Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00016

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00016

Beschluss

der 1.

Kammer

vom 3. März 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra

Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter

Lukas Widmer, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In

Sachen

A GmbH,

Beschwerdeführerin,

gegen

Zürcher Abfallverwertungs AG,

Beschwerdegegnerin,

und

1. B AG,

2. C AG,

Mitbeteiligte,

betreffend

Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Simap-Publikation vom 24. Dezember

2021 veröffentlichte die Zürcher Abfallverwertungs AG den im freihändigen

Verfahren erteilten Zuschlag im Vergabeverfahren betreffend die Entsorgung von

Elektrofilterasche aus Kehrichtverwertung.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 12. Januar 2022

gelangte die A GmbH an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss

die Aufhebung des Zuschlags, da ein offenes oder ein selektives Verfahren

durchzuführen sei.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Januar

2022.

wurde der A GmbH Frist angesetzt, um dem Verwaltungsgericht eine

Stellungnahme zur Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde einzureichen. Eine

solche Stellungnahme reichte die A GmbH am 28. Januar 2022 (Datum des

Poststempels) ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar

mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999

Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Die Frist zur Anfechtung von Verfügungen im Beschaffungswesen beträgt

gemäss Art. 15 Abs. 2 IVöB zehn Tage ab Eröffnung, unabhängig von der

Art des Submissionsverfahrens. Will ein Konkurrent eine freihändig erfolgte

Vergabe anfechten, ist nach Lehre und Praxis das Datum der Publikation für den

Beginn der Rechtsmittelfrist massgeblich (Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1275; VGr, 12. Januar 2005,

VB.2004.00477, E. 3.5). Die streitgegenständliche Publikation erfolgte am

24.

Dezember 2021 und enthält eine Rechtsmittelbelehrung im Sinn von

Art. 15 Abs. 2 IVöB.

2.2

Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass sie ihr Rechtsmittel nach Ablauf

von zehn Tagen seit der Publikation zur Post gegeben hat; in ihrer Beschwerde

macht sie jedoch geltend, der Fristenlauf für die Beschwerdeerhebung habe erst

nach den Gerichtsferien am 2. Januar 2022 begonnen. In ihrer Stellungnahme

zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde stellt sie sich schliesslich auf den

Standpunkt, es liege ein gravierender Rechtsverstoss vor, der zur Nichtigkeit

des angefochtenen Zuschlags führen müsse, weshalb die Beschwerdefrist nicht

habe eingehalten werden müssen.

2.3

Gemäss Art. 15 Abs. 2bis IVöB gelten bei

Beschwerden gegen Submissionsentscheide keine Gerichtsferien. Soweit sich die

Beschwerdeführerin auf die 20-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 56

Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen

(BöB) beruft, ist sie darauf hinzuweisen, dass die dort genannte Frist nicht

auf Vergabeverfahren auf kantonaler Ebene anzuwenden ist (vgl. die

Präsidialverfügung vom 13. Januar 2022). Unter diesem Aspekt erweist sich

die Beschwerde somit als verspätet.

Anzufügen bleibt, dass die

Rechtsmittelbelehrung vorliegend keinen Hinweis auf die Nichtgeltung der

Gerichtsferien enthalten musste, da diese im kantonalen Submissionsverfahren

nie gelten (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 10 N. 45).

2.4

2.4.1

Weiter macht die Beschwerdeführerin

Nichtigkeit des streitgegenständlichen Zuschlags geltend. Nichtigkeit bedeutet

absolute Unwirksamkeit einer Verfügung; sie kann jederzeit – auch nach Ablauf

der Rechtsmittelfrist – geltend gemacht werden, wird jedoch nur ausnahmsweise

angenommen (vgl., auch zum Folgenden, Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix

Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich 2020, N. 1096 ff.).

Eine Verfügung ist nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und

offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die

Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet ist. Als Nichtigkeitsgründe

kommen schwerwiegende Zuständigkeits- und Verfahrensfehler, schwerwiegende

Form- oder Eröffnungsfehler sowie ausserordentlich schwerwiegende inhaltliche

Mängel infrage.

2.4.2

Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin

einen schwerwiegenden Verfahrensfehler. Nichtigkeit wird in diesem Zusammenhang

jedoch nur bei ganz gewichtigen Fehlern angenommen, die ohne Weiteres erkennbar

sind. So ist beispielsweise selbst eine unter Verletzung der Ausstandsregeln

oder der Regeln über die Zusammensetzung der entscheidenden Behörde zustande

gekommene Verfügung nicht in jedem Fall nichtig (Häfelin/Müller/Uhlmann,

N. 1112 ff. mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).

Diese sehr hohe Schwelle wäre vorliegend nicht überschritten, selbst wenn die

Vergabe in einer falschen Verfahrensart erfolgt wäre. So ist namentlich die

korrekte Verfahrensart nicht ohne Weiteres erkennbar; vielmehr müsste eine

allfällige Überschreitung der massgeblichen Schwellenwerte anhand der

Abholpreise pro Tonne Elektrofilterasche berechnet werden. Weiter wäre die Wahl

einer falschen Verfahrensart zwar ein Rechtsfehler, sie stellte jedoch keinen

geradezu krassen Verfahrensfehler im Sinn der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung hierzu dar (s. statt vieler BGE 138 II 501 E. 3 mit

weiteren Rechtsprechungshinweisen). Aus den gleichen Gründen zu verneinen wäre

auch eine Nichtigkeit infolge Eröffnungsfehlers (Simap-Publikation statt

Einzelverfügung im offenen oder selektiven Verfahren).

2.5

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass vorliegend eine

Wiederherstellung der versäumten Frist gemäss § 12 Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) nicht

infrage käme. Praxisgemäss ist eine solche nur möglich, wenn es dem Säumigen

trotz Anwendung der üblichen Sorgfalt objektiv unmöglich oder subjektiv nicht

zumutbar ist, die fristgebundene Rechtshandlung rechtzeitig vorzunehmen (VGr,

2.

Juni 2014, VB.2014.00220, E. 1.3.1; VGr, 25. März 2009,

VB.2008.00486, E. 2.2). Hierzu wird in der Rechtsprechung konkretisiert,

dass eine Fristwiederherstellung ausgeschlossen ist, wenn ein Laie es versäumt,

sich über die Verfahrensvorschriften zu erkundigen, und eine gesetzliche Frist

unbenutzt verstreichen lässt (VGr, 20. Dezember 2016, VB.2016.00529,

E. 4.2). Die Beschwerdeführerin hat denn auch kein

Fristwiederherstellungsgesuch gestellt.

2.6

Zusammengefasst erweist sich die Beschwerde als verspätet, weshalb

darauf nicht eingetreten werden kann.

3.

Ausgangsgemäss sind die reduzierten Kosten

des Beschwerdeverfahrens der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).

4.

Gegen diese Verfügung kann, soweit die

einschränkenden Bedingungen gemäss Art. 83 lit. f Ziff. 1 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) in Verbindung mit

Art. 52 lit. b BöB und Anhang 4 Ziff. 2 zum BöB erfüllt

sind, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden; bei Nichterfüllung dieser

Bedingungen stünde nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Auf

die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 800.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 940.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Gegen

diesen Beschluss kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG bzw.

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben

werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung dieser

Verfügung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

5.

Mitteilung an …