Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00046

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00046

Urteil

der 1. Kammer

vom 25. August 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin

Viviane Eggenberger.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten durch RA C,

gegen

Bausektion der Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Baubewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Parzelle Kat.-Nr. 01 am D-Weg 02 in Zürich

steht im Eigentum A und und B. Mit Bauentscheid der Bausektion der Stadt Zürich

vom 5. August 2020 wurde ihnen unter Auflagen die baurechtliche

Bewilligung für den Umbau des auf dem Baugrundstück befindlichen

Einfamilienhauses erteilt. Betreffend einen – über der an das Einfamilienhaus

angebauten Garage erstellten – Wintergarten wurde auflageweise ein statischer

Nachweis dafür verlangt, dass jener (während der Bauphase) in seinem Bestand

(unverändert) bleibe bzw. erhalten werden könne und keine Gefahr für Leib und

Leben darstelle.

Am 19. April 2021 reichten A und B ein

Abänderungsgesuch ein, welches mit Bauentscheid des Amts für Baubewilligungen

der Stadt Zürich vom 28. Juni 2021 unter Auflagen bewilligt wurde.

Gegenstand dieses Gesuchs ist insbesondere der Abbruch und Wiederaufbau der

Garage. Bezüglich des darauf befindlichen Wintergartens wurde deshalb neu

folgende Auflage statuiert: Die Bauherrschaft habe vor Baubeginn "dem Amt

für Baubewilligungen [...] den statischen Nachweis zu erbringen, dass der

Wintergarten in seinem Bestand erhalten werden kann und keine Gefahr für Leib

und Leben darstellt; oder den Abbruch des Wintergartens anzuzeigen".

Erwägungen

II.

Hiergegen gelangten A und B mit Rekurs vom 29. Juli

2021.

an das Baurekursgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel mit

Rekursentscheid vom 10. Dezember 2021 abwies.

III.

Hiergegen erhoben A und B am 28. Januar 2022

Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, wobei sie folgende

Anträge stellten:

" 1. Der

Entscheid [...] des Baurekursgerichts des Kantons Zürich vom 10. Dezember

2021.

[...] sei vollumfänglich aufzuheben und es sei die Auflage in

Dispositivziffer I.1.lit. b) des Bauentscheids […] der

Beschwerdegegnerin vom 28. Juni 2021 wie folgt abzuändern bzw. zu

ergänzen:

'dem Amt für Baubewilligungen den

statischen Nachweis zu erbringen, dass der Wintergarten in seinem Bestand (ohne

die abzubrechende Stampfbetonmauer) erhalten werden kann und keine Gefahr für

Leib und Leben darstellt, wobei (wenn überhaupt) nur über die Materialisierung

und Farbgebung des Ersatzes der abzubrechenden Stampfbetonmauer separat zu

entscheiden sein wird;

oder

den Abbruch des

Wintergartens anzuzeigen.'

2.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu

Lasten der Beschwerdegegnerin."

Das Baurekursgericht schloss am 8. Februar 2022 ohne

weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Die Bausektion der Stadt

Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 7. März 2022 die Abweisung der

Beschwerde, wobei sie insbesondere auf ihre Ausführungen im Rekursverfahren

verwies. A und B verzichteten am 10. März 2022 auf weitere Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) für die Behandlung der vorliegenden

Beschwerde zuständig.

Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die mit einem Einfamilienhaus überstellte streitbetroffene

Parzelle Kat.-Nr. 01 liegt in der Kernzone "E".

Mit Bauentscheid […] der Beschwerdegegnerin vom 5. August

2020.

wurde den Beschwerdeführenden der Umbau des Einfamilienhauses unter

Auflagen bewilligt. Weiter geht aus dem Entscheid hervor, dass der über der

angebauten Garage befindliche Wintergarten ohne Baubewilligung und unter

Verstoss gegen die Vorschriften des E-Gebiets – in concreto Art. 73 Abs. 3

BZO – erstellt wurde, und seit mehr als 30 Jahren besteht. Bezüglich dieses

Wintergartens wurde deshalb die vorstehend I Abs. 1 erwähnte Auflage

statuiert.

Mit einem Abänderungsgesuch vom 19. April 2021

ersuchte die Bauherrschaft um Bewilligung des Abbruchs des Garagenanbaus sowie

Wiederaufbau in Form einer neuen, gleich grossen Garage: Es habe sich nämlich

herausgestellt, dass die Bausubstanz des aus den 1950er-Jahren datierenden

Garagenanbaus wesentlich schlechter sei als ursprünglich angenommen. Mit

Bauentscheid […] des Amts für Baubewilligungen vom 28. Juni 2021 wurde die

entsprechende baurechtliche Bewilligung unter Auflagen erteilt; betreffend den

Wintergarten enthielt der Bauentscheid nun aufgrund des geplanten Abbruchs und

Wiederaufbaus der Garage die vorstehend I Abs. 2 wiedergegebene Auflage.

Gegen diese Auflage wenden sich die Beschwerdeführenden.

Dabei geht es ihnen insbesondere um die die Metall-/Glaskonstruktion (den

oberen Teil des Wintergartens) tragende Stampfbetonmauer, welche abgebrochen

und (durch eine andere Konstruktion) ersetzt werden soll (vgl. das bereits

erwähnte Schreiben der Beschwerdeführenden vom 28. Mai 2021 an das Amt für

Baubewilligungen, den Nachtragsplan vom 20. Juli 2021 zur Änderungseingabe

vom 19. April 2021 und die Beschwerdeanträge.

3.

Unumstritten ist vorliegend, dass es sich beim

streitgegenständlichen Wintergarten um eine ursprünglich formell wie materiell

rechtswidrige Baute handelt, welche indes seit mehr als 30 Jahren besteht.

Zu prüfen ist nachfolgend, welche Auswirkungen dies im

Zusammenhang mit den gemäss Abänderungsgesuch vom 19. April 2021 am

Wintergarten geplanten Arbeiten hat (vgl. hierzu den Nachtragsplan vom 20. Juli

2021.

zum Abänderungsgesuch vom 19. April 2021.

3.1

Werden

bewilligungspflichtige Bauten oder Nutzungen in Verletzung von einschlägigen

Vorschriften des öffentlichen Rechts, namentlich des Bau- und

Umweltschutzrechts, realisiert, hat die Baubehörde grundsätzlich den

rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, das heisst die vollständige oder

teilweise Beseitigung der Baute oder Einstellung der Nutzung zu veranlassen (§§ 340 f.

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG, LS 700.1]).

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Recht der Baubehörde, die

Beseitigung baurechtswidriger Bauten und Anlagen anzuordnen, in Anlehnung an

die Ersitzungsfrist gemäss Art. 662 des Zivilgesetzbuchs (SR 210)

grundsätzlich auf 30 Jahre beschränkt (BGE 107 Ia 121 E. 1 und 136 II

359.

E. 8). Eine Baubewilligung kann also nach 30 Jahren sozusagen ersessen

werden: Die Grundeigentümerschaft "ersitzt" damit quasi das Recht zur

Beibehaltung des an sich rechtswidrigen Zustands des Gebäudes

(bzw. Gebäudeteils)

– unter dem Vorbehalt besonders wichtiger

öffentlicher Interessen (BGE 107 Ia 121 E. 1a f., sowie BGr,

1C_286/2016, 13. Januar 2017, E. 5.1, beide [im letzteren Fall:

gegebenenfalls] gesetzeswidrige Bauten in einer Bauzone betreffend; vgl. etwa

auch VGr, 8. April 2021, VB.2020.00660, E. 5.4, sowie 19. März

2020.

VB.2019.00215, E. 4.3 [mit weiteren Hinweisen]; zum Ganzen auch Christoph

Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht,

6.

A., Wädenswil 2019, S. 622; Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen

gegen illegales Bauen, Zürich 1999, S. 62 ff. und insbesondere S. 63 ff.).

3.2

Wie die

Dispositiv

Vorinstanz zutreffend erwog, ist vorliegend demnach der bestehende rechtswidrige

Zustand der Baute grundsätzlich zu dulden. Dies führt indes – anders als bei

der Ersitzung von Eigentum – nicht dazu, dass der rechtswidrige Zustand der

Baute rechtmässig wird (BGr, 9. Juli 2019, 1C_558/2018, E. 4.3 [mit

zahlreichen Hinweisen], auch zum Folgenden; in diesem Zusammenhang vgl. ferner

auch Ruoss Fierz, S. 62). Die Eigentümerschaft einer zu duldenden Baute darf

diese daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zwar mit

bewilligungsfrei zulässigen Massnahmen unterhalten; sie hat jedoch keinen

Anspruch darauf, die Baute – im Sinne einer erweiterten

Besitzstandsgarantie – mit bewilligungspflichtigen Massnahmen zu erneuern,

teilweise zu ändern, zu erweitern oder wiederaufzubauen (vgl. BGr, 11. November

2019, 1C_49/2019, E. 5 [vorletzter Absatz], und 24. Mai 2016,

1C_486/2015, E. 3.3.3 Abs. 2; ferner etwa auch VGr, 4. Oktober

2012, VB.2012.00389, E. 3).

Denn vorliegend geht es nicht um eine ursprünglich

rechtmässige, nachträglich rechtswidrig gewordene Baute, bei welcher

deswegen die im Vertrauen auf die bisherige Ordnung getätigten Investitionen

geschützt werden sollen und die infolgedessen in den Genuss der erweiterten

Besitzstandsgarantie gemäss § 357 Abs. 1 PBG kommt. Vielmehr geht es

hier um eine bereits bei ihrer Errichtung vorschriftswidrige Baute, also

einen Fall illegalen Bauens, was keinen Besitzstandsfall darstellt (vgl. hierzu

Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und

Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003, insbesondere S. 24 [zu dieser

Abgrenzung] sowie S. 78 ff. [zu § 357 Abs. 1 PBG]; vgl.

ferner auch Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1444).

Nach dem Gesagten verhält es sich allerdings – entgegen

den Ausführungen der Beschwerdegegnerin – nicht so, dass daher "jegliche

Veränderungen – auch Unterhaltsarbeiten –" am streitgegenständlichen

Wintergarten zu unterbleiben hätten. Die Erwägung (6) des

verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 16. August 2006 im Verfahren

VB.2006.00016, auf welche die Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang verwies,

entspricht nicht der aktuellen Praxis ([zu dieser siehe vielmehr oben Abs. 1;]

[auch] der Anwendungsbereich von § 357 Abs. 1 PBG wurde durch Lehre

und Rechtsprechung stetig erweitert [vgl. hierzu Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1448 f.

und 1452]). Die Befürchtungen der Beschwerdeführenden, sie müssten einem

Zerfall des Wintergartens tatenlos zusehen, sind damit jedenfalls unbegründet.

3.3 Es stellt

sich folglich die Frage, ob es sich bei den hier infrage stehenden Arbeiten am

Wintergarten um bewilligungspflichtige bauliche Massnahmen oder aber um

(bewilligungsfrei) zulässige handelt.

3.3.1

Die Vorinstanz kam zum Schluss, von Unterhaltsarbeiten könne bei den

Gegenstand des eingereichten Baugesuchs bildenden Arbeiten am Wintergarten

keine Rede sein. Vielmehr planten die Beschwerdeführenden grundlegende bauliche

Massnahmen. Denn die Brüstung aus Stampfbeton, welche die

Metall-/Glaskonstruktion (den oberen Teil des Wintergartens) trage und

abgebrochen und wiederaufgebaut werden solle, sei ein tragender Bestandteil

bzw. ein statisch wichtiges Element des Wintergartens. Auch optisch springe die

Mauer ins Auge. Im Rahmen des Bauprojekts solle damit ein wesentlicher Teil der

strittigen Baute abgebrochen und wiederaufgebaut werden. Im Übrigen sei in der

geplanten Verkleinerung des Wintergartens um mehr als einen Drittel eine

wesentliche Veränderung zu sehen: Denn Erscheinungsbild und Kubatur veränderten

sich dadurch grundlegend. Zusammenfassend würden wesentliche Bestandteile des

Wintergartens abgebrochen und weitgehend wiederaufgebaut. Derartige bauliche

Massnahmen sprengten den Rahmen des Bestandesschutzes. Das Mass der zu

duldenden Unterhaltsarbeiten würde bei Weitem überschritten.

Die Beschwerdeführenden halten dafür, dass es sich um

lediglich geringfügige Arbeiten bzw. unwesentliche Veränderungen handle.

Den vorinstanzlichen Erwägungen ist zuzustimmen. Um einen blossen

Ersatz oder eine Instandstellung mangelhafter Teile handelt es sich bei den

projektierten Arbeiten offenkundig ebenso wenig wie um (kleinere)

Ausbesserungsarbeiten: Angesichts dessen, dass die Stampfbetonmauer, als

tragendes Bauteil des Wintergartens, abgebrochen und – im Übrigen anders,

nämlich neu ebenfalls als Glas-/Metallkon­struktion (so die offenkundig von den

Beschwerdeführenden präferierte Lösung – wiederaufgebaut werden soll, kann von

Unterhaltsarbeiten keine Rede sein (vgl. auch Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 348 f.;

in diesem Zusammenhang ferner § 309 Abs. 3 PBG und § 1 sowie § 14

[insbesondere etwa lit. e] der Bauverfahrensordnung vom 3. Dezember

1997 [LS 700.6]).

3.3.2

Die Beschwerdeführenden machen insbesondere geltend, es sei im Rahmen des

Wiederaufbaus letztlich eine Verkleinerung des Wintergartens geplant, mit

welcher folglich auch eine "Verkleinerung der Rechtswidrigkeit"

einhergehe. Eine solche sei stets zulässig. Dass der Wintergarten im Rahmen des

Wiederaufbaus tatsächlich letztlich kleinere Masse aufweisen soll, ändert indes

am bzw. nach dem eben Dargelegten nichts.

In diesem Verfahren geht es sodann nicht um den Lauf der

Verwirkungsfrist. Die Verwirkungsfrist ist vorliegend abgelaufen, was

unumstritten ist, und ein Rückbau des Wintergartens wurde entsprechend just nicht

verlangt. Es geht einzig um die Frage, welche Arbeiten an einer solchen

ursprünglich rechtswidrigen Baute, deren bestehender Zustand zufolge des Zeit-

bzw. Fristablaufs (lediglich) beibehalten werden darf, vorgenommen werden

dürfen: Gemäss dargelegter bundesgerichtlicher Rechtsprechung haben jegliche nicht

bewilligungsfreien, dem Unterhalt dienenden Arbeiten an einer solchen Baute zu

unterbleiben (vgl. oben 3.2). Dass die angeführten Fälle der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung teilweise ausserhalb der Bauzone liegende

Objekte zum Gegenstand hatten, ist insoweit im Übrigen nicht entscheidend. Derlei

Objekte geniessen gemäss der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung ohnehin

auch nach mehr als 30 Jahren keinen Schutz vor einer behördlich

angeordneten Wiederherstellung mehr (BGE 147 II 309 E. 5).

3.3.3

Bei den projektierten Arbeiten geht es nach dem Dargelegten um vorliegend

unzulässige bauliche Mass­nahmen.

Der Schluss der Vorinstanz, die die infrage stehende, von

der Beschwerdegegnerin statuierte Auflage für zulässig erachtete, ist mithin

nicht zu beanstanden.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens

den unterliegenden Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung je zur

Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 sowie § 14 VRG; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A. Zürich etc. 2014,

§ 14 N. 6, 11 und 16). Eine Parteientschädigung steht ihnen bei

diesem Ausgang von vornherein nicht zu (vgl. § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 2'595.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung je zur

Hälfte auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (SR 173.110) erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht;

c) den Regierungsrat.