Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00015

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2022.00015

Urteil

des Einzelrichters

vom 4. März 2022

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Andreas Frei,

Gerichtsschreiber

Felix Blocher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Wegweisung

(Parteientschädigung),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1993 geborene brasilianische Staatsangehörige A

heiratete am 20. April 2021 in Portugal die im Kanton C niedergelassene

Landsfrau D. Hierauf reiste er eigenen Angaben zufolge Ende Juli 2021 (Angaben

gegenüber den Kantonspolizei Zürich vom 11. November 2021) bzw. am 12. Juni 2021

(Angaben im Rekursverfahren) in die Schweiz ein und verblieb nach Ablauf des

bewilligungsfreien Aufenthalts von 90 Tagen im Land, weshalb er mit Strafbefehl

der Staatsanwaltschaft See/Oberland am 12. November 2021 zu einer Geldstrafe

von 50 Tagessätzen zu je Fr. 30.- verurteilt wurde.

Aufgrund der Überschreitung der bewilligungsfreien

Aufenthaltsdauer wies das Migrationsamt A am 13. November 2021 per

19. November 2021 aus der Schweiz sowie dem Schengen-Raum weg, wobei es

festhielt, dass einem allfälligen Rekurs keine aufschiebende Wirkung zukomme

und der Rechtsmittelentscheid ausserhalb des Schengen-Raums abzuwarten sei.

Erwägungen

II.

Am 18. November 2021 erteilte das Amt für Migration und

Integration des Kantons C (…) A eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei

seiner Ehefrau.

Das Staatssekretariat für Migration (SEM) verhängte am 19.

November 2021 ein zweijähriges Einreiseverbot.

Nachdem das Zürcher Migrationsamt von der Bewilligung des

Familiennachzugs im Kanton C Kenntnis erlangt hatte, hob es seine

Wegweisungsverfügung vom 13. November 2021 am 23. November 2021

wiedererwägungsweise auf.

Aufgrund der Legalisierung des Aufenthalts hob die

Staatsanwaltschaft See/Oberland den Strafbefehl vom 12. November 2021 am 2.

Dezember 2021 auf und stellte das entsprechende Strafverfahren ein. Das SEM hob

am 7. Dezember 2021 aus denselben Gründen das vorgängig verfügte Einreiseverbot

wieder auf.

Den gegen den migrationsamtlichen Wegweisungsentscheid vom

13.

November 2021 bereits erhobenen Rekurs schrieb die Sicherheitsdirektion am

9.

Dezember 2021 als infolge Wiedererwägung gegenstandslos geworden ab, wobei

die Kosten des Rekursverfahrens auf die Staatskasse genommen und keine

Parteientschädigung ausgerichtet wurde.

III.

Mit Beschwerde vom 12. Januar 2022 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, dass ihm in Aufhebung der entsprechenden Dispositivziffer

des vorinstanzlichen Entscheids für die anwaltliche Vertretung vor der

Sicherheitsdirektion eine Parteientschädigung von Fr. 1'232.55 zuzusprechen

sei. Sodann ersuchte er auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren um

Zusprechung einer Parteientschädigung.

Sowohl das Migrationsamt als auch die Sicherheitsdirektion

verzichteten auf Vernehmlassung.

Mit Eingabe vom 25. Februar 2022 reichte die

Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers eine aktuelle Honorarnote für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren ein.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Die

vorinstanzliche Verfahrensabschreibung wird als solche vorliegend nicht

beanstandet. Sodann wurden dem Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren

keinerlei Kosten auferlegt. Gerügt wird lediglich die Verweigerung einer

Parteientschädigung für das Rekursverfahren, was somit alleinigen

Verfahrensgegenstand bildet.

1.2

Die

Verweigerung einer Parteientschädigung kann bei jener Instanz angefochten

werden, bei der auch der Endentscheid in der Sache anfechtbar ist (BGE 134 I 159 E. 1.1; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 17 N. 91). Das Verwaltungsgericht ist damit

auch für die Beurteilung der Entschädigungsfolgen zuständig.

1.3

Das

vorliegende Verfahren weist einen Streitwert auf und fällt gemäss § 38b Abs. 1

lit. c des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) in die

einzelrichterliche Zuständigkeit.

1.4

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessenüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden

(§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Die Kosten-

und Entschädigungsfolgen beurteilen sich grundsätzlich nach Massgabe des

Verfahrensausgangs (Unterliegerprinzip, § 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a

sowie § 17 Abs. 2 VRG). Bei einem gegenstandslos gewordenen Verfahren

richten sich die Kosten- und Entschädigungsfolgen in erster Linie nach den

summarisch zu prüfenden Prozessaussichten nach dem Stand der Streitsache vor

der Gegenstandslosigkeit und ansonsten danach, wer das gegenstandslos gewordene

Verfahren veranlasst hat oder bei wem die Gründe eingetreten sind, die zur

Gegenstandslosigkeit des Prozesses geführt haben. In die vor­instanzliche

Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist aus prozessökonomischen

Gründen nur einzugreifen, wenn sich der Entscheid unschwer als falsch bzw. ohne

Weiteres als unzutreffend herausstellt (RB 2003 Nr. 4, E. 3; RB 2006 Nr. 15,

E. 3.1; Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 74 ff. und § 17 N. 31). Hat

sich die Rechts- oder Sachlage seit dem vorinstanzlichen Entscheid zugunsten

der Rechtsmittel einlegenden Partei geändert, können die Kosten getreu dem

Verursacherprinzip gleichwohl ganz oder teilweise der rekurrierenden bzw.

beschwerdeführenden Partei auferlegt werden und steht dieser auch keine

Parteientschädigung zu (vgl. zum Verursacherprinzip im Allgemeinen Plüss,

Kommentar VRG, § 13 N. 55 ff. und § 17 N. 25 ff.; vgl. auch VGr, 10.

Januar 2022, VB.2021.00763, E. 2.1; VGr, 25. Oktober 2017, VB.2017.00671,

E. 2.5 [beide nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]).

2.2

Der

Beschwerdeführer bringt vor Verwaltungsgericht vor, sich aufgrund seiner

Hochzeit mit einer im Kanton C niedergelassenen Landsfrau und seines bereits im

Juni 2021 "bei der zuständigen Einwohnerkontrolle E" (Kanton C)

anhängig gemachten Nachzugsgesuchs nie illegal in der Schweiz aufgehalten zu

haben, was weder im Strafverfahren noch im ausländerrechtlichen Verfahren

richtig abgeklärt bzw. beachtet worden sei. Da die Zulassungsvoraussetzungen

offensichtlich erfüllt gewesen seien und in Nachachtung seines Rechts auf

Achtung des Familienlebens hätten ihm die zuständigen kantonalen Behörden nach

Art. 17 Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember

2005.

(AIG) den Aufenthalt während der Hängigkeit des Familiennachzugsverfahrens

gestatten müssen. Seine Wegweisung sei deshalb von Beginn weg rechtswidrig

gewesen, womit ihm für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung

zustehe.

2.3

Entgegen

der Ansicht des Beschwerdeführers ist die behördliche Gewährung eines

prozeduralen Aufenthaltsrechts während eines hängigen Nachzugsverfahrens –

zumindest ausserhalb des freizügigkeitsrechtlichen Bereichs – konstitutiv und

ist es den betroffenen Personen zuvor nicht erlaubt, eigenmächtig über die Zeit

ihres bewilligungsfreien Aufenthalts in der Schweiz zu verbleiben (vgl. auch

BGr, 23. November 2020, 2C_490/2020, E. 3.3.1, wo lediglich im

freizügigkeitsrechtlichen Bereich von einer deklaratorischen Wirkung der

Bewilligungserteilung ausgegangen wird). Dies gilt selbst bei offensichtlicher

Erfüllung der Zulassungskriterien. So wird in Art. 17 Abs. 1 und 2 AIG

ausdrücklich festgehalten, dass der Bewilligungsentscheid grundsätzlich im

Ausland abzuwarten ist und die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt

während des Verfahrens gestatten kann, wenn die Zulassungsvoraussetzungen

offensichtlich erfüllt sind. Bereits der Wortlaut der genannten Bestimmung

stellt klar, dass ein prozeduraler Aufenthalt nur auf behördliche Anordnung

hin gestattet ist, wofür zumindest prima facie die

Zulassungsvoraussetzungen bzw. Erfolgsaussichten zu prüfen sind. Ein

Ehegattennachzug durch in der Schweiz niedergelassene Personen ist hierbei nur

unter den materiellen Voraussetzungen von Art. 43 AIG zulässig, sofern

(vorbehaltlich wichtiger familiärer Gründe) die Nachzugsfristen eingehalten

werden und keine Erlöschensgründe im Sinn von Art. 51 Abs. 2 AIG vorliegen.

Wird nicht innert angemessener Frist ein Endentscheid oder ein Entscheid über

den prozeduralen Aufenthalt gefällt, steht es Betroffenen frei, hierzu eine

anfechtbare Verfügung zu verlangen oder gegebenenfalls eine

Rechtsverzögerungsbeschwerde zu erheben, ohne dass aber allein hierdurch ihr

Aufenthalt bereits legalisiert wird.

Der Beschwerdeführer erfüllte zunächst nicht alle

Nachzugsvoraussetzungen und reichte nicht alle erforderlichen Belege ein,

weshalb sein Nachzug erst nach weiteren Nachweisen – unter anderem zum Besuch

eines Deutschkurses – bewilligt werden konnte. Aus den Akten ist nicht

ersichtlich, dass die Behörden des Kantons C dem Beschwerdeführer den

Aufenthalt während der Hängigkeit des Nachzugsverfahrens gestattet oder dessen

Anwesenheit zumindest geduldet hätten. Vielmehr teilten sie ihm zunächst mit,

sein Familiennachzugsgesuch erst nach Einreichung weiterer Unterlagen behandeln

zu wollen. Sodann liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 22. September 2021

beim Amt für Migration und Integration (…) des Kantons C ausdrücklich darum

ersuchen, dass ihm gestützt auf Art. 17 Abs. 2 AIG "die

Aufenthaltsbewilligung bereits jetzt bis zum Abschluss des Verfahrens zu

erteilen" sei, "da die Voraussetzungen offenkundig erfüllt"

seien. Demgemäss muss dem rechtskundig vertretenen Beschwerdeführer bewusst

gewesen sein, dass ihm der weitere Aufenthalt in der Schweiz nach seinem

bewilligungsfreien Aufenthalt nur bei behördlicher Gestattung seines

beantragten prozeduralen Aufenthalts erlaubt sein würde. Es kann sodann

offenbleiben, inwiefern dem selbst rechtsunkundigen Beschwerdeführer darüber hinaus

auch noch vorgeworfen werden könnte, bei seiner Befragung durch die

Kantonspolizei Zürich vom 11. November 2021 nicht hinreichend deutlich auf das

hängige Nachzugsverfahren hingewiesen zu haben.

Entsprechend ist nach dargelegter Sach- und Rechtslage

nicht ersichtlich und jedenfalls nicht offenkundig, dass die

Wegweisungsverfügung rechtsfehlerhaft erfolgte.

2.4

Was der

Beschwerdeführer hiergegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen:

-

Selbst wenn die Staatsanwaltschaft See/Oberland mit

Einstellungsverfügung vom 2. Dezember 2021 davon ausging, dass der

Beschwerdeführer sich rechtmässig in der Schweiz aufhielt, sind die

diesbezüglichen Erwägungen für die Migrationsbehörden nicht bindend, zumal

diese und nicht die Staatsanwaltschaft ausländerrechtliche Bewilligungsinstanz

sind und das Migrationsamt überdies auch nicht legitimiert wäre, den

Strafentscheid anzufechten. Im Übrigen ging offenbar auch die

Staatsanwaltschaft davon aus, dass erst mit der Bewilligungserteilung im Kanton

C der Aufenthalt legalisiert wurde, jedenfalls lässt sich Gegenteiliges nicht

aus den staatsanwaltschaftlichen Erwägungen herauslesen.

-

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers lässt sich dem als

Beschwerdebeilage nachgereichten Schreiben des Amts für Migration und

Integration (…) des Kantons C vom 8. Oktober 2021 keineswegs entnehmen, dass

dem Beschwerdeführer der Aufenthalt während der Hängigkeit des

Nachzugsverfahrens gestattet oder ein solcher zumindest geduldet wurde:

Einerseits lässt sich dem Schreiben hierzu bereits inhaltlich nichts entnehmen,

andererseits durfte sich der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt (zumindest

gemäss dem im Strafverfahren zugrunde gelegten Einreisezeitpunkt) ohnehin noch

in der Schweiz aufhalten, nachdem sein bewilligungsfreier Aufenthalt von 90

Tagen zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht abgelaufen war.

-

Da die Ehe und das im Kanton C eingeleitete Nachzugsverfahren dem

Beschwerdeführer noch keinen prozeduralen Aufenthalt verschafften und ein

solcher vielmehr eine entsprechende behördliche Anordnung erfordert hätte, kann

offenbleiben, inwieweit diese Umstände dem Zürcher Migrationsamt bereits bei

Erlass der Wegweisungsverfügung bekannt waren oder bekannt hätten sein müssen.

Ebenso unerheblich erscheint, wann der Beschwerdeführer erstmals im Kanton C um

Ehegattennachzug ersuchte.

-

Soweit der Beschwerdeführer unter Verweis auf die Botschaft des

Bundesrats zum (damaligen) Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer

vom 8. März 2002 und ein Urteil des Bundesgerichts (BGr, 23. November 2020,

2C_490/2020, E. 3.3.1) sinngemäss behaupten lässt, dass die Bewilligung des prozeduralen

Aufenthalts nach Art. 17 Abs. 2 AIG bei offensichtlicher Erfüllung der

Zulassungsvoraussetzungen rein deklaratorisch sei, entspricht dies nicht den

Tatsachen: Vielmehr wird in der Botschaft ausdrücklich festgehalten, dass der

Aufenthalt bis zum Bewilligungsentscheid durch die Behörden zu regeln ist und

sich ein Gesuchsteller (bis dahin) nicht darauf berufen kann, dass er das

nachgesuchte Aufenthaltsrecht bereits (eigenmächtig) während des Verfahrens

ausüben darf (BBl 2002, 3709 ff., 3777 f.; vgl. auch der vom Beschwerdeführer

selbst angeführte BGr, 3. März 2021, 2C_1058/2020, E. 3.1). Sodann waren die

Zulassungsvoraussetzungen vorliegend keineswegs von Beginn an und offenkundig

erfüllt, nachdem der Beschwerdeführer zunächst noch weitere Belege nachreichen

und einen Sprachnachweis erbringen musste. Der zitierte Bundesgerichtsentscheid

bezieht sich sodann ausdrücklich nur auf den freizügigkeitsrechtlichen Bereich

und stellt damit gerade auch klar, dass der Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung bei Drittstaatsangehörigen eben gerade nicht bloss deklaratorische

Bedeutung zukommt (BGr, 23. November 2020, 2C_490/2020, E. 3.3.1).

-

Wie bereits dargelegt wurde, hätte sich der Beschwerdeführer auf dem

Rechtsmittelweg gegen die Verweigerung bzw. Nichtbewilligung des prozeduralen

Aufenthalts oder sonstige Verfahrensverzögerungen wehren können, ohne dass ihm

die Einleitung entsprechender Schritte automatisch ein Aufenthaltsrecht während

der Verfahrenshängigkeit verschafft hätte. Entsprechend muss nicht weiter

geklärt werden, ob und ab wann dem Beschwerdeführer ein prozeduraler Aufenthalt

hätte bewilligt werden müssen, da in jedem Fall eine entsprechende behördliche

Anordnung erforderlich gewesen wäre. Sodann sind seine Grundrechte bzw. sein

Rechts auf Privat- und Familienleben im Sinn von Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung

(BV) nicht schon dadurch tangiert, dass über sein prozedurales Aufenthaltsrecht

vorgängig behördlich zu entscheiden ist (vgl. auch BGr, 3. März 2021,

2C_1058/2020, E. 3.1 f.).

In diesem Sinn ist den Vorinstanzen keinerlei pflichtwidrige

Ermessensausübung vorzuwerfen und erscheint die Verweigerung der

Parteientschädigung damit rechtmässig.

2.5

Hinzu

kommt, dass die Kognition des Verwaltungsgerichts im Beschwerdeverfahren

generell auf rechtsverletzende Ermessensfehler beschränkt ist und vorliegend

überdies nur eine Prima-facie-Prüfung der Prozessaussichten vorzunehmen ist.

Das Verwaltungsgericht hat deshalb nur zurückhaltend in die vorinstanzliche

Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen einzugreifen (VGr, 10. Januar

2022, VB.2021.00763, E. 2.8, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht). Auch

aufgrund dieser beschränkten Kognition des Verwaltungsgerichts rechtfertigt es

sich nicht, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung für das

vorinstanzliche Verfahren zuzusprechen.

2.6

Da das

Verfahren spruchreif erscheint, kann in antizipierter Beweiswürdigung auf

weitere Beweiserhebungen – insbesondere die beantragte Befragung des

Beschwerdeführers und seiner Ehefrau, die Einholung einer Amtsauskunft bei der

Staatsanwaltschaft See-Oberland und den Beizug der vollständigen

migrationsamtlichen Akten des Kantons C – verzichtet werden.

Die Beschwerde ist damit abzuweisen.

3.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und es steht ihm auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine Parteientschädigung

zu (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

und § 17 Abs. 2 VRG). Hingegen besteht keine Veranlassung, die vor­instanzlichen

Kostenfolgen neu zu regeln, nachdem diesbezüglich keine Anträge gestellt wurden

und es zumindest nicht willkürlich erscheint, die Kosten des Rekursverfahrens

auf die Staatskasse zu nehmen.

Aufgrund des auf die vorinstanzlichen Entschädigungsfolgen

beschränkten Streitgegenstands ist die Gerichtsgebühr streitwertabhängig auf

Fr. 500.- festzusetzen, zuzüglich Zustellkosten (vgl. § 3 Abs. 1 der

Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 [GebV VGr]).

4.

Wie im verwaltungsgerichtlichen

Verfahren folgt auch im bundesgerichtlichen Verfahren der Rechtsmittelzug bei

der Anfechtung der Kosten- und Entschädigungsfolgen demjenigen der Hauptsache.

Der vorliegende Entscheid kann deshalb mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine

fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden

beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 570.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im

Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …