Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00049

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2022.00049

Urteil

der 3. Kammer

vom 8. Dezember 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker,

Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber Cyrill Bienz.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

1. C,

2. D,

Beschwerdegegnerschaft,

und

1. Gemeinderat

F,

2. Baudirektion

Kanton Zürich,

Mitbeteiligte,

betreffend Verweigerung

der nachträglichen Baubewilligung und

Wiederherstellungsbefehl,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Baudirektion Kanton Zürich verweigerte C und D mit

Gesamtverfügung vom 17. Februar 2021 die nachträgliche

raumplanungsrechtliche Bewilligung für eine Modelleisenbahn sowie eine dichte

Hecke auf dem in der kantonalen Landwirtschaftszone gelegenen Teil ihres

Grundstücks Kat.-Nr. 01 an der E-Strasse 02 in G (Gemeinde F) und lud

die örtliche Baubehörde ein, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

zu prüfen. Der Gemeinderat F eröffnete die kantonale Gesamtverfügung mit

Beschluss vom 31. März 2021 und ordnete den Rückbau der Modelleisenbahn

und der Hecke nach Eintritt der Rechtskraft an.

Erwägungen

II.

C und D fochten diese Entscheide mit Eingabe vom 30. April

2021.

beim Baurekursgericht an. Dieses hiess den Rekurs mit Entscheid vom

2.

Dezember 2021 teilweise gut und hob den kommunalen Wiederherstellungsbefehl

auf.

III.

A. A erhob gegen den Entscheid des Baurekursgerichts

mit Eingabe vom 28. Januar 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und

beantragte die Aufhebung des Entscheides, soweit damit der kommunale

Wiederherstellungsbefehl aufgehoben wurde; unter ausgangsgemässer Anpassung der

Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens. Die Kosten des

Beschwerdeverfahrens seien der Beschwerdegegnerschaft aufzuerlegen und A sei

für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

B. Die Baudirektion verzichtete mit Eingabe vom

9.

Februar 2022 mangels Betroffenheit auf eine Stellungnahme. Das Baurekursgericht

beantragte am 15. Februar 2022 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der

Beschwerde. Weder der Gemeinderat F noch C und D reichten eine

Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG; LS 175.2) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

Die Angelegenheit fällt in die Zuständigkeit der Kammer (§ 38b Abs. 1

e contrario und § 38 Abs. 1 VRG).

1.2

Der Beschwerdeführer

hat am Verfahren vor Baurekursgericht als Beigeladener teilgenommen. Er ist

Eigentümer des Grundstücks Kat.-Nr. 03, welches unmittelbar nördlich an

das Grundstück Kat.-Nr. 01 der Beschwerdegegner 1 und 2 angrenzt, und hat

damit ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen

Entscheides (BGr, 16. Juli 2010, 1C_236/2010, E. 1.4). Der

Beschwerdeführer hat vor Vorinstanz eigene Anträge gestellt, mit denen er nicht

vollständig durchgedrungen ist, weshalb er auch in formeller Hinsicht beschwert

ist. Die Beschwerdelegitimation ist zu bejahen (vgl. VGr, 22. August 2019

[Zwischenentscheid], VB.2018.00581).

1.3

Da auch

die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Das

Grundstück Kat.-Nr. 01 ist 867 m2 gross. 616 m2

im östlichen Bereich sind der Wohnzone 2/20 gemäss der Bau- und Zonenordnung

der Gemeinde F (BZO) zugeteilt; hier befindet sich das von den

Beschwerdegegnern 1 und 2 bewohnte Einfamilienhaus Vers.-Nr. 04 an der E-Strasse 02.

251.

m2 des Grundstücks im westlichen Bereich liegen in der

kantonalen Landwirtschaftszone und sind im Wesentlichen mit den

streitbetroffenen Anlagen überstellt (www.gis.zh.ch). Deren Erstellung datiert

gemäss den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Beschwerdegegner 1 und 2

aus den Jahren 1991 (Hecke) bzw. 1992/1993 (Modelleisenbahn).

Vor Verwaltungsgericht ist nicht mehr Streitgegenstand, dass

die Modelleisenbahn samt Hecke in raumplanungsrechtlicher Hinsicht nicht

bewilligungsfähig ist. Umstritten ist allein der von der Mitbeteiligten 1

erlassene und von der Vorinstanz aufgehobene Befehl zur Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands im Sinn des vollständigen Rückbaus der streitbetroffenen

Anlagen. Die Frage nach der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands ist eine Rechtsfrage, zu deren Überprüfung das

Verwaltungsgericht gemäss § 50 Abs. 1 VRG befugt ist (RB 1984

Nr. 18). Allerdings ist mit der Gewichtung der infrage stehenden

öffentlichen und privaten Interessen die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe

verbunden, bei der den verfügenden Verwaltungsbehörden ein gewisser

Beurteilungsspielraum zusteht, den die Rechtsmittelinstanzen nur mit

Zurückhaltung überprüfen.

2.2

Nach

ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung kommt der Anordnung der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands für den ordnungsgemässen Vollzug

des Raumplanungsrechts massgebendes Gewicht zu (BGE 136 II 359 E. 6, auch

zum Folgenden). Werden illegal errichtete, dem Bundesgesetz über die

Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) widersprechende Bauten

nicht beseitigt, sondern auf unabsehbare Zeit geduldet, wird der fundamentale

raumplanungsrechtliche Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet infrage

gestellt und rechtswidriges Verhalten belohnt. Formell rechtswidrige Bauten,

die auch nachträglich nicht legalisiert werden können, müssen daher

grundsätzlich beseitigt werden. Bei nicht bloss geringfügigen Verstössen gegen

den Trennungsgrundsatz hat insofern die Wiederherstellung die Regel zu bilden,

wobei auch erhebliche Kosten grundsätzlich kein Hindernis darstellen (VGr,

6.

Februar 2020, VB.2019.00356, E. 3.1). In einem jüngsten

Grundsatzentscheid stellte das Bundesgericht klar, aus dem Trennungsgrundsatz,

welcher Verfassungsrang aufweise, ergebe sich eine bundesrechtliche Pflicht der

zuständigen kantonalen und kommunalen Behörden, die Beseitigung formell und

materiell rechtswidriger Bauten ausserhalb der Bauzone anzuordnen; dies gilt

auch dann, wenn die rechtswidrige Nutzung über lange Zeit nicht entdeckt bzw.

beanstandet wurde (BGE 147 II 309 E. 5.4 f.)

2.3

Die

Anordnung des Abbruchs bereits erstellter Bauten kann nach den allgemeinen

Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts (ganz oder teilweise)

ausgeschlossen sein; insbesondere wenn die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands unverhältnismässig wäre (BGE 136 II 359 E. 6). Die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann nach der Rechtsprechung

unverhältnismässig sein, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist

oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn

der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung

stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht

gewichtigen öffentlichen Interessen widerspricht (BGr, 16. Juli 2020,

1C_480/2019, E. 5.1). Eine Berufung auf guten Glauben fällt dabei nur in

Betracht, wenn die Bauherrschaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt

annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung oder Nutzung berechtigt (BGE 136 II 359 E. 7.1). Auf die Verhältnismässigkeit berufen kann sich auch ein

Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass

die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der

Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der

Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und

die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in

verringertem Masse berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.4). Grundsätzlich

ist zu vermeiden, dass der Bauherr vollendete Tatsachen schafft und unter

Berufung auf das Prinzip der Verhältnismässigkeit eine Fortdauer des Zustands

beanspruchen kann (vgl. VGr, 9. Juli 2015, VB.2015.00040, E. 8.1). Im

Licht der jüngsten Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass das Bundesgericht

diese Grundsätze weiter verschärft hat und Gutglaubenskonstellationen lediglich

durch Ansetzung einer längeren Wiederherstellungsfrist Rechnung getragen haben

will (BGE 147 II 309 E. 5.6; VGr, 1. Juli 2021, VB.2020.00856,

E. 6.2 f.).

3.

3.1

Das Baurekursgericht erläuterte

zunächst, weshalb kein Vertrauensschutztatbestand vorliege, der einem

Wiederherstellungsbefehl entgegenstünde. Auf die entsprechenden, zutreffenden

Ausführungen kann in Anwendung von § 70 in Verbindung mit § 28

Abs. 1 Satz 2 VRG vollumfänglich verwiesen werden. Selbiges gilt

hinsichtlich der Ausführungen, weshalb der behördliche

Wiederherstellungsanspruch nicht durch Zeitablauf verwirkt wurde.

3.2

Nicht gefolgt werden kann der

Ansicht der Vorinstanz indes, dass der Wiederherstellungsbefehl vorliegend

unverhältnismässig sei. Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, es bestehe kein

Grund zur Annahme, dass die nicht zonenkonforme Modelleisenbahn und die Hecke

bösgläubig erstellt worden seien. Dies deshalb, weil die Rekurrierenden (bzw.

heutigen Beschwerdegegner 1 und 2) den Akten zufolge aufgrund von Unterredungen

auf dem Bauamt im Jahr 1990 bis vor Kurzem im Glauben gewesen seien, der

ausserhalb der Bauzone liegende Teil ihres Grundstücks befinde sich in der

Freihaltezone, in welcher gemäss amtlicher Auskunft eingeschränkte Nutzungen

ohne Hochbauten zulässig seien. Die Vorinstanz stützte sich dabei offenbar auf

die Angaben in der Rekursschrift, wonach die Aufklärung über die Zonierung des

westlichen Grundstücksteils erst anlässlich einer Videokonferenz mit einer

kantonalen Amtsstelle am 19. April 2021 erfolgt sei, die Rekurrierenden

(bzw. heutigen Beschwerdegegner 1 und 2) mitunter zwischen 1990 und 2021 die

Zonenzugehörigkeit des westlichen Teils ihres Grundstücks nicht gekannt hätten.

3.3

Die Festsetzung der kantonalen

Nutzungszonen im Gebiet der Gemeinde F erfolgte mit Verfügung der Direktion der

öffentlichen Bauten (heute: Baudirektion) vom 22. März 1984 gemäss Plan

von demselben Datum. Der Plan steht seither bei der Gemeinderatskanzlei F und

bei der Baudirektion jedermann zur Einsicht offen (Dispositivziffer I der

Festsetzungsverfügung vom 22. März 1984). Mitunter liegt der westliche

Grundstücksteil des Grundstücks Kat.-Nr. 01 seit 1984 in der kantonalen

Landwirtschaftszone. Es gehört zur zumutbaren Aufmerksamkeit und Sorgfalt, sich

beim Kauf eines Grundstücks – spätestens aber vor der Erstellung von Bauten und

Anlagen auf diesem –, über dessen Zonenzugehörigkeit zu informieren; dies auch

dann, wenn damit in der vordigitalen Zeit ein Gang auf die zuständige Behörde

inklusive eines Blicks in den dort in Papierform existierenden Plan verbunden

gewesen sein mag. Dies gilt vorliegend umso mehr, als im Grundstückskaufvertrag

vom 17. August 1990 explizit darauf hingewiesen wurde, dass sich

ca. 270 m2 des Kaufobjekts ausserhalb der Bauzone befinden.

Eine Berufung auf den guten Glauben ist damit unzulässig (vgl. Art. 3

Abs. 2 des Zivilgesetzbuches [ZGB]); dieser kann daher bei der Prüfung der

Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht

zugrunde gelegt werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf weiter

vorausgesetzt werden, dass die grundsätzliche Bewilligungspflicht für

Bauvorhaben – erst recht in der Landwirtschaftszone – allgemein bekannt ist

(BGr, 23. März 2018, 1C_347/2017, E. 6.3).

3.4

Weiter kann

entgegen der Vorinstanz angesichts einer überstellten Fläche von rund 246 m2

und der 46 m langen Thujahecke selbst im Licht allfälliger Besonderheiten

des Baugrundstücks nicht mehr von einem geringen öffentlichen Interesse an der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ausgegangen werden. Der bereits

erwähnte Trennungsgrundsatz gilt immerhin als ungeschriebenes Verfassungsrecht

(BGE 147 II 309 E. 5.5). Dass jedwelche landwirtschaftliche Nutzung des

Grundstücksteils – etwa auch zusammen mit den ebenfalls in der kantonalen

Landwirtschaftszone gelegenen, westlich anstossenden Grundstücken und

Grundstücksteilen (Kat.-Nrn. 05, 06, 07, 08, 09) – nicht möglich sein

soll, ist weder ausgewiesen noch im Licht der längst rechtskräftigen Zonierung

überhaupt relevant. Schliesslich sind angesichts der in rechtlicher Hinsicht

zugrunde zu legenden Bösgläubigkeit die den Beschwerdegegnern 1 und 2 im Fall einer

Wiederherstellungsverpflichtung allenfalls erwachsenden Nachteile – auch solche

ideeller Art – wie erwähnt nicht oder nur in verringertem Masse zu

berücksichtigen. Ohnehin dürften Investitionskosten aus den Jahren 1991–1993

längst abgeschrieben sein. Dass der Rückbau der streitbetroffenen Anlagen gar

langwierige und kostspielige Gartenarbeiten erfordern sollte, wird, bspw. durch

entsprechende Offerten, nicht belegt und liegt auch nicht nahe. Ausser Betracht

fällt bei der Interessenabwägung nach Massgabe des vorstehend Ausgeführten

abschliessend, dass der Wiederherstellungsbefehl erst rund 28 Jahre nach

der Erstellung der strittigen Bauten und Anlagen erfolgte (vgl. E. 2.2 am

Ende).

3.5

Zusammenfassend

erweist sich die von der Mitbeteiligten 1 angeordnete Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands als in jeder Hinsicht rechtmässig.

4.

Das Ausgeführte führt zur Gutheissung der Beschwerde. Der

Entscheid des Baurekursgerichts vom 2. Dezember 2021 ist insoweit

aufzuheben, als damit der kommunale Wiederherstellungsbefehl aufgehoben wurde

(Dispositivziffer I); dieser ist unter ausgangsgemässer Anpassung der

Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens (Dispositivziffern II

und III) wiederherzustellen.

5.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind den unterliegenden

Beschwerdegegnern 1 und 2 unter Solidarhaftung aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Die Beschwerdegegner 1 und 2 sind zu verpflichten, dem

Beschwerdeführer für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung

zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint eine solche

von insgesamt Fr. 4'500.-.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositivziffer I des Entscheids des

Baurekursgerichts vom 2. Dezember 2021 wird insoweit aufgehoben, als damit

Dispositivziffer 3 des Beschlusses des Gemeinderats F vom 31. März

2021.

(Wiederherstellungsbefehl) aufgehoben wurde. Dementsprechend wird

Dispositivziffer 3 des Beschlusses des Gemeinderats F vom 31. März

2021.

wiederhergestellt.

In

Abänderung von Dispositivziffer II des Entscheids des Baurekursgerichts

vom 2. Dezember 2021 werden die Kosten des Rekursverfahrens (total

Fr. 4'240.-) den Beschwerdegegnern 1 und 2 unter Solidarhaftung auferlegt.

Dispositivziffer III

des Entscheids des Baurekursgerichts vom 2. Dezember 2021 wird aufgehoben.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 3'300.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 3'440.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden den Beschwerdegegnern 1 und 2 unter

Solidarhaftung auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegner 1 und 2 werden solidarisch verpflichtet, dem Beschwerdeführer

für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von

insgesamt Fr. 4'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab

Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen dieses

Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien und die Mitbeteiligten;

b) das Baurekursgericht;

c) das Bundesamt für Raumentwicklung.