liessen sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372).

Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.1

In ihrer

Replik weisen die Beschwerdeführerinnen darauf hin, dass die mit der

Beschwerdeantwort eingereichte tabellarische Angebotsauswertung keinen Vermerk

enthält, welcher die Erfüllung der als Eignungskriterien definierten

Fahrzeuganforderungen seitens der Mitbeteiligten bestätigt. Angesichts dessen

erscheine es fraglich, ob die entsprechenden Nachweise tatsächlich erbracht

worden seien.

Die Beschwerdegegnerschaft hat daraufhin in ihrer Duplik

die Einhaltung der betreffenden Anforderungen durch die Mitbeteiligte

ausdrücklich bestätigt. Sie verweist dazu auf die entsprechenden Angaben der

Mitbeteiligten in Kapitel 4.6 ihres Angebots und reichte gleichzeitig

Kopien der Fahrzeugausweise sowie Datenblätter zu den fahrzeugspezifischen

Emissionen nach. Den Beschwerdeführerinnen wurde in der Folge teilweise

Einsicht in die entsprechenden Offertangaben der Mitbeteiligten gewährt. Die

besagten Duplikbeilagen wurde dagegen von der Akteneinsicht ausgenommen.

Stattdessen wurde in Anwendung von § 9 Abs. 2 VRG offengelegt, dass

in den betreffenden Fahrzeugausweisen als Emissionscode "Euro 6"

vermerkt und in den Datenblättern jeweils die Abgasemission bzw. -reinigung

gemäss EU-Norm 6 angeführt sei.

2.1.1

In ihrer Stellungnahme dazu erklärten die Beschwerdeführerinnen sodann

ausdrücklich, dass sie die Bestätigung des Erfüllungsnachweises zur Kenntnis

nehmen und auf weitere Ausführungen verzichten. Mithin ist der Frage des

hinreichenden Nachweises bzw. der Erfüllung der Eignungskriterien nicht mehr

nachzugehen.

2.1.2

Wie die Beschwerdeführerinnen weiter ausführen, verzichten sie angesichts

der mit der Beschwerdeantwort gelieferten eingehenderen Zuschlagsbegründung auf

die Anfechtung des Zuschlags der Teilleistung 1. Demgemäss ist die

Beschwerde bezüglich Teilleistung 1 als durch Rückzug erledigt

abzuschreiben.

Im Streit liegt damit nur noch die Bewertung der

Zuschlagskriterien bei der Vergabe der Teilleistung 2.

2.2

Die Beschwerdeführerinnen haben in Bezug auf

die strittige Teilleistung 2 das tiefere Angebot eingereicht. Erweisen

sich ihre Einwände gegen die qualitativen Aspekte der Angebotsbewertung als

begründet, hätte sie somit eine

realistische Chance, insoweit mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Ihre

Legitimation ist daher zu bejahen.

Nachdem die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls gegeben sind, ist auf die Beschwerde

im Eventualstandpunkt einzutreten.

3.

Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses

im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33

der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003, SubmV). Die Vergabebehörden

verfügen bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber,

welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste

sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2;

VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen).

In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige

Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a

IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende

Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in

Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).

Vorliegend wurden in den

Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf die Teilleistung 2

folgende Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung bekannt gegeben:

1.

Angebotspreis 60 %

2.

Qualität der angebotenen Dienstleistung 40 %

3.1

Beim

nachgefragten Preis handelt es sich um einen Einheitspreis pro Tonne Sammelgut.

Der Bewertung dieser Einheitspreise hat die Vergabestelle erklärtermassen eine

Preisspanne von 50 % zugrunde gelegt. Dementsprechend hat sie das tiefere

Angebot der Beschwerdeführerinnen im Betrag von Fr. 226.15/t mit den

maximal möglichen 60 Punkten bewertet, während das Angebot der

Mitbeteiligten über Fr. 258.48/t noch 42,85 Punkte erzielte. Diese

Bewertung wurde von den Beschwerdeführerinnen ausdrücklich anerkannt und bildet

daher nicht Gegenstand der Beurteilung.

3.2

Im Streit

liegt dagegen die Bewertung der Anbieterinnen beim Zuschlagskriterium 2 "Qualität

der angebotenen Dienstleistung". Gemäss den Ausschreibungsunterlagen wurde

dieses Kriterium in folgende Teilkriterien unterteilt:

a) Qualitätssicherung

der Sortierung der Gemischtkunststoffe/

Auftrennung in Kunststoff-Fraktionen

a1) Zertifikat

Qualitätssicherung nach ISO 9001

a2) Nachvollziehbare

Beschreibung der massgebenden

Prozesse und Abläufe der Sortierung

a3) Angabe der

aufgetrennten Kunststoff-Fraktionen, die zu

100% in die Neuproduktion von Kunststoffen gehen

a4) Massnahmen

bei Ausfall der Sortierungsanlage

b) Qualitätssicherung

der stofflichen Verwertungsanlage/n der Kunststoff-Fraktionen

b1) Zertifikat

Qualitätssicherung nach ISO 9001 für die

Firma/Firmen, die die einzelnen Kunststoff-Fraktionen

stofflich

verwerten.

3.2.1

Wie aus der Angebotsbewertung hervorgeht, wurde das Unterkriterium a3)

innerhalb der vorgegebenen Gewichtung mit 50 % gewichtet und die übrigen

vier Unterkriterien [a1), a2), a4) und b1)] mit jeweils 12,5 %. Diese

Gewichtung wurde von den Beschwerdeführerinnen nicht aufgegriffen und

dementsprechend auch nicht substanziiert infrage gestellt.

3.2.2

Unbestritten blieb auch die Auswahl der Teil- bzw. Unterkriterien. Die

Beschwerdeführerinnen wenden aber ein, die Tauglichkeit eines

Qualitätsmanagementzertifikats könne für den vorliegenden Auftrag grundsätzlich

infrage gestellt werden, handle es sich doch um ein Erfordernis, das

vornehmlich für grosse Planungsvorhaben als taugliches Mittel beurteilt worden

sei. Demgegenüber gehe es hier in erster Linie um die Forderung nach einem

effizienten Umschlag und Transport von Wertstoffen.

Den Beschwerdeführerinnen kann nicht gefolgt werden. Wenn

schon die Statuierung der Zuschlagskriterien Qualitätssicherung von

Sortierung (Teilkriterium a) und Verwertung (Teilkriterium b) als

solche nicht zu beanstanden ist, ist nicht ersichtlich, was in diesem

Zusammenhang gegen die Berücksichtigung der gängigsten QM- bzw. QS-Zertifikate

sprechen sollte. Die betreffenden Unterkriterien a1) und b1) nennen die

Zertifizierung nach ISO 9001 im Übrigen nur als eine Möglichkeit, den Nachweis

für das Vorliegen eines Qualitätssicherungssystems zu erbringen. Alternativ

stand ausdrücklich auch der Beschrieb des eigenen, nicht fremdgeprüften

Qualitätssicherungssystems zur Verfügung.

4.

Wie die Beschwerdeführerinnen in Ziffer 4.10.1 ihres

Angebots erklären, wird die Teilleistung Sortierung durch ihre

Subunternehmerin K GmbH in deren Anlage in Rheinfelden (D) erbracht.

Die Teilleistung Verwertung erbringt ebenfalls die K GmbH,

jedoch neben dem Standort Rheinfelden auch am Standort Rickenbach-Hottingen (D).

4.1

Die

Vergabestelle hat denn auch für ihre Bewertung der Unterkriterien a1) und

b1) nur auf die Angaben zur Firma der beigezogenen Subunternehmerin abgestellt.

Zertifikate anderer Partner oder Mitglieder der Bietergemeinschaft wurden nicht

angerechnet. Dieses Vorgehen wird von den Beschwerdeführerinnen nicht substanziiert

infrage gestellt und ist im Übrigen auch nicht zu beanstanden, handelt es sich

bei der Subunternehmerin doch erklärtermassen um die eigentliche

Leistungserbringerin. Zertifikate von an der Leistungserbringung nicht oder

nicht massgeblich beteiligten Partnern sind insofern nicht relevant und

demzufolge auch nicht zu berücksichtigen.

4.2

Die K GmbH

verfügt unbestrittenermassen weder über ein ISO-zertifiziertes noch über ein

eigenes Qualitätssicherungssystem. Für ihren Standort in Rheinfelden hat sie

ihrem Angebot indes ein "Anlagenzertifikat für die Letztempfängerin"

nach dem deutschen Verpackungsgesetz sowie eine Zertifizierung nach ISO 50001

(Energiemanagement) beigelegt.

Die Vergabestelle hat diese Nachweise in der Folge nicht

als gleichwertig anerkannt und das beschwerdeführerische Angebot bei den

Unterkriterien a1) und b1) jeweils mit 0 Punkten bewertet. Wie die

Beschwerdeführerinnen nun aber unter Verweis auf die mit der Beschwerdeantwort

eingereichte Angebotsbewertung zutreffend bemerken, verfügen die drei von der

Mitbeteiligten mit der stofflichen Verwertung betrauten Subunternehmerinnen

ebenfalls nicht über die geforderten Qualitätssicherungsnachweise. Zwei von

ihnen erhielten unter diesem Titel aber dennoch jeweils 4 Punkte: die eine

für ein "Anlagenzertifikat für die Letztempfängerin" nach dem

deutschen Verpackungsgesetz, die andere für ein "Zertifikat von Ecocycle".

Den Beschwerdeführerinnen ist beizupflichten, dass es unter diesen Umständen

gegen das Gleichbehandlungsgebot verstösst, wenn ihrer Subunternehmerin das

nämliche Zertifikat nach deutschem Verpackungsgesetz nicht angerechnet wird.

Entgegen dem beschwerdegegnerischen Dafürhalten erfolgt

die Geltendmachung dieses Umstands nicht verspätet. Auf welcher Grundlage die

Besserbewertung der Mitbeteiligten erfolgte, ging erst aus den Beilagen zur

Beschwerdeantwort hervor. Die in der Replik erhobene Rüge betreffend die

Verletzung des Gleichbehandlungsgebots erfolgte somit rechtzeitig. Als

unbegründet erweisen sich dagegen die von der Beschwerdeführerin im Gegenzug

angemeldeten Zweifel, ob die Subunternehmerin der Mitbeteiligten mit Sitz in L

tatsächlich über ein Zertifikat nach deutschem Verpackungsgesetz verfüge. Das

entsprechende Zertifikat liegt dem Angebot bei.

4.3

Klarzustellen

ist sodann, dass sich die besagten Zertifikate der K GmbH jeweils explizit

nur auf den Anlagestandort Rheinfelden beziehen. Die Anlage in

Rickenbach-Hottingen wird davon nicht erfasst. Bezogen auf die

Angebotsbewertung hat das zur Folge, dass den Beschwerdeführerinnen gestützt

auf das Zertifikat gemäss Deutschem Verpackungsgesetz für die am Standort

Rheinfelden erfolgenden Arbeitsschritte jeweils 4 Punkte zuzuerkennen

sind, nicht aber für diejenigen am Standort Rickenbach-Hottingen.

4.3.1

Laut dem Angebot der Beschwerdeführerinnen erfolgte die gesamte Sortierung

am Standort Rheinfelden. Wie sie auf Anfrage der Vergabestelle mit Schreiben

vom 15. Dezember 2021 ausführten, wird sämtliches Sammel-Material am

Standort Rheinfelden (D) als Letztempfängeranlage behandelt. Dort würden

in einem "einzigartigen integrierten System die Kunststoffe nicht nur

sortiert, sondern nach Kunststoffsorten getrennt, gewaschen und zu Mahlgütern

aufbereitet". Teile dieser Mahlgüter würden sodann im Werk

Rickenbach-Hottingen (D) "weiterverarbeitet (Farbtrennung), um in

einem nächsten Schritt z. B.

das fertige Compound herstellen zu können".

4.3.2

Dessen ungeachtet hat die Vergabestelle in ihrer Angebotsbewertung nicht

nur unter dem Titel Verwertung (Kriterium b1), sondern auch unter

dem Titel Sortierung (Kriterium a1) beide Standorte in die

Bewertung einbezogen. Dieses Vorgehen wurde seitens der Beschwerdeführerinnen

nicht substanziiert gerügt. Für die konkrete Bewertung ist dies insofern von

Bedeutung, als den Beschwerdeführerinnen damit jeweils nur ein

Durchschnittswert für beide Standorte anzurechnen ist, d.h. die durchschnittliche

Bewertung für eine Leistungserbringerin mit Zertifikat gemäss Deutschem

Verpackungsgesetz (4 Punkte) und eine solche ohne jeglichen Nachweis (0 Punkten).

Dementsprechend wären den Beschwerdeführerinnen bei beiden Teilkriterien nur je

2.

Punkte zuzuerkennen. In qualitativer Hinsicht würde sich ihre Bewertung

damit um 4 auf 20 Punkte und insgesamt von 76 auf nunmehr 80 Punkte/Los

verbessern. Damit läge sie noch äusserst knapp hinter der Mitbeteiligten mit

80,51 Punkte/Los.

4.3.3

Erfolgt die Bewertungskorrektur indes im Sinne der Erläuterung zum

beschwerdeführerischen Angebot, wonach die Sortierung ausschliesslich am

Standort Rheinfelden erfolgt, wäre ihre Bewertung beim Teilkriterium a1)

nicht nur um 2, sondern um 4 Punkte und ihre Qualitätsbewertung demzufolge

insgesamt um 6 Punkte (4 für Teilkriterium a1) und 2 für

Teilkriterium b1) zu korrigieren. Damit hätte sie die Mitbeteiligte in der

Gesamtbewertung bereits überholt.

Welcher Bewertungsansatz vorliegend zu wählen ist, kann

aber letztlich offengelassen werden. Selbst wenn von der weniger

einschneidenden Bewertungskorrektur ausgegangen wird, lässt sich die

qualitative Bewertung der Vergabestelle aufgrund der nachfolgenden Erwägungen

nicht halten.

5.

5.1

Die

Beschwerdeführerinnen machen im Weiteren geltend, in den

Ausschreibungsunterlagen werde unter anderem ausdrücklich bestimmt, dass die

Standorte der stofflichen Verwertungsanlagen "in der Schweiz oder im

grenznahen Ausland liegen" müssten. Aus der mit der Beschwerdeantwort

eingereichten Angebotsbewertung gehe nun aber hervor, dass zwei

Subunternehmerinnen der Mitbeteiligten weitab der schweizerischen Grenze

angesiedelt seien. Die Subunternehmerin M GmbH befinde sich in Lahnstein (D),

nordwestlich von Frankfurt a. M., rund 490 km von der Sortieranlage im vorarlbergischen

Lustenau entfernt. Die Anlage der Subunternehmerin N GmbH befinde sich in

Hohenwestedt (D) und somit gar nördlich von Hamburg, rund 890 km von

der Sortieranlage entfernt. Angesichts dieses klaren Verstosses gegen die

Ausschreibungsvorgaben müssten die Leistungen dieser beiden Subunternehmerinnen

unberücksichtigt bleiben, was sich wiederum negativ auf die qualitative

Angebotsbewertung der Mitbeteiligten auswirken müsse.

Der Sachverhalt, insbesondere die Entfernung der beiden

Standorte von der Grenze, wird von der Beschwerdegegnerschaft nicht bestritten.

Wie sie ergänzend ausführt, werden bei der M GmbH sogenannte

PS-Verpackungen recycliert. Mengenmässig entspreche dieses Verwertungsgut mit

rund 18 Tonnen pro Jahr in etwa 5 % des Gesamtvolumens. Das jährliche

Volumen der bei der N GmbH verarbeitete Fraktion "PET gemischt"

liege bei gut 37 Tonnen pro Jahr bzw. einem Anteil von rund 10 % am

Gesamtvolumen. In der Konsequenz hätten diese 18 bzw. 37 Tonnen lediglich

1.

bzw. 2 LKW-Fahrten pro Jahr zur Folge. Dem stehe aus ökologischer Sicht

eine hohe Quote sortenrein verwerteter Kunststoffe gegenüber, welche die

längeren Transportwege mehr als kompensiere.

Die Beschwerdegegnerschaft erachtet es denn auch als

sachgerecht, jedenfalls aber als vertretbar, wenn die Leistungen der

betreffenden Subunternehmer trotz ihrer grenzfernen Lage berücksichtigt werden.

Weiter verweist sie auf die Ausschreibungsunterlagen bzw. die dortige

Unterscheidung zwischen Pflichtanforderungen/Eignungskriterien und Eckdaten der

ausgeschriebenen Leistung (a. a. O. Kapitel 3). Eckdaten

seien etwa die zu sortierenden Kunststoffsorten und die Standorte der

Verwertungsanlagen. Diese Eckdaten seien im Rahmen der Offertauswertung nicht

als Ausschlusskriterien behandelt worden. Dementsprechend sei auch das Angebot

der Beschwerdeführerinnen trotz fehlender PET-Verwertung nicht ausgeschlossen

worden. Wolle man der Einhaltung der Eckdaten nachträglich eine andere

Bedeutung beimessen, müssten folglich nicht nur die Mitbeteiligte, sondern auch

die Beschwerdeführerinnen ausgeschlossen werden.

5.2

Die

Beschwerdegegnerschaft verkennt, dass die Beschwerdeführerinnen nicht den

Ausschluss der Mitbeteiligten fordern, sondern die bewertungsrelevante

Beachtung einer vom Wortlaut her zwingenden Ausschreibungsvorgabe.

5.2.1

Nach der Offerteingabe dürfen die Ausschreibungsvorgaben nicht mehr

geändert werden, es sei denn, sie sind nicht von wesentlicher Natur und den

übrigen Anbieterinnen wurde im Sinn des Gleichbehandlungsgebots Gelegenheit zur

Überarbeitung ihres Angebots entsprechend den neuen Vorgaben gegeben (Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich/Basel/Genf 2013, S. 178 Rz. 393 f., S. 367 Rz. 827,

auch zum Folgenden). Ist die Änderung der Ausschreibungsvorgaben dagegen

von wesentlicher Natur, darf sie nicht im laufenden Verfahren, sondern nur über

einen Abbruch des Vergabeverfahrens vorgenommen werden. Von einer wesentlichen

Änderung ist gemäss Rechtsprechung immer dann auszugehen, wenn zu erwarten ist,

dass sich die geänderte Leistungsumschreibung auf den Kreis der interessierten

Anbieterinnen auswirkt, weil die ursprüngliche Vorgabe geeignet war, weitere

Unternehmen von der Offertstellung abzuhalten (vgl. BVGer, 9. Juni 2021,

B-6366/2020; 8. Juli 2016, B-998/2014, E. 2.2; 21. Dezember

2015, B-6274/2015, E. 4.6.2).

5.2.2

Vorliegend kann keineswegs ausgeschlossen werden, dass die an die

Standortnähe gestellten Anforderungen weitere Anbieterinnen von der

Offerteinreichung abgehalten haben. Womöglich hätten auch die

Beschwerdeführerin ohne die strittige Standortvorgabe eine andere

Subunternehmerin gewählt, und damit – ganz im Sinne der Beschwerdegegnerschaft

– eine breitere Palette "sortenreiner Kunststofffraktionen" anbieten

können, welche "zu 100 % in die Neuproduktion gehen". Der

Verzicht auf die Standortvorgaben ist daher ohne Weiteres als wesentlich zu

qualifizieren und erweist sich demgemäss als unzulässig. Will die Vergabestelle

auf die Standortvorgaben verzichten, muss sie, wie gesagt, das Vergabeverfahren

abbrechen und entsprechend neu ausschreiben.

Will die Beschwerdegegnerschaft das laufende

Vergabeverfahren dagegen nicht abbrechen, bedeutet das nicht, dass das Angebot

der Mitbeteiligten wegen der Missachtung von sogenannten "Eckdaten"

ausgeschlossen werden müsste. Vielmehr ist es – wie auch dasjenige der

Beschwerdeführerinnen – nur in dem Mass zu bewerten, in welchem es die

massgeblichen Vorgaben erfüllt. Das bedeutet wiederum, dass die an den

ausschreibungswidrigen Standorten verwerteten Kunststoff-Fraktionen nicht

zugunsten der Mitbeteiligten in die Qualitätsbewertung einbezogen werden

dürfen. Laut den beschwerdegegnerischen Ausführungen handelt es sich dabei um

zwei Gruppen von Kunststoff-Fraktionen, welche zusammengerechnet rund 15 %

des Gesamtvolumens ausmachen (vgl. E. 5.1). Dementsprechend muss sich auch

der Wegfall dieses Leistungsaspekts auf die Bewertung der Mitbeteiligten beim

Teilkriterium a3) auswirken.

5.2.3

Laut den Bewertungsvorgaben der Vergabestelle wurden für eine sehr gute

Bewertung 20 Punkte vergeben, für eine gute Bewertung 12 Punkte, für

eine mässig gute Bewertung 6 Punkte und für eine schlechte Bewertung 0 Punkte.

Die Mitbeteiligte erzielte die maximalen 20 Punkte, die Beschwerdeführerin

nur deren 6 (vgl. a. a. O. Ziff. 4.7, S. 19).

Die Vergabestelle begründet die maximale Bewertung der

Mitbeteiligten damit, dass diese laut Aufstellung im Angebot eine Auftrennung

in 11 Kunststofffraktionen anbiete, welche dann zu 100 % in die

Neuproduktion gehen. Von besagter Aufstellung betreffen 2 Positionen die

Kunststofffraktion PS-Verpackungen, welche von der Subunternehmerin in Lahnstein

verwertet werden, und 4 Positionen die von der Subunternehmerin in

Hohenwestedt behandelte Fraktion PET. Damit reduziert sich die Liste der zu 100 %

in die Neuproduktion gehenden Kunststofffraktionen von 11 auf 5. Wie sich der

nämlichen Aufstellung entnehmen lässt, entspricht dies auch mengenmässig einem

Wegfall von rund der Hälfte der sortenreinen Kunststofffraktionen.

Entsprechend deutlich muss die Bewertungskorrektur zu

Ungunsten der Mitbeteiligten ausfallen. Eine mehr als gute Bewertung (12 Punkte)

erscheint unter diesen Umständen nicht mehr gerechtfertigt. Wie gross der Punkteabzug

tatsächlich anzusetzen ist, kann aber offengelassen werden, da er jedenfalls

deutlich grösser ausfallen muss als der korrigierte Bewertungsvorsprung der

Mitbeteiligten von 0,51 Punkten (vgl. vorn E. 4.3.2) und letztlich

auch höher als deren ursprünglicher Vorsprung von 4,51 Punkten. Der

Mitbeteiligten sind jedenfalls hier mindestens 8 Punkte abzuziehen.

6.

Nach dem Gesagten erweisen sich die vorstehend behandelten

Einwände der Beschwerdeführerinnen gegen die Zuschlagsbegründung zur Teilleistung 2

somit als begründet. Ob die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen

hinsichtlich ihrer eigenen Bewertung beim Teilkriterium a3) ebenfalls

begründet sind, kann unter diesen Umständen offenbleiben.

Die Beschwerde ist demgemäss teilweise gutzuheissen, der

Zuschlag für die Teilleistung 2 (Los 1 und Los 2) ist aufzuheben

und neu den Beschwerdeführerinnen zu erteilen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag

jedoch nicht selbst; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung

an den Beschwerdegegner zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002,

VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33)

7.

7.1

Mehrere am

Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Darüber hinaus können die Kosten nach dem Verursacherprinzip (§ 13 Abs. 2

Satz 2 VRG) oder nach Billigkeit verlegt werden.

Soweit über die Beschwerde materiell zu entscheiden war,

ist sie gutzuheissen, was es insofern rechtfertigt, die Verfahrenskosten der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Die Rügen gegen die Erteilung des Zuschlags hinsichtlich

der Teilleistung 1 haben die Beschwerdeführerinnen mit der Replik

fallengelassen, mithin sobald die Beschwerdegegnerschaft ihrer

Begründungspflicht mit der Beschwerdeantwort hinreichend nachgekommen war. Für

das Gericht ist insofern kein zusätzlicher Aufwand entstanden, weshalb der

Auftragswert der Teilleistung 1 bei der Streitwertberechnung auch ausser

Ansatz fällt.

Insgesamt ist es daher gerechtfertigt, die

Verfahrenskosten vollumfänglich der Beschwerdegegnerschaft aufzuerlegen.

7.2

Aus den

gleichen Gründen wird die Beschwerdegegnerschaft entschädigungspflichtig (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 19, N. 27 f.

und N. 31). Angemessen ist ein Betrag von insgesamt Fr. 3'500.-.

8.

Der Gesamtwert

der Vergabe übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art. 52

Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des

Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni

2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Bezüglich

des Beschwerdeantrags 1 wird das Verfahren betreffend Teilleistung 1

als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.

Im Übrigen wird die

Beschwerde gutgeheissen und die Verfügung der Beschwerdegegnerschaft vom 17. Dezember

2021.

hinsichtlich des Zuschlags der Teilleistung 2 (Los 1 und 2)

aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerschaft zurückgewiesen, um den

Zuschlag in diesem Umfang den Beschwerdeführerinnen zu erteilen.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 405.-- Zustellkosten,

Fr. 5'405.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerschaft auferlegt.

4.

Die Beschwerdegegnerschaft wird

verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3’500.-

(inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft

dieses Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien und die Mitbeteiligte;

b) die Weko;

c) den Regierungsrat.