Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00044

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00044

Urteil

der 1. Kammer

vom 14. Juli 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Viviane Eggenberger.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Baukommission Kilchberg,

vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

und

1. D, vertreten durch RA E,

2. F, vertreten durch RA G,

Mitbeteiligte,

betreffend Baubewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 21. September

2020 erteilte die Baukommission Kilchberg der A AG die baurechtliche

Bewilligung für die energetische Fassadensanierung mit Grundriss- und

Fensteranpassungen am Gebäude Vers.-Nr. 01 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02

an der H-Strasse 03 in Kilchberg; gleichzeitig verweigerte sie die

baurechtliche Bewilligung für den Ersatz des bestehenden Walmdachs durch ein

Attikageschoss.

Erwägungen

II.

Gegen die mit dem Beschluss

verweigerte Bewilligung betreffend das Attikageschoss erhob die A AG mit

Eingabe vom 3. November 2020 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons

Zürich (Bauherrenrekurs; Verfahrensnummer R2.2020.00254). In dieses Verfahren

wurden auf entsprechende Gesuche hin die Nachbarn D und F beigeladen.

Am 9. November 2020 rekurrierte auch F gegen den

Beschluss der Baukommission Kilchberg mit dem Antrag, die Baubewilligung mit

einer Nebenbestimmung betreffend Einstellflächen zu versehen (Nachbarrekurs;

Verfahrensnummer R2.2020.00262).

Zwei weitere in dieser Sache beim Baurekursgericht

angelegte Rekursverfahren betreffen einen vom Leiter der Abteilung

Hochbau/Liegenschaften der Gemeinde Kilchberg am 16. Dezember 2020

verfügten Baustopp bezüglich mit Beschluss vom 21. September 2020

bewilligte Bauarbeiten einerseits (Verfahrensnummer R2.2021.00001) sowie einen

Beschluss der Baukommission Kilchberg vom 14. Dezember 2020 betreffend

Umgebungsgestaltung andererseits (Verfahrensnummer R2.2021.00020).

Am 10. März 2021 wurde

ein Referentenaugenschein durchgeführt. Mit Rekursentscheid vom 21. Dezember

2021.

vereinigte das Baurekursgericht die vier erwähnten Verfahren (Dispositiv-Ziff. I).

Es wies den Rekurs der A AG im Verfahren R2.2020.00254 ab (Dispositiv-Ziff. II),

schrieb deren Rekurse in den Verfahren R2.2021.00001 und R2.2021.00020 als

gegenstandslos geworden ab (Dispositiv-Ziff. III und IV.) und trat auf den

Rekurs der Nachbarin F (Verfahren R2.2020.00262) nicht ein (Dispositiv-Ziff. V;

Dispositiv-Ziffn. VI f. enthalten die Kosten- und

Entschädigungsfolgen).

III.

Mit Beschwerde vom 26. Januar 2022 gelangte die A AG

an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, unter Entschädigungsfolge

(zuzüglich MWST) sei Dispositiv-Ziff. II des Entscheids des

Baurekursgerichts vom 21. Dezember 2021 sowie die entsprechende

Dispositivziffer des Beschlusses der Baukommission Kilchberg vom 21. September

2020.

aufzuheben und ihr die Baubewilligung für den Ersatz des Walmdachs durch

ein Attikageschoss zu erteilen. Die "Kosten- und Entschädigungsfolgen vor

der Vorinstanz" seien dem Ausgang dieses Beschwerdeverfahrens entsprechend

neu zu regeln.

Das Baurekursgericht schloss am 24. Februar 2022 ohne

weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 24. Februar

2022.

beantragte der mitbeteiligte D die Abweisung der Beschwerde, unter Entschädigungsfolge

für das Beschwerde- und das vorinstanzliche Verfahren zulasten der A AG.

Die Baukommission Kilchberg beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2. März

2022.

die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge zulasten der A AG.

Dasselbe beantragte auch die mitbeteiligte F mit Beschwerdeantwort vom 4. März

2022.

Die A AG hielt mit Eingabe vom 18. März 2022 an ihren Anträgen

fest. In der Folge wurde stillschweigend auf weitere Stellungnahmen verzichtet.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) für die Behandlung der vorliegenden

Beschwerde zuständig.

Da auch die übrigen

Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Streitgegenstand vor Verwaltungsgericht bildet der Umbau

des bestehenden Walmdachs in ein Attikageschoss. Das streitbetroffene

Grundstück Kat.-Nr. 02 ist nach der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde

Kilchberg vom 23. Mai 2012 (BZO) der Wohnzone W2A zugeteilt. Auf dem

952.

m2 grossen Grundstück ist gemäss Ziff. 2.1 BZO eine

Baumasse von 1'523 m3 zulässig (Baumassenziffer 1,60 m3/m2

für ein Hauptgebäude). Das bestehende Mehrfamilienhaus weist eine

Baumasse von rund 2'000 m3 auf; die zulässige Baumasse wird

damit um rund 480 m3 überschritten, weshalb es

bauvorschriftswidrig ist.

Mit Beschluss der Baukommission Kilchberg vom 20. Januar

2020.

waren diverse baurechtliche Änderungen bewilligt worden, nämlich der Umbau

von Räumlichkeiten im 1. Untergeschoss, was zur Schaffung einer weiteren

Wohneinheit führte, sowie Vergrösserungen der Balkone an der Südwestfassade und

eine Erneuerung der Heizung.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 21. September

2020.

wurden sodann insbesondere eine energetische Fassadensanierung mit Fensteranpassungen

sowie Grundrissanpassungen unter Nebenbestimmungen bewilligt, der Ersatz des

bestehenden Walmdachs durch ein Attikageschoss jedoch verweigert.

3.

Vorab macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung der

Begründungspflicht ("betr. Ausstand") geltend, insofern die

Vorinstanz sich nicht zu ihren in der Rekursschrift vom 3. November 2020

vorgebrachten Bedenken hinsichtlich der "äusserst unklaren Umstände" geäussert

habe, unter denen es zum beschwerdegegnerischen Beschluss gekommen sei. Weiter

rügt sie, dass seitens der Beschwerdegegnerin kein Augenschein durchgeführt

worden sei, obwohl die im Rahmen von § 357 Abs. 1 des Planungs- und

Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG, LS 700.1) vorzunehmende

Interessenabwägung einen solchen erfordere. Dazu sei eine vertiefte Prüfung der

örtlichen Situation und eine detaillierte Abklärung notwendig. Damit habe die

Beschwerdegegnerin den Sachverhalt nicht hinreichend abgeklärt.

3.1

Aus dem

Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101) fliesst unter anderem

die Pflicht der Behörde, die Vorbringen der vom Entscheid in

ihrer Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und in

der Entscheidfindung zu berücksichtigen (Bernhard

Waldmann, Basler Kommentar, 2015, Art. 29 BV N. 45 mit Hin­weisen; BGE 127 I 54 E. 2b mit Hinweis). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren

Entscheid zu begründen. Nicht erforderlich ist allerdings, dass sie sich mit

allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne

Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den

Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst

sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft

geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen

kann. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Über­legungen genannt werden,

von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid

stützt (vgl. beispielsweise BGE 136 I 229 E. 5.2 mit Hinweisen; zum

Ganzen auch Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 10 N. 15 ff., insbesondere N. 24 ff.;

ferner Gerold Steinmann, St. Galler Kommentar zur Schweize­rischen

Bundesverfassung, 2014, Art. 29 N. 49).

3.2

3.2.1

Die Vorinstanz ist ihrer Begründungspflicht in der Sache in hinreichender

Weise nachgekommen: Sie setzte sich in ihrem Entscheid mit den seitens der Beschwerdeführerin

vorgebrachten wesentlichen Argumenten auseinander und legte nachvollziehbar und

mit hinreichender Klarheit dar, warum sie den Beschluss der Beschwerdegegnerin

als rechtens erachtete. Die Anfechtung des vorinstanzlichen Rekursentscheids

war der Beschwerdeführerin denn auch offenkundig ohne Weiteres möglich.

3.2.2

Betreffend das Zustandekommen des Beschlusses vom 21. September 2020

ist dem vorinstanzlichen Entscheid in der Tat nichts zu entnehmen. Indes

bestand hierzu aufgrund der Akten auch kein Anlass und auch die Rekursschrift

enthielt insoweit keine konkreten Rügen. Die Beschwerdeführerin hatte lediglich

ausgeführt, die Beschwerdegegnerin sei in ihrem Beschluss vom 21. September

2020.

abweichend von der Beurteilung der beigezogenen Rechtsanwältin und der

Bauverwaltung zum Schluss gekommen, das geplante Attikageschoss führe zu einer

weitergehenden Abweichung im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG. Dies habe

sie, die Beschwerdeführerin, irritiert zur Kenntnis nehmen müssen. Sie sei

vorgängig hierauf nicht hingewiesen worden. Diese Auffassung sei nicht haltbar.

Dass der Rekursentscheid keine entsprechenden Erwägungen enthält, stellt keine Verletzung

der Begründungspflicht dar.

Sofern sich die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen

etwa auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen will bzw. wollte, ist im

Übrigen festzuhalten, dass insoweit vorliegend schon keine Vertrauensgrundlage

bestand (vgl. diesbezüglich Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann [Hrsg.],

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 620 bzw.

624.

ff.; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 22 Rz. 2 ff.):

Hinweise auf eine wie auch immer geartete Zusicherung an die Adresse der

Beschwerdeführerin in Bezug auf die Bewilligungsfähigkeit eines

Attikageschosses bzw. des Ersatzes des Walmdachs durch ein solches sind keine

ersichtlich. Eine solche Zusicherung enthielt namentlich auch die E-Mail der –

für die Erteilung einer entsprechenden Bewilligung im Übrigen nicht zuständigen

– Bauverwaltung an den vormaligen Projektverfasser der Beschwerdeführerin vom 5. November

2019.

nicht; vielmehr wurde dort explizit darauf hingewiesen, dass es etwa im

Hinblick auf das Kriterium der Gebäudeidentität "kein festes Mass [gebe],

was noch als zulässig" gelte, und "der rechtsanwendenden Behörde

[...] ein erheblicher Beurteilungsspielraum" zustehe (vgl. auch die

Rekursvernehmlassung der Beschwerdegegnerin vom 8. Dezember 2020 sowie

deren Rekursduplik vom 1. März 2021).

3.2.3

Im Zusammenhang mit dem vor Verwaltungsgericht nur noch am Rand bzw. in

einer Absatzüberschrift erwähnten Thema des Ausstands ist zu bemerken, dass die

Beschwerdeführerin erstmals mit Rekursreplik vom 2. Februar 2021 eine

mögliche

Verletzung der Regeln der Ausstandspflicht moniert hatte: Sie

hatte erklärt, sie habe "ernsthafte Zweifel an der Unbefangenheit"

zweier Mitglieder der Baukommission. Es sei "nicht auszuschliessen",

dass der Entscheid dieser zwei Personen aufgrund der

"Nichtberücksichtigung" von Unternehmen für Arbeiten im Rahmen des

Bauprojekts beeinflusst worden sei, bei welchen diese Personen – als

Verwaltungsratspräsident bzw. als Geschäftsführer – involviert seien.

Abgesehen davon, dass die geäusserten blossen

"Zweifel" bzw. Befürchtungen betreffend eine potenzielle

Beeinflussung ohnehin keinen Anschein von Befangenheit im Sinn der

massgeblichen Bestimmungen zu begründen vermögen (vgl. hierzu etwa VGr, 15. April

2021, VB.2020.00714, E. 4.1 [auch zum Folgenden] sowie 4.3.2 Abs. 4),

ist festzuhalten, dass dieses Vorbringen zu jenem Zeitpunkt verspätet war: Die

Parteien sind nach Treu und Glauben gehalten, Ausstandsgründe unverzüglich

vorzubringen, das heisst, sobald bekannt wird oder absehbar ist, dass eine

möglicherweise befangene Person an der Behandlung der Angelegenheit mitwirkt

(vgl. Regina Kiener, Kommentar VRG, § 5a N. 43 ff., auch zum

Folgenden). Die Mitglieder der siebenköpfigen Baukommission Kilchberg sind im

Internet aufgeführt; deren Zusammensetzung steht damit von vornherein fest bzw.

ist ohne Weiteres klar (www.kilchberg.ch > Baugesuch & Bewilligungen

> Baukommission; vgl. im Übrigen auch Art. 37 Abs. 1 und Art. 38

Abs. 1 der Gemeindeordnung der Politischen Gemeinde Kilchberg vom 7. März

2021). Die Beschwerdeführerin wäre daher gehalten gewesen, die angebliche

Befangenheit der betreffenden Kommissionsmitglieder zu einem früheren Zeitpunkt

geltend zu machen. Indem sie dies erst in der Rekursreplik tat, hatte sie den

Anspruch auf Geltendmachung verwirkt.

3.2.4

Betreffend schliesslich die Rüge, die Beschwerdegegnerin habe keinen

Augenschein durchgeführt, obwohl die Durchführung eines solchen im Hinblick auf

die nach § 357 Abs. 1 PBG vorzunehmende Interessenabwägung zwingend

gewesen wäre, und insofern den Sachverhalt nicht hinreichend abgeklärt, ist

Folgendes festzuhalten:

Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die Beschwerdegegnerin

ihren Beschluss, die Baubewilligung betreffend das Attikageschoss zu verweigern,

in erster Linie damit begründet hatte, dass es sich beim Ersatz des Walmdachs

durch ein Attikageschoss bei der gemäss Bundesgericht gebotenen materiellen

Betrachtungsweise um eine weitergehende Abweichung im Sinn von § 357 Abs. 1

Satz 2 PBG handle (da das Attikageschoss den optischen Eindruck des

bereits deutlich übernutzten Gebäudes verstärke). Besondere Verhältnisse für

die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäss § 220 PBG seien sodann

keine ersichtlich. Den von der Beschwerdegegnerin im Weiteren bzw. zusätzlich

angeführten nachbarlichen Interessen kam insofern keine ausschlaggebende

Bedeutung zu.

4.

Streitig ist vorliegend in materieller Hinsicht die

Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG.

4.1

Gemäss § 357

Abs. 1 Satz 1 PBG dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die den

Bauvorschriften widersprechen, umgebaut, erweitert und, sofern sie sich für

eine zonengemässe Nutzung nicht eignen, anderen Nutzungen zugeführt werden,

wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen

entgegenstehen. Für neue oder weitergehende Abweichungen von Bauvorschriften

bleiben laut Satz 2 die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten.

Diese sogenannte erweiterte Besitzstandsgarantie (vgl. Konrad Willi, Die

Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der

Bauzonen, Zürich 2003, S. 70 f. und insbesondere S. 78 ff.)

schützt unter dem bisherigen Recht errichtete Bauten nicht nur in ihrem

Bestand, sondern lässt neben Nutzungsänderungen auch Umbauten und Erweiterungen

zu, ohne dass ihr Umfang ausdrücklich beschränkt würde (VGr, 27. März

2013, VB.2012.00810, E. 4.3 = BEZ 2013 Nr. 21). Lehre und

Rechtsprechung haben unter Hinweis auf den Zweck der Besitzstandsgarantie – den

Schutz der im Vertrauen auf die bisherige Ordnung getätigten Investitionen –

stets verlangt, dass die geplanten baulichen Änderungen nicht auf den

weitgehenden Ersatz der bisherigen Bausubstanz hinauslaufen dürfen; solche

"neubauähnlichen Umgestaltungen" sprengen den Rahmen der gemäss § 357 Abs. 1 PBG zulässigen Änderungen und müssen die für Neubauten geltenden

Vorschriften einhalten (eingehend VGr, 30. Mai 2012, VB.2011.00640, E. 3.1;

zum Ganzen auch Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz,

Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 1443 ff.

und insbesondere S. 1448 f. [auch zum Folgenden]).

Neubauähnliche Umgestaltungen

sind nach der langjährigen, bestätigten Rechtsprechung nur dann anzunehmen,

wenn sie den Tatbestand einer Gesetzesumgehung erfüllen, das heisst, wenn zwar

die Bestimmung ihrem Wortlaut nach, nicht aber nach ihrem Sinn und Zweck

beachtet wird (VGr, 31. August 2017, VB.2017.00057, E. 6.1.2 mit

Hinweisen, sowie 19. Oktober 2005, VB.2004.00252, E. 4.1 = BEZ 2006 Nr. 32).

Bei Änderungen an vorschriftswidrigen Bauten trifft das dann zu, wenn bei

objektivierter Betrachtungsweise die Berufung auf die erweiterte

Besitzstandsgarantie nicht darauf abzielt, bestehende Investitionen zu

schützen, sondern es ausschliesslich oder vorwiegend darum geht, die Anwendung

der für einen Neubau geltenden Bestimmungen zu verhindern. Ob eine solche

Umgehung vorliegt, lässt sich nach dem Gesagten nicht allein nach quantitativen

Kriterien beurteilen und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (VGr, 31. August

2017, VB.2017.00057, E. 6.1.2; vgl. zum Ganzen VGr, 19. März

2020, VB.2019.00660, E. 2.2). Bei der Gesetzesumgehung steht die umgangene

Norm (nicht die Umgehungsnorm) im Zentrum. Wo die Einhaltung der

Neubauvorschriften nur geringe Belastungen mit sich bringen würde, ist deshalb

zurückhaltender auf eine neubauähnliche Umgestaltung zu schliessen, als dort,

wo Umbau, Erweiterung oder Umnutzung der vorschriftswidrigen Baute der

Bauherrschaft Baumöglichkeiten bieten, die mit einem Neubau nicht realisierbar

wären. Die von der bisherigen Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien,

wonach etwa eine Umgestaltung dann anzunehmen ist, wenn die neue Organisation

und Konstruktion des Gebäudes nicht mehr als Verbesserung oder Anpassung des

Vorhandenen gelten können und/oder die baulichen Änderungen die bisherige

Gestalt des Gebäudes nicht mehr erkennen lassen (RB 1986 Nr. 99 =

BEZ 1987 Nr. 5; Willi, S. 100 ff.), stellen deshalb nur

Indizien für eine Umgehung bzw. für eine neubauähnliche Umgestaltung dar; auch

bei solchen weitgehenden baulichen Änderungen ist nicht ausgeschlossen, dass

der Schutz der bestehenden Investitionen und nicht die Umgehung der

Neubauvorschriften im Vordergrund steht (zum Ganzen BEZ 2006 Nr. 32).

4.2

4.2.1

Die Vorinstanz erwog, die Umbau- und Sanierungsarbeiten am Gebäudekörper unter

Ausklammerung des Dachs stellten keine neubauähnlichen Umgestaltungen dar und

dienten offenkundig vornehmlich dem Schutz der bisherigen Investitionen in das

Gebäude. Dieses sei durch die Grundrissanpassungen in den Wohnungen, die

Sanierungsarbeiten und den Balkonausbau für eine weitere Wohnnutzung auch in

Zukunft angepasst worden, wobei durch die Umnutzung von Räumlichkeiten im

1.

Untergeschoss zu einer Wohnung die Wohnnutzung sogar noch habe

erweitert werden können.

Auch für das Walmdach bestehe Bestandesschutz. Dieser

erlösche jedoch mit dem freiwilligen Abbruch des Dachs, da er nicht für die

durch dieses umhüllte Baumasse als abstrakte Zahl bestehe. Mit dem Abbruch

dieses selbständigen Bauteils gehe die entsprechende Besitzstandsgarantie

unter. Die Baumasse des Walmdachs könne nicht als Besitzstandsfall auf die

geplante Attikawohnung übertragen werden. Dies käme einem Bestandesschutz für

eine erhöhte Baumassenziffer auf dem fraglichen Grundstück gleich, unabhängig

vom darauf stehenden Gebäude. Auch nach dem Abbruch des Walmdachs sei die auf

dem Grundstück zulässige Baumasse um rund 100 m3 überschritten.

Zu "diesem Resultat" führe auch die Prüfung, ob

mit dem Ersatz des Walmdachs durch ein Attikageschoss bisherige Investitionen

geschützt würden bzw. eine Gesetzesumgehung vorliege: Beziehe man das geplante

Attikageschoss in die Betrachtung ein, so lasse sich keine die bisherigen

Investitionen zusätzlich schützende Verbesserung oder Anpassung erkennen; dies

sei bereits mit den übrigen Massnahmen geschehen. Die Erhaltung bestehender

baulicher Investitionen stehe beim Ersatz des Walmdachs durch ein

Attikageschoss objektiv betrachtet nicht im Vordergrund. Entscheidend komme

hinzu, dass vorliegend offenkundig der geplante Neubau des Dachs

Baumöglichkeiten biete, die mit einem Neubau des gesamten Gebäudes nicht

realisierbar wären. Bringe man das Volumen des Walmdachs in Abzug, bestehe

immer noch eine Baumasse von rund 1'620 m3, während die

zulässige Baumasse 1'523 m3 betrage. Ein Neubau müsste auf dem

streitbetroffenen Grundstück ein noch kleineres Volumen einhalten als der

Bestandsbau ohne bzw. abzüglich Walmdach. Der Bestandsbau mit Attikageschoss

sprenge nicht nur die Massvorschriften der Zone W2A, sondern überschritte gar

jene der Zone W3A und sei damit heute bereits deutlich zonenwidrig. Bei

objektiver Betrachtung ziele daher die Berufung auf die Besitzstandsgarantie

vorliegend nicht mehr darauf ab, bestehende Investitionen zu schützen, sondern

gehe es zumindest vorwiegend darum, die Anwendung der für einen Neubau

geltenden Bestimmungen zu verhindern. Dies verdeutliche letztlich auch die

Tatsache, dass der Bestandesschutz, auf welchen sich die Bauherrin berufe, nach

ihrer Argumentation einzig für die Baumasse des Walmdachs als abstrakte Zahl

gelten solle; die das Volumen ausmachende Bausubstanz hingegen, in welche

Investitionen getätigt worden seien und für welche der Bestandesschutz

tatsächlich gelte, werde abgerissen. Bestandesschutz für ein abstraktes Zuviel

an Baumasse bzw. für eine gegenüber den geltenden Bauvorschriften grundsätzlich

erhöhte Baumassenziffer auf einem bestimmten Grundstück bestehe jedoch nicht.

Im Übrigen würden dem Bau des Attikageschosses ohnehin

auch überwiegende öffentliche wie nachbarliche Interessen entgegenstehen.

Insbesondere vom nördlichen Nachbargrundstück aus betrachtet würde das

Gebäudevolumen optisch deutlich erhöht und der Entzug von Sicht und Licht

zunehmen. Auch würden die – bereits durch die im Untergeschoss neu geschaffene

Wohnung erhöhten – Emissionen nochmals zunehmen.

4.2.2

Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, das Walmdach sei kein

selbständiges Bauteil. Der Bestandesschutz gehe daher mit dem Abbruch des

Walmdachs nicht unter und es finde insofern gar kein "Transfer" von

Baumasse statt; vielmehr werde das Dachgeschoss eines Gebäudes umgestaltet. Es

sei stets das gesamte Wohngebäude – mit Dach – zu betrachten. Die Vorinstanz

verletze § 357 Abs. 1 PBG, wenn sie diesen auf das Walmdach allein

anwenden wolle. Für das gesamte Gebäude bestehe der Bestandesschutz für eine

erhöhte Baumassenziffer. Die Änderung der Dachform könne nicht als

neubauähnliche Umgestaltung qualifiziert werden; vielmehr handle es sich um

einen blossen Umbau, welcher unter § 357 Abs. 1 PBG falle. Damit

werde die Investition in das Grundstück (mit Wohngebäude und Baumasse von 2'000 m3)

geschützt. Auch die Interessenabwägung, wie sie die Vorinstanz vorgenommen

habe, sei fehlerhaft.

4.3

4.3.1

Bereits mit Beschluss vom 20. Januar 2020 waren Änderungen bzw.

Anpassungen am streitbetroffenen Objekt bewilligt worden, welche in der Folge

ausgeführt wurden: Neben Vergrösserungen der Balkone an der Südwestfassade,

Anpassungen der Fenster sowie einer Erneuerung der Heizung wurden auch mehrere

im 1. Untergeschoss bestehende Räume aufgehoben und dadurch eine zusätzliche (zu

den fünf bestehenden hinzukommende) Wohnung geschaffen. Mit Beschluss vom 21. September

2020.

wurden ebenfalls diverse Änderungen bewilligt, namentlich eine

energetische Fassadensanierung mit Anpassungen der Fenster sowie Anpassungen

der Grundrisse in den unteren Geschossen.

Diese Änderungen sind als zeitgemässe Anpassungen der

bestehenden Bausubstanz an heutige Wohnbedürfnisse zu betrachten bzw.

erfolg(t)en im Rahmen einer energetischen Sanierung. Sie dienen damit ohne

Weiteres dem Erhalt der in die Liegenschaft getätigten Investitionen.

4.3.2

Nicht mehr mit dem Schutz bereits getätigter Investitionen begründen lässt

sich indes der vollständige Rückbau des bestehenden Daches und dessen Ersatz

durch ein Attikageschoss mit bzw. zur Schaffung einer weiteren bzw. zusätzlichen

Wohneinheit:

Aktuell wird die zulässige Baumasse um 480 m3

überschritten und selbst ohne das Walmdach – mit einem Volumen von

380.

m3 – wäre dies (dementsprechend) noch der Fall, nämlich um rund

100.

m3. Das bestehende Gebäude überschreitet mithin die nach

geltendem Recht zulässigen Baumöglichkeiten bei Weitem. Ein Neubau mit gleichem

Volumen könnte nicht erstellt werden.

Die

Beschwerdeführerin argumentiert, die Baumasse von gut 2'000 m3,

die zum Grundstück mit Wohngebäude gehöre, sei beim Kauf des Grundstücks

miterworben worden. Ihrer Auffassung zufolge ist im Rahmen der

Besitzstandsgarantie die "Investition in das Grundstück mit Wohngebäude

und bestehender Baumasse von gut 2'000 m3" geschützt. Nach dem

Dargelegten ist dies jedoch unzutreffend: Durch die erweiterte

Besitzstandsgarantie geschützt sind unter dem bisherigen Recht errichtete,

bestehende Bauten und Anlagen; es geht mithin um den Erhalt von in die

Bausubstanz getätigten Investitionen. Dass es der Beschwerdeführerin hier

insoweit jedoch nicht um die bestehende Bausubstanz geht, sondern einzig um das

durch das Walmdach umfasste Volumen bzw. jene Baumasse, machen

auch ihre Ausführungen in der Beschwerdeschrift deutlich: "Das Volumen von

gut 2'000 m3 ist nun einmal vorhanden und darf gestützt auf die erweiterte

Bestandesgarantie im gesamten Gebäude genutzt werden. Teil dieser 2'000 m3

ist auch das Walmdach. Ein Teil dieses Volumens darf entweder als ungenutztes

Walmdach oder als sinnvoll genutztes Attikageschoss verwendet werden. Die

blosse Umnutzung von ungenutztem Walmdach in ein Attikageschoss ist [...] im

Anwendungsbereich der Baumassenziffer völlig unproblematisch (da

irrelevant)". "Unnützes Volumen in einem altmodischen, massiv in

Erscheinung tretenden Walmdach wird durch ein modernes, filigran wirkendes

Attikageschoss mit massvoller Wohnnutzung ersetzt. Ohne am Gebäudevolumen etwas

zu ändern, ermöglicht das Bauvorhaben der Beschwerdeführerin die Erstellung einer

zusätzlichen Wohneinheit". Der Beschwerdeführerin geht es mithin

offenkundig darum, das (durch das Walmdach umfasste) Volumen in Form

einer bzw. mit der projektierten zusätzlichen Wohneinheit nutzen zu können;

damit steht die Schaffung zusätzlicher, nach den geltenden Vorschriften nicht bewilligungsfähiger

Nutzungsmöglichkeiten im Vordergrund.

Hinzu kommt

Folgendes: Das Dach bzw. die Dachform stellt ein prägendes Element des

Erscheinungsbilds einer Baute dar. Durch den vorliegend geplanten Ersatz des

Walmdachs durch ein Attikageschoss – was einen erheblichen Eingriff in die

Bausubstanz darstellte – würde die bisherige Erscheinung des Gebäudes stark verändert,

was als Indiz für eine unzulässige neubauähnliche Umgestaltung zu werten ist.

Dementsprechend ist mit der Vorinstanz davon auszugehen,

dass mit dem geplanten Ersatz des bestehenden Walmdachs durch ein

Attikageschoss bei objektiver Betrachtung nicht der Investitionsschutz im

Vordergrund steht, sondern in erster Linie die Anwendung der für einen Neubau

geltenden Vorschriften verhindert werden soll, und damit von einer neubauähnlichen

Umgestaltung bzw. einem unzulässigen Vorhaben im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG auszugehen ist.

4.4

Der

Rekursentscheid enthält schliesslich – ergänzend – auch Erwägungen zur

Interessenabwägung. Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass auch von

entgegenstehenden überwiegenden nachbarlichen Interessen auszugehen wäre.

Bei der in diesem Zusammenhang vorzunehmenden wertenden

Interessenabwägung ist darauf abzustellen, inwiefern sich die bestehende

Baurechtswidrigkeit zusammen mit der streitigen baulichen Änderung im Vergleich

zu einer baurechtskonformen Baute auf die Interessenlage der rekurrierenden

Nachbarn auswirkt (Willi, S. 118 ff. und insbesondere S. 120).

Die Fassadenfläche des bereits heute verglichen mit den

umliegenden Gebäuden überdimensioniert wirkenden Mehrfamilienhauses würde mit

der Realisierung eines Attikageschosses am nördlichen Rand der Dachfläche

gegenüber dem aktuellen Stand noch deutlich erhöht. Insbesondere vom nördlich

gelegenen Grundstück des Mitbeteiligten aus entstünde der Eindruck einer rund 9

bzw. 12 m hohen "Wand". Damit einher ginge auch ein

(zusätzlicher) Entzug von Licht bzw. Sonne sowie Sicht, Einblickmöglichkeiten

durch Bewohner/innen der Attikawohnung bzw. Verlust von Privatsphäre sowie

Mehrimmissionen in Form von Lärm, Geruch etc. insbesondere durch die Nutzung

der zugehörigen, grosszügigen (108 m2 grossen) Dachterrasse

während voraussichtlich jeweils etwa sechs Monaten im Jahr. Diese Immissionen,

von denen insbesondere die Liegenschaften der Mitbeteiligten betroffen wären,

kämen zu denjenigen, welche mit der Nutzung der neu geschaffenen Wohnung im

1.

Untergeschoss einhergehen, noch hinzu.

Diesen gewichtigen nachbarlichen Interessen stünde das

Interesse der Beschwerdeführerin gegenüber, das "brachliegende" (in

den Worten der Beschwerdeführerin "unnütze[...]") Volumen im

bestehenden Walmdach durch Schaffung einer zusätzlichen Wohneinheit zu nutzen.

Dass sich das geplante Flachdach mit Attikawohnung gegenüber dem bestehenden

Walmdach – welches im Übrigen wohl seinerseits energetisch saniert werden

könnte – etwa als energieeffizienter erweisen würde, wurde (vor

Verwaltungsgericht) nicht geltend gemacht und solches erscheint auch nicht

plausibel.

4.5

Der

Schluss der Vorinstanz, die Beschwerdegegnerin habe die Baubewilligung

bezüglich des Ersatzes des Walmdachs durch ein Attikageschoss auf der Grundlage

von § 357 Abs. 1 PBG zu Recht verweigert, ist nach dem Dargelegten

nicht zu beanstanden.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der

unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung

steht ihr bei diesem Ergebnis von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG); vielmehr ist sie zu verpflichten, den anwaltlich vertretenen

Mitbeteiligten eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 17 Abs. 2 und 3 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 165.-- Zustellkosten,

Fr. 4'165.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Mitbeteiligten für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 3'000.- (inklusive

Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des

vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (SR 173.110) erhoben

werden. Sie ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht;

c) den Regierungsrat.