Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00059

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00059

Urteil

der 4. Kammer

vom 10. November 2022

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter

Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin

Selina Sigerist.

In Sachen

Prof. Dr. A,

vertreten durch RA B, und/oder RA C

Beschwerdeführer,

gegen

Universität Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Entlassung

altershalber,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1963, war ab dem 1. April 2018 einerseits

im Rahmen einer privatrechtlichen Anstellung als Leitender Arzt an der

Kinderspital Zürich-Eleonorenstiftung (im Folgenden Kinderspital) und

andererseits im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Anstellung als ordentlicher

Professor an der Medizinischen Fakultät der Universität Zürich tätig.

Das Kinderspital löste das Arbeitsverhältnis mit Schreiben

vom 8. September 2021 unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist

per Ende Januar 2023 auf und stellte A bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses

frei. Mit Schreiben vom 30. November 2021 kündigte das Kinderspital das

Arbeitsverhältnis fristlos.

In der Folge beschloss der Universitätsrat am

6. Dezember 2021, A per 31. Januar 2023 altershalber zu entlassen und

ihm keine Abfindung auszurichten.

Erwägungen

II.

Am 31. Januar 2022 erhob A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei die

Nichtigkeit der Entlassung altershalber festzustellen, eventualiter sei der

Beschluss vom 6. Dezember 2021 aufzuheben, subeventualiter sei ihm eine

Entschädigung sowie eine Abfindung, in der Höhe von je Fr. 122'325.-

zuzüglich Zins, zuzusprechen.

Die Universität Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort

vom 3. März 2022 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge.

Am 12. Juli 2022 stellte A ein Gesuch um Sistierung

des Verfahrens. Das Verwaltungsgericht wies das Gesuch mit Präsidialverfügung

vom 29. August 2022 ab. Das Bundesgericht trat am 13. Oktober 2022

auf eine von A hiergegen erhobene Beschwerde nicht ein (BGr, 13. Oktober

2022, 8C_589/2022).

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Beschlüsse des Universitätsrats

betreffend das Anstellungsverhältnis von Professorinnen und Professoren nach

§ 46 Abs. 1 des Universitätsgesetzes vom 15. März 1998 (UniG,

LS 415.11) in Verbindung mit §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig. Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf

die Beschwerde einzutreten.

Der Ausgang des

hängigen Zivilverfahrens hat keinen Einfluss auf den vorliegenden Entscheid.

Eine Sistierung des Verfahrens ist daher nicht angezeigt.

2.

Wird die

Feststellung der

Nichtigkeit einer Kündigung bzw. die

Weiterbeschäftigung beantragt, gelten als Streitwert praxisgemäss die Bruttobesoldungsansprüche

bis zur nächstmöglichen Auflösung des Dienstverhältnisses zum Zeitpunkt der

Hängigkeit beim Verwaltungsgericht (VGr, 2. September 2021, VB.2020.00880,

E. 2 – 17. Juli 2019, VB.2018.00589, E. 1.2 – 24. Oktober

2018, VB.2018.00333, E. 1.2). Subeventualiter beantragt der

Beschwerdeführer eine Entschädigung sowie eine Abfindung in Höhe von je

Fr. 122'325.- zuzüglich Zins. Da das höhere Rechtsbegehren für den

Streitwert massgebend ist (VGr, 11. November 2021, VB.2020.00762,

E. 1.2), ist vorliegend auf das Subeventualbegehren abzustellen. Der Streitwert

beträgt somit mindestens Fr. 244'650.-.

Angesichts

dieses Streitwerts fällt die Angelegenheit in die Zuständigkeit der Kammer

(§ 38 Abs. 1 VRG in Verbindung mit §38b Abs. 1 lit. c

e contrario VRG).

3.

Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss eine Verletzung

seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Namentlich macht er geltend, die

Beschwerdegegnerin hätte ihm im Nachgang zur fristlosen Kündigung durch das

Kinderspital am 30. November 2021 erneut Gelegenheit zur Stellungnahme

einräumen müssen.

Gemäss § 31 Abs. 1 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG,

LS 177.10) sind Angestellte vor Erlass einer sie belastenden

Verfügung anzuhören (vgl. auch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999 [SR 0.101]). Die Beschwerdegegnerin gab dem

Beschwerdeführer mit Schreiben vom 8. Oktober 2021 Gelegenheit, zu der von

ihr beabsichtigten Entlassung altershalber Stellung zu nehmen. Mit Schreiben

vom 9. November 2021 nahm der Beschwerdeführer diese Möglichkeit wahr.

Aufgrund der vom Kinderspital am 30. November 2021 ausgesprochenen

fristlosen Kündigung wandte sich der Beschwerdeführer mit Schreiben vom

3.

Dezember 2021 erneut an die Beschwerdegegnerin. Er orientierte die

Beschwerdegegnerin über die Hintergründe der fristlosen Kündigung und führte

aus, diese als ungerechtfertigt und missbräuchlich zu erachten. Folglich hatte

der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer ausreichend Gelegenheit, sich zu der

beabsichtigten Entlassung altershalber zu äussern. Die Beschwerdegegnerin

verletzte seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.

4.

Nach § 11 UniG gelten

für das Universitätspersonal grundsätzlich die für das Staatspersonal

anwendbaren Bestimmungen (Abs. 1), wobei der Universitätsrat in einer

Personalverordnung abweichende Bestimmungen vorsehen kann (Abs. 2). Die

Personalverordnung der Universität Zürich vom 29. September 2014 (PVO UZH,

LS 415.21) enthält hinsichtlich der Beendigung der Anstellungsverhältnisse

von Professorinnen und Professoren nur mit Bezug auf die Kündigungsfrist sowie

den sachlich zureichenden Grund im Sinn von § 18 Abs. 2 PG eine

eigene Regelung, weshalb im Übrigen die für das Staatspersonal geltenden

Bestimmungen zur Anwendung gelangen.

Nach § 16 PG endet das Arbeitsverhältnis insbesondere durch Kündigung (lit. a),

fristlose Auflösung aus wichtigen Gründen gemäss § 22 (lit. c),

Entlassung invaliditätshalber gemäss § 24 (lit. e), Entlassung

altershalber gemäss § 24b (lit. g) und durch Tod (lit. i). Die

§§ 17 bis 25 PG regeln die einzelnen Beendigungsgründe näher.

5.

5.1

Gemäss

§ 20 Abs. 1 Satz 1 PG richten sich Tatbestand und Rechtsfolgen

der Kündigung zur Unzeit nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR,

SR 220). Der Beschwerdeführer beruft sich auf diese Bestimmung und macht

geltend, er sei zum Zeitpunkt der Entlassung durch die Beschwerdegegnerin im

Umfang von 20 % krankgeschrieben gewesen. Die Entlassung sei daher zur

Unzeit erfolgt und damit nichtig im Sinn von Art. 336c OR.

5.2

Die

Beschwerdegegnerin entliess den Beschwerdeführer altershalber. Auf die

Entlassung altershalber findet § 20 PG entgegen der Auffassung des

Beschwerdeführers keine Anwendung (ausführlich dazu VGr, 30. April 2020,

VB.2019.00572, E. 5.3). § 24b Abs. 1 PG zählt die

Voraussetzungen für eine Entlassung altershalber auf, ein Verweis auf § 20 PG findet sich in der Bestimmung jedoch nicht. Die Entlassung altershalber hat

eine vorzeitige Pensionierung mit entsprechendem Rentenanspruch zur Folge

(§ 24b Abs. 4 in Verbindung mit dem Vorsorgereglement der BVK

Personalvorsorge des Kantons Zürich vom 1. Januar 2022

[www.bvk.ch/de/services/reglemente]), weshalb

die betroffene Person nicht auf eine neue Stelle angewiesen ist. Sie bedarf

daher auch nicht des besonderen Schutzes, den die Sperrfrist vermittelt – auch

wenn nicht ausgeschlossen ist, dass sie weiterarbeiten wird.

Der Beschluss vom 6. Dezember 2021 erweist sich daher

nicht als nichtig.

6.

6.1

Angestellte

können gemäss § 24b Abs. 1 PG altershalber entlassen werden, wenn ein

sachlicher Grund dafür vorliegt (lit. a in Verbindung mit § 18 Abs. 2 PG), die Probezeit abgelaufen ist (lit. b), das

Arbeitsverhältnis nach Vollendung des 58. Altersjahrs endet (lit. c),

die Entlassung nicht auf ein Verschulden der oder des Angestellten

zurückzuführen ist (lit. d) und den Angestellten keine andere zumutbare

Stelle angeboten oder vermittelt werden kann (lit. e).

Strittig ist

hier, ob ein sachlicher Grund im Sinn von § 18 Abs. 2 PG vorlag und

die Beschwerdegegnerin verpflichtet gewesen wäre, dem Beschwerdeführer eine

andere zumutbare Stelle anzubieten.

6.2

6.2.1

Gemäss dem am 1. Januar 2021 in Kraft getretenen § 19 Abs. 4 PVO UZH bildet bei Professorinnen und Professoren, deren Ernennung mit einer

Anstellung an einem universitären Vertragsspital verknüpft wurde, die Auflösung

des Arbeitsverhältnisses am Vertragsspital einen sachlich zureichenden Grund im

Sinn von § 18 Abs. 2 PG für die Kündigung der Anstellung an der

Universität.

6.2.2

Grundsätzlich ist auf einen Sachverhalt dasjenige materielle Recht anzuwenden,

das im Zeitpunkt der Verwirklichung dieses Sachverhalts Geltung hatte. In

diesem Zusammenhang unterscheiden Rechtsprechung und Lehre zwischen echter und

unechter Rückwirkung. Echte Rückwirkung liegt vor, wenn neues Recht auf einen

Sachverhalt angewendet wird, der sich abschliessend vor Inkrafttreten dieses

Rechts verwirklicht hat. Die echte Rückwirkung ist vom Grundsatz her

unzulässig. Wird neues Recht auf zeitlich offene Dauersachverhalte angewendet

wird, das heisst auf Verhältnisse, die schon unter Herrschaft des alten Rechts

entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern, liegt

eine unechte Rückwirkung vor. Die unechte Rückwirkung ist grundsätzlich

zulässig (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 266 ff.;

BVGr, 28. Oktober 2014, A-2849/2014, E. 5.2.2).

Die Entlassung altershalber des Beschwerdeführers erfolgte

nach Inkrafttreten von § 19 Abs. 4 PVO UZH. Dasselbe gilt für die

Kündigung seines Arbeitsverhältnisses am Kinderspital. Das

Anstellungsverhältnis des Beschwerdeführers bei der Beschwerdegegnerin ist als

zeitlich offener Dauersachverhalt zu qualifizieren. Unabhängig davon, welcher

dieser Sachverhalte als massgebend betrachtet wird, liegt keine unzulässige

echte Rückwirkung vor. Auch das Prinzip des Vertrauensschutzes steht vorliegend

einer Anwendung von § 19 Abs. 4 PVO UZH nicht entgegen. Dem

Beschwerdeführer war bereits vor seiner Anstellung bekannt, dass die

Beschwerdegegnerin in einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem

Kinderspital einen sachlich zureichenden Grund für eine Kündigung des

Anstellungsverhältnisses an der Universität sieht. Dies ergab sich explizit aus

dem gemeinsamen Angebot der Beschwerdegegnerin und des Kinderspitals vom

2.

November 2017. In der auf das Angebot folgenden Korrespondenz brachte

der Beschwerdeführer diesbezüglich keine Vorbehalte an. Mit E-Mail vom 27. November

2017.

bestätigte der Beschwerdeführer sodann, mit dem gemeinsamen Angebot

einverstanden zu sein. Im Übrigen müssen Angestellte damit rechnen, dass sich

die anwendbaren personalrechtlichen Vorschriften während der Anstellung ändern

können.

Die Bestimmung von § 19 Abs. 4 PVO UZH ist daher

auf den vorliegenden Fall anwendbar.

6.2.3

Der Regierungsrat konkretisierte in § 16 Abs. 1 der

Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (LS 177.111)

in nicht abschliessender Weise, wann ein sachlich zureichender Grund für eine

Kündigung im Sinn von § 18 Abs. 2 PG vorliegt. Gleichsam steht es dem

Universitätsrat offen, sachlich zureichende Gründe im Sinn von § 18 Abs. 2 PG für die Entlassung von Angestellten der Universität auf

Verordnungsstufe zu konkretisieren (vgl. § 56 Abs. 2 PG; VGr,

30.

April 2020, VB.2019.00572, E. 6.3). Mit Erlass von § 19 Abs. 4 PVO UZH tat er dies. Die Bestimmung steht nicht in Widerspruch zum

Personalgesetz, sondern regelt dessen Vollzug.

Die Verknüpfung der Ernennung von Professorinnen und

Professoren mit einer Anstellung an einem Spital soll sicherstellen, dass diese

über die für ihre Forschungs- und Lehrtätigkeit notwendige aktuelle klinische

Erfahrung verfügen. Damit liegt ein sachlicher Grund für die Verknüpfung der beiden

Anstellungen vor. Wird das Arbeitsverhältnis am Vertragsspital aufgelöst, ist die

aktuelle klinische Erfahrung nicht mehr sichergestellt. Da ein sachlicher Grund

für die Verknüpfung der beiden Anstellungen besteht, ist in der Auflösung des

Arbeitsverhältnisses mit dem Vertragsspital auch ein sachlicher Grund für die

Kündigung der Anstellung an der Universität zu sehen. Entgegen dem

Beschwerdeführer ermöglicht § 19 Abs. 4 PVO UZH folglich nicht eine

Kündigung ohne Vorliegen eines sachlich zureichenden Grunds. § 19 Abs. 4 PVO UZH verstösst nach dem Gesagten nicht gegen das Personalgesetz.

Eine Verletzung des Legalitätsprinzips liegt ebenfalls nicht vor.

6.3

6.3.1

Aufgrund des Verweises von § 24b Abs. 1 lit. a PG auf § 18 Abs. 2 PG findet § 19 Abs. 4 PVO UZH entgegen der Ansicht des

Beschwerdeführers nicht nur auf Kündigungen, sondern auch auf Entlassungen

altershalber Anwendung.

6.3.2

Die Anstellung des Beschwerdeführers bei der Beschwerdegegnerin war von

Beginn an mit seinem Arbeitsverhältnis am Kinderspital verknüpft. Dies ergibt

sich aus dem gemeinsamen Angebot der Beschwerdegegnerin und des Kinderspitals,

dem Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers mit dem Kinderspital, dem

Ernennungsbeschluss des Universitätsrats sowie der Verfügung über die

Anstellungsbedingungen und die Ausstattung.

Am 30. November 2021 kündigte das Kinderspital das

Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer fristlos. Die Sperrfristen nach

Art. 336c OR sind auf die fristlose Kündigung nicht anwendbar (Ullin

Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich

etc. 2012, Art. 336c N. 2; Heinrich Honsell, Kurzkommentar

Obligationenrecht, Basel 2014, Art. 336c N. 2; Denis G. Humbert/André

Lerch in: Wolfgang Portmann/Adrian von Kaenel, Fachhandbuch Arbeitsrecht,

Zürich etc. 2018, N. 11.135). Die Frage, ob die fristlose Kündigung

rechtmässig war, hat keinen Einfluss auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses.

Eine fristlose Kündigung beendet ein Arbeitsverhältnis auch dann, wenn sie sich

als unrechtmässig erweisen sollte (vgl. Art. 337c OR; Streiff/von

Kaenel/Rudolph, Art. 337 N. 22 und 24; Adrian Staehelin, Zürcher

Kommentar, Der Arbeitsvertrag, 4. A., Zürich etc. 2014, Art. 337

N. 37 und Art. 337c N. 5).

Das Arbeitsverhältnis des Kinderspitals mit dem

Beschwerdeführer wurde folglich durch die fristlose Kündigung vom

30.

November 2021 aufgelöst. Somit liegt ein sachlich zureichender Grund

für die Entlassung altershalber im Sinn von § 24b Abs. 1

lit. a in Verbindung mit § 18 Abs. 2 PG vor.

6.3.3

Es besteht ein öffentliches Interesse daran, dass der Beschwerdeführer über

die für seine Forschungs- und Lehrtätigkeit notwendige aktuelle klinische

Erfahrung verfügt. Dies ergab sich so bereits aus dem Ernennungsbeschluss. Darin

hielt der Universitätsrat fest, der Beschwerdeführer zeichne sich unter anderem

durch seine Erfahrung und Kompetenz in der Klinik aus. Er würde seine Forschung

gekonnt mit einer klinischen Fokussierung verbinden und seine Interessengebiete

aus der klinischen Tätigkeit generieren. Als die Beschwerdegegnerin die

Entlassung altershalber aussprach, war der Beschwerdeführer erst seit rund

dreieinhalb Jahren bei ihr angestellt. Nach Auflösung des Anstellungsverhältnisses

kommt dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf eine Altersrente zu, da die

Beschwerdegegnerin ihn altershalber entliess. Die Entlassung altershalber

erweist sich als verhältnismässig.

6.4

Der

Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe das Willkürverbot

verletzt und ihn gegenüber anderen Staatsangestellten "markant schlechter

gestellt".

Wie dargelegt, besteht ein öffentliches Interesse daran,

dass der Beschwerdeführer als Professor über aktuelle klinische Erfahrung

verfügt. In der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kinderspital liegt

ein sachlich zureichender Grund für seine Entlassung altershalber. Der

Beschwerdeführer hat von der Verknüpfung der beiden Anstellungen in

verschiedener Hinsicht profitiert. Sowohl der Lohn für die Anstellung bei der

Beschwerdegegnerin als auch derjenige für die Anstellung am Kinderspital –

abgesehen vom Lohn für die privatärztliche Tätigkeit – wird von der

Beschwerdegegnerin entrichtet. Daher erhält der Beschwerdeführer bis zum Ablauf

der Kündigungsfrist den Lohn für beide Anstellungen, obschon er bereits nicht

mehr am Kinderspital tätig ist. Ferner gewährten ihm die Beschwerdegegnerin und

das Kinderspital je eine Anschubfinanzierung. Nach Ansicht des

Beschwerdeführers sicherte ihm zudem nicht nur die Beschwerdegegnerin, sondern

auch das Kinderspital die Überweisung eines sechsstelligen Betrags an seine

Vorsorgeeinrichtung zu. Eine Schlechterstellung gegenüber anderen

Staatsangestellten ist vor diesem Hintergrund nicht auszumachen.

6.5

Die Beschwerdegegnerin

ernannte den Beschwerdeführer unter anderem aufgrund seiner klinischen

Tätigkeit als Leitender Arzt eines Fachbereichs am Kinderspital zum Professor

für diesen Fachbereich. Die Beschwerdegegnerin legt nachvollziehbar dar, dass

dem Beschwerdeführer aufgrund seines Spezialgebiets keine andere zumutbare

Stelle angeboten werden konnte. Die Voraussetzung gemäss § 24b Abs. 1 lit. e PG ist erfüllt.

6.6

Nach dem

Gesagten erweist sich die Entlassung altershalber durch die Beschwerdegegnerin

als rechtmässig. Der Beschwerdeführer hat dementsprechend keinen Anspruch auf

eine Entschädigung im Sinn von § 18 Abs. 3 PG.

7.

7.1

Nach

§ 11 Abs. 1 UniG in Verbindung mit § 26 Abs. 1 PG haben

Angestellte mit wenigstens fünf Dienstjahren, deren Arbeitsverhältnis auf

Veranlassung der Universität und ohne ihr Verschulden aufgelöst wurde, Anspruch

auf eine Abfindung, sofern sie mindestens 35 Jahre alt sind.

7.2

Der

Beschwerdeführer ist seit dem 1. April 2018 bei der Beschwerdegegnerin

tätig. Das Arbeitsverhältnis endet am 31. Januar 2023. Damit erreicht der

Beschwerdeführer keine fünf Dienstjahre. Eine drohende Notlage legte der

Beschwerdeführer nicht substanziiert dar und ist angesichts seines bisherigen

Einkommens und der ihm zustehenden Altersrente auch nicht ersichtlich. Dem

Beschwerdeführer ist daher keine Abfindung zuzusprechen.

8.

Die Beschwerde ist abzuweisen.

9.

Da der Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt, ist das

Verfahren kostenpflichtig (§ 65a Abs. 3 Satz 1 VRG). Die

Gerichtskosten hat der unterliegende Beschwerdeführer zu tragen. Eine

Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Der in ihrem amtlichen Wirkungsbereich tätig gewordenen

Beschwerdegegnerin steht ebenfalls keine Parteientschädigung zu (vgl. die

Beschwerdegegnerin betreffend etwa VGr, VGr, 30. April 2020,

VB.2019.00572, E. 9.2, und 3. September 2019, VB.2019.00031,

E. 3.1).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 11'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 145.-- Zustellkosten,

Fr. 11'145.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen ab Zustellung, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004.

Luzern, einzureichen.

6.

Mitteilung an die Parteien.