Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00084

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2022.00084

Urteil

der 2. Kammer

vom 20. Juli 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Wegweisung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die 1978 geborene kolumbianische Staatsangehörige X

(heutiger Name: A, nachfolgend Beschwerdeführerin) reiste gemäss ihrem

Reisepass am 10. November 2019 in den Schengenraum (Spanien) und eigenen

Angaben zufolge am 8. Januar 2020 in die Schweiz ein. Nach Ablauf der

bewilligungsfreien Aufenthaltsdauer verblieb sie weiter in der Schweiz bzw. im

Schengenraum, bis am 30. November 2021 anlässlich einer Polizeikontrolle

die Überschreitung der bewilligungsfreien Aufenthaltsdauer festgestellt und sie

deswegen kurzzeitig in Untersuchungshaft genommen wurde.

Mit Verfügung vom 2. Dezember 2021 wies das

Migrationsamt die Beschwerdeführerin aus der Schweiz sowie aus dem Schengenraum

weg, unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 7. Dezember 2021. Weiter

hielt das Migrationsamt fest, dass ein allfälliger Rekurs keine aufschiebende

Wirkung entfalte und das Rechtsmittelverfahren nicht in der Schweiz

beziehungsweise im Schengenraum abgewartet werden dürfe. Gleichentags verhängte

das Staatssekretariat für Migration (SEM) ein dreijähriges Einreiseverbot,

wogegen die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhob

(Geschäfts-Nr. F-216/2022). Ein wegen der Überschreitung der

bewilligungsfreien Aufenthaltsdauer ausgestellter Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 1. Dezember 2021 wurde im

Einspracheverfahren aufgehoben und das entsprechende Strafverfahren wurde mit

Einstellungsverfügung vom 24. Januar 2022 eingestellt.

Erwägungen

II.

Den gegen die Wegweisungsverfügung vom 2. Dezember

2021.

erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 14. Februar 2022

ab, soweit sie diesen nicht als gegenstandslos geworden betrachtete. Zugleich

setzte sie der Beschwerdeführerin eine neue Ausreisefrist bis zum 16. Februar

2022.

an.

III.

Mit Beschwerde vom 16. Februar 2022 liess die

Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei die ihr angesetzte

Ausreisefrist superprovisorisch auszusetzen und der Beschwerde aufschiebende

Wirkung zu erteilen. Sodann wurde eine Ergänzung und Begründung der Beschwerde

innert Rechtsmittelfrist in Aussicht gestellt.

Hierauf setzte das Verwaltungsgericht der

Beschwerdeführerin mit Präsidialverfügung vom 17. Februar 2022 aufgrund

ihres prekären Aufenthalts in der Schweiz Frist zur Leistung eines

Prozesskostenvorschusses an, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten

würde. Überdies ordnete es an, dass während des Verfahrens alle

Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten, ohne dass hierdurch die Frage

der Rechtmässigkeit des Aufenthalts präjudiziert würde. Weiter forderte es die

Sicherheitsdirektion zur Einreichung der Verfahrensakten auf, verzichtete

vorerst aber auf die Einholung einer Beschwerdeantwort bzw. auf Vernehmlassung.

Mit Eingabe vom 21. Februar 2022 liess die

Beschwerdeführerin ihre Beschwerde dahingehend ergänzen, dass in Gutheissung

ihrer Beschwerde der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und von der verfügten

Wegweisung abzusehen sei. Weiter ersuchte sie um die Zusprechung einer

Parteientschädigung.

Hierauf gab das Verwaltungsgericht mit Präsidialverfügung

vom 24. Februar 2022 den Vor­instanzen Gelegenheit zur Stellungnahme und

setzte der Sicherheitsdirektion eine kurze Nachfrist an, um ihre nicht

fristgerecht eingereichten Akten nachzureichen.

Während sich das Migrationsamt weder zur Beschwerde noch

deren Ergänzung vernehmen liess, verzichtete die Sicherheitsdirektion auf

Vernehmlassung und reichte innert angesetzter Nachfrist die vorinstanzlichen

Akten nach. Der mit Präsidialverfügung vom 17. Februar 2022 auferlegte

Prozesskostenvorschuss ging innert erstreckter Frist am 22. März 2022 ein.

Am 10. März 2022 teilte die Beschwerdeführerin unter

Beilegung einer Bestätigung des zuständigen Zivilstandsamts mit, dass das

Ehevorbereitungsverfahren abgeschlossen und sie unmittelbar vor der Heirat mit ihrem

Schweizer Verlobten stehe.

Am 22. März 2022 stellte das SEM der

Beschwerdeführerin in Aussicht, ihre Gesuche um vorzeitige Aufhebung des

Einreiseverbots bzw. Suspension desselben abzulehnen.

Am 23. März 2022 ehelichte die Beschwerdeführerin im

Kanton Tessin den Schweizer C und nahm dessen Nachnamen an. Das

Verwaltungsgericht passte in der Folge den Namen der Beschwerdeführerin im

Rubrum seiner Entscheide an und sistierte mit Präsidialverfügung vom 25. März

2022.

das Beschwerdeverfahren im Hinblick auf eine allfällige Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung durch die Tessiner Behörden bzw. die allfällige

Aufhebung des bestehenden Einreiseverbots durch das SEM.

Mit Eingabe vom 7. Juni 2022 liess die

Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht eine Verfügung des SEM zukommen,

wonach das Einreiseverbot am 30. Mai 2022 aufgehoben worden war, da ihr

nach ihrem Eheschluss ihm Rahmen des Familiennachzugs eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt werden könne. Da die entsprechende

Bewilligungserteilung durch die Tessiner Behörden zu diesem Zeitpunkt noch

nicht vorlag, wurde der Beschwerdeführerin mit Präsidialverfügung vom 10. Juni

2022.

Frist zu deren Nachreichung angesetzt und sie aufgefordert, sich innert

derselben Frist zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen einer allfälligen

Verfahrenserledigung zufolge Gegenstandslosigkeit zu äussern.

In der Folge teilte der Rechtsvertreter der

Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht am 15. Juni 2022 mit, dass sich

die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Kanton Tessin noch etwas verzögern

könnte.

Mit Eingabe vom 20. Juni 2022 schrieb das

Bundesverwaltungsgericht das bei ihm hängige Verfahren (F-216/2022) gegen das

verhängte Einreiseverbot aufgrund von dessen zwischenzeitlich erfolgten

Aufhebung als gegenstandslos geworden ab.

Mit Eingabe vom 30. Juni 2022 liess die

Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht mitteilen, am 23. Juni 2022 eine

Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Tessin erhalten zu haben. Der Eingabe lag

eine entsprechende Kopie ihres Ausländerausweises bei.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Nach § 52

Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 2 VRG sind neue

Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren

grundsätzlich zulässig. Abzustellen ist entsprechend auf die tatsächlichen

Verhältnisse im Zeitpunkt des gegenwärtig zu fällenden Entscheids

(vgl. BGr, 20. April 2009, 2C_651/2008, E. 4.2;

BGE 135 II 369 E. 3.3; VGr, 11. Mai 2016,

VB.2016.00062, E. 1.2.1; VGr, 6. Oktober 2010, VB.2010.00167, E. 5).

Hingegen liegt ein unzulässiges neues Sachbegehren vor, wenn zwar dieselben

Rechtsfolgen wie mit dem verfahrensauslösenden Gesuch bezweckt werden, dieses

sich aber auf neue Tatsachen abstützt, welche vom ursprünglich zu beurteilenden

Sachverhalt wesentlich abweichen. Dies ist im Bereich des Ausländerrechts der

Fall, wenn sich der Anwesenheitsanspruch auf einen neuen Sachverhalt bezieht,

welcher von den Vorinstanzen noch gar nicht beurteilt wurde (vgl. VGr, 11. Mai

2016, VB.2016.00062, E. 1.2.1; Marco Donatsch, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], § 52

N. 17 und § 20a N. 10, 17 und 20; vgl. auch Martin

Bertschi, Kommentar VRG, Vorbem. zu §§ 19–28a N. 44 ff.).

2.2

Die

Beschwerdeführerin liess ihre Beziehung zu ihrem im Kanton Tessin lebenden

Schweizer Verlobten im Rekursverfahren unerwähnt und verwies stattdessen

lediglich auf ihr inniges Verhältnis zu ihrem in der Schweiz lebenden Sohn

(siehe Rekursschrift vom 8. Dezember 2021, Rz. 26 f.). Ihren

Aufenthalt in der Schweiz umschrieb sie im Rekursverfahren noch als

touristischer Natur (siehe Rekursschrift vom 8. Dezember 2021, Rz. 10).

Auch im Strafverfahren verwies sie zunächst nicht auf ihre Beziehung zu einem

Schweizer und auf ihre Heiratspläne (vgl. polizeiliche Einvernahme vom 1. Dezember

2021.

und Einsprache vom 8. Dezember 2021), wenngleich das Strafverfahren

später auch aufgrund ihrer Heiratspläne eingestellt wurde. Auch in ihrer

Stellungnahme vom 27. Januar 2022 erwähnte sie ihre Beziehung mit einem

Schweizer mit keinem Wort, obwohl sie diese im kurz zuvor eingestellten

Strafverfahren noch thematisiert hatte. Erst vor Verwaltungsgericht berief sie

sich im ausländerrechtlichen Verfahren ausdrücklich auf ihre bevorstehende bzw.

inzwischen erfolgte Heirat mit einem Schweizer und den letztlich bewilligten

Ehegattennachzug.

Ihre Beschwerde stützt sich damit auf neue Tatsachen,

welche vom ursprünglich zu beurteilenden Sachverhalt wesentlich abweichen und

vorinstanzlich noch gar nicht aufgeworfen wurden. Sodann basieren ihre Anträge

auch auf einer neuen rechtlichen Grundlage, beruft sie sich doch nun in

materieller Hinsicht primär auf ihr Recht auf Ehe und Familienleben aufgrund

ihrer geplanten bzw. inzwischen erfolgten Ehe mit einem Schweizer. Es erscheint

damit fraglich, ob ihre Beschwerde noch vom vorinstanzlichen Streitgegenstand

mitumfasst ist. Allerdings besteht ein enger Sachzusammenhang zum Gegenstand

des vorinstanzlichen Entscheids und es wird dieselbe Rechtsfolge begehrt,

weshalb es auch aus prozessökonomischen Gründen gerechtfertigt erscheint, die

Begehren der Beschwerdeführerin materiell zu prüfen und auf die Beschwerde

einzutreten. Jedoch wird im Sinn nachfolgender Ausführungen bei der Regelung

der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu berücksichtigen sein, dass die

entscheidwesentlichen Noven erst nach dem Rekursentscheid vorgetragen wurden

bzw. eingetreten sind.

3.

3.1

Die

zuständigen Behörden erlassen eine ordentliche Wegweisungsverfügung u. a., wenn eine Ausländerin

oder ein Ausländer eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt (Art. 64 Abs. 1

lit. a AIG) oder die Einreisevoraussetzungen (Art. 5 AIG) nicht oder

nicht mehr erfüllt (Art. 64 Abs. 1 lit. b AIG).

3.2

Während

hängigem Beschwerdeverfahren wurde der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer am 23. März

2022.

eingegangenen Ehe mit einem Schweizer Staatsangehörigen im Kanton Tessin

eine Aufenthaltsbewilligung erteilt und das gegen sie verhängte Einreiseverbot

aufgehoben. Damit wurde ihr Aufenthalt inzwischen reguliert und sind die

Wegweisungsvoraussetzungen nachträglich entfallen. Die vorliegende Beschwerde

ist damit nicht gegenstandslos geworden. Vielmehr präjudizieren die

Bewilligungserteilung im Kanton Tessin und das inzwischen aufgehobene

Einreiseverbot den vorliegend zu fällenden materiellen Entscheid, wobei in Bezug

auf die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen entscheidend erscheint,

ob die Wegweisung der Beschwerdeführerin von Beginn weg ungerechtfertigt war

oder die Wegweisungsvoraussetzungen erst nach Abschluss des Rekursverfahrens

entfallen sind.

3.3

Die Beschwerdeführerin

verfügte bis zu ihrer Hochzeit und der nachfolgenden Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung nicht über die erforderliche Bewilligung für einen

Aufenthalt in der Schweiz über die visumsfreie Zeit hinaus

("Overstay"). Sodann ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin am

10.

November 2019 in den Schengenraum (Spanien) einreiste und am 30. November

2021.

in Zürich in eine Polizeikontrolle geraten war.

Gemäss Art. 28 der Verordnung über die Einreise und die

Visumserteilung vom 15. August 2018 (VEV) in Verbindung mit Art. 12 Abs. 3

und Anhang IV der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Schengener Grenzkodexes

vom 16. März 2006 sind Reisedokumente von Drittstaatsangehörigen bei der

Überschreitung der Schengen-Aussengrenzen systematisch abzustempeln, weshalb

vermutungsweise von einer Visums-Überschreitung auszugehen ist, wenn eine

rechtzeitige Ausreise aus den Reisedokumenten nicht ersichtlich ist.

Die Beschwerdeführerin war vor der Regulierung ihres

Aufenthalts als Drittstaatsangehörige lediglich zu einem kurzfristigen

Aufenthalt im Schengenraum während höchstens 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums

von 180 Tagen berechtigt (vgl. Art. 2 lit. a VEV), weshalb der

Schengenraum bei Erreichen der Maximaldauer für mindestens 90 Tage verlassen

werden muss. Eine entsprechende Ausreise wird durch die Beschwerdeführerin

weder belegt noch wird eine solche substanziiert behauptet, nachdem die von der

Beschwerdeführerin behauptete Ausreise aus der Schweiz (ohne Ausreise aus dem

Schengenraum) nicht genügen würde, nach der Wiedereinreise einen neuen

kurzfristigen Aufenthalt begründen zu können.

Auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin gemäss eigenen

Angaben seit dem 8. Januar 2020 im Kanton Tessin provisorisch angemeldet

sowie seit dem 1. Juni 2020 kranken- und unfallversichert war, deutet klar

auf einen über die visumsbefreite Zeit hinausgehenden Aufenthalt (Overstay) im

Schengenraum hin, wobei anzumerken ist, dass die Anmeldung bei der

Einwohnerkontrolle nicht mit einer Legalisierung des Aufenthalts einhergeht. Ferner

ist festzuhalten, dass zum Zeitpunkt des vor­instanzlichen Entscheids noch ein

gültiges Einreiseverbot gegen die Beschwerdeführerin bestand und sie damit

damals auch die Einreisevoraussetzungen von Art. 5 AIG nicht erfüllte.

Auch die ihr vorinstanzlich angesetzte Ausreisefrist regulierte ihren

Aufenthalt nicht und machte diesen ferner auch nicht rechtmässig im Sinn von Art. 98

Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs (ZGB), selbst wenn das Tessiner Zivilstandsamt

hiervon allenfalls bei der Einleitung des Ehevorbereitungsverfahrens

ausgegangen ist (vgl. dazu auch untenstehende Ausführungen).

3.4

Ausländerrechtlich

musste damit vor der Regulierung des Aufenthalts durch die Tessiner Behörden

von einem Overstay bzw. einem Aufenthalt ohne die hierfür notwendige

Bewilligung bzw. Erfüllung der Einreisevoraussetzungen ausgegangen werden. Selbst

wenn die Staatsanwaltschaft mit Einstellungsverfügung vom 24. Januar 2022

davon ausging, dass die Beschwerdeführerin sich aufgrund ihres bevorstehenden

Eheschlusses mit einem Schweizer und mangels anklagegenügenden Nachweises einer

Visum-Überschreitung (Overstay) rechtmässig in der Schweiz aufhalte, sind die

diesbezüglichen Erwägungen für die Migrationsbehörden nicht bindend, zumal

diese und nicht die Staatsanwaltschaft ausländerrechtliche Bewilligungsinstanz

sind und das Migrationsamt überdies auch nicht legitimiert wäre, den

Strafentscheid anzufechten (vgl. VGr, 4. März 2022, VB.2022.00015, E. 2.4).

Darüber hinaus gelten strafprozessuale Garantien wie das Verbot des

Selbstbelastungszwangs und die Unschuldsvermutung im ausländerrechtlichen

Verfahren nicht, weshalb es an der mitwirkungspflichtigen und anwaltlich

vertretenen Beschwerdeführerin gelegen wäre, ihre rechtzeitige Ausreise aus dem

Schengenraum zu belegen. Auch wenn im ausländerrechtlichen Verfahren zur

Vermeidung widersprüchlicher Entscheide nicht ohne Not von der strafrechtlichen

Beurteilung abgewichen werden sollte (vgl. auch den die Beschwerdeführerin betreffenden

Abschreibungsentscheid des BVGr vom 13. Juni 2022 [F-216/2022], mit

Hinweis auf BGE 139 II 95 E. 3.2; BGE 137 I 363 E. 2.3.2, BGr, 2. Juni

2017, 1C_98/2017, E. 2.4), erscheint dies vorliegend – entgegen der

Ansicht im Abschreibungsentscheid des BVGr – aus dargelegten Gründen

gerechtfertigt. Analoges gilt für die Beurteilung des rechtmässigen Aufenthalts

im Sinn von Art. 98 Abs. 4 ZGB im Ehevorbereitungsverfahren durch die

zuständige Tessiner Zivilstandsbehörden, zumal dort die Zivilstandsbehörden an

die ausländerrechtliche Beurteilung gebunden sind und nicht umgekehrt.

Inwieweit das Tessiner Zivilstandsamt aufgrund des prekären Aufenthalts der

Beschwerdeführerin überhaupt ein Ehevorbereitungsverfahren hätte einleiten

dürfen, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu klären.

3.5

Überdies

liess sich der heutige Ehemann der Beschwerdeführerin gemäss deren Angaben im

Ehevorbereitungsverfahren erst am 19. Januar 2022 von seiner früheren

Ehefrau scheiden und hatte die Beschwerdeführerin erst nach dem vorinstanzlichen

Entscheid bei den zuständigen Tessiner Behörden um die Einleitung eines

Eheschliessungsverfahrens und die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks

Verbleibs bei ihrem damaligen Verlobten ersucht. Zum Zeitpunkt des

Rekursentscheids lag zudem eine nach wie vor gültige Einreisesperre gegen die

Beschwerdeführerin vor. In der Rekursschrift wurde – wie bereits dargelegt –

ein bevorstehender Eheschluss seitens der Beschwerdeführerin noch überhaupt

nicht thematisiert und verwies die Beschwerdeführerin stattdessen allein auf

ihr inniges Verhältnis zu ihrem hier lebenden Sohn. Vor Vorinstanzen konnte

damit noch nicht von einem unmittelbar bevorstehenden Eheschluss und einer

baldigen Regulierung des Aufenthalts der Beschwerdeführerin ausgegangen werden.

Umso weniger kann auf die strafrechtliche Beurteilung abgestellt werden, welche

massgeblich auf den zu dieser Zeit noch überhaupt nicht absehbaren Eheschluss

abstellte.

3.6

Nach

dargelegter Sach- und Rechtslage stand ein Eheschluss bei Erlass der

vorinstanzlichen Entscheide keineswegs unmittelbar bevor. Vielmehr hatte die

Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des Rekursentscheids weder ein

Ehevorbereitungsgesuch noch ein Nachzugsgesuch gestellt, sondern Derartiges

lediglich im Strafverfahren für die Zukunft in Aussicht gestellt, während sie

diesbezügliche Absichten im ausländerrechtlichen Verfahren zunächst unerwähnt

liess. Ein Eheschluss wäre im Übrigen zumindest zum Zeitpunkt des

migrationsamtlichen Entscheids noch gar nicht möglich gewesen, nachdem sich der

heutige Ehemann der Beschwerdeführerin erst am 19. Januar 2022 von seiner

früheren Ehefrau hatte scheiden lassen. Damit waren die

Zulassungsvoraussetzungen bei Erlass der vorinstanzlichen Entscheidungen

keineswegs im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AIG offensichtlich erfüllt und

konnte sich die Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt weder auf ihr Recht auf

Ehe gemäss Art. 12 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und 12

der Bundesverfassung (BV) noch auf ihr Recht auf Familienleben gemäss Art. 8

EMRK und 13 BV berufen. Mangels bereits gestellten Bewilligungsgesuchs fiel zu

diesem Zeitpunkt die Gewährung eines prozeduralen Aufenthalts gestützt auf Art. 17

AIG ohnehin ausser Betracht.

3.7

Damit

steht fest, dass die Wegweisungsvoraussetzungen von Art. 64 AIG heute zwar

nicht mehr erfüllt sind, nachdem sich die Beschwerdeführerin nach Abschluss des

Rekursverfahrens im Kanton Tessin erfolgreich um die Regulierung ihres

Aufenthalts bemüht hatte und seit dem 23. Juni 2022 im Besitz einer

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Schweizer Ehemann ist. In

Aufhebung der vorinstanzlich verfügten Wegweisung ist die Beschwerde insoweit

gutzuheissen.

Jedoch sind die Wegweisungsvoraussetzungen erst im

Beschwerdeverfahren entfallen und war vor Vorinstanzen eine zeitnahe Regulierung

des Aufenthalts noch gar nicht absehbar, was im Sinn nachfolgender Ausführungen

bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu berücksichtigen ist.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin lässt weiter diverse Verfahrensfehler rügen. So sei sie in

Verletzung ihres rechtlichen Gehörs vor dem Erlass der Wegweisungsverfügung

nicht bzw. nur im Strafverfahren angehört worden. Sodann sei sie lediglich auf

ihr strafprozessuales Aussageverweigerungsrecht und nicht auf ihre

ausländerrechtliche Mitwirkungspflicht hingewiesen worden. Weiter habe die

Vorinstanz eine unzulässige Motivsubstitution vorgenommen, nachdem sie sich neu

auf Art. 12 SGK stütze und der Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts im

Strafverfahren mit Einstellungsverfügung vom 24. Januar 2022 ausgeräumt worden

sei. Eine Heilung der Gehörsverletzungen im Rekursverfahren sei deshalb

ausgeschlossen. Sodann sollen die Vorinstanzen in Verletzung ihrer

Untersuchungspflichten den entscheiderheblichen Sachverhalt ungenügend bzw.

falsch erstellt haben.

4.2

Die

Beschwerdeführerin hatte bereits anlässlich ihrer polizeilichen Befragung vom 1. Dezember

2021.

und damit noch vor Erlass der Wegweisungsverfügung Gelegenheit, sich zur

beabsichtigten Wegweisung zu äussern. Allerdings fand diese Einvernahme in

Zusammenhang mit den strafrechtlichen Vorwürfen betreffend Überschreitung des

bewilligungsfreien Aufenthalts statt, weshalb die Beschwerdeführerin zwar auf

ihr strafprozessuales Aussageverweigerungsrecht aufmerksam gemacht wurde, nicht

aber auf ihre ausländerrechtliche Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 AIG.

Inwieweit damit ihr rechtliches Gehör verletzt wurde und ihr insbesondere die

Konsequenzen einer mangelhaften Mitwirkung nicht hinreichend aufgezeigt wurden,

kann jedoch offengelassen werden, nachdem die inzwischen anwaltlich vertretene

Beschwerdeführerin im Rekursverfahren hinreichend Gelegenheit und Anlass hatte,

zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen und den ausländerrechtlichen

Voraussetzungen ihrer Wegweisung Stellung zu nehmen. Eine allfällige

Gehörsverletzung kann damit zumindest als geheilt erachtet werden.

4.3

Entgegen

der Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz mit dem Verweis auf

Art.12 SGK überdies auch keine unzulässige Motivsubstitution vorgenommen, zumal

in diesem Zusammenhang vorinstanzlich lediglich festgehalten wurde, dass eine

zeitweilige Ausreise aus dem Schengenraum durch Ausreisestempel nachweisbar

sein müsste. Sowohl der migrationsamtliche als auch der vorinstanzliche

Entscheid stützen die Wegweisung auf den unrechtmässigen Aufenthalt der

Beschwerdeführerin ab, welcher im dargelegten Sinn auch nicht durch die

staatsanwaltschaftliche Einstellungsverfügung widerlegt wurde.

4.4

Die

Vorinstanz hat in ihrem Entscheid weiter festgehalten, dass die

Beschwerdeführerin bis anhin nicht geltend gemacht hätte, das gegen sie

verhängte Einreiseverbot (erfolgreich) angefochten zu haben. Zudem stellte sie

fest, dass die Beschwerdeführerin bislang nicht um eine dauerhafte

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem (damaligen) Lebenspartner ersucht

habe. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese vorinstanzlichen Feststellungen

nach dem damaligen Aktenstand unzutreffend gewesen sein sollten, nachdem die

Beschwerdeführerin auch eigenen Angaben zufolge erst am 17. Februar 2022 –

mehrere Tage nach Erlass des vorinstanzlichen Entscheids – im Kanton Tessin um

eine Aufenthaltsgenehmigung ersucht hatte und das Einreiseverbot erst nach

ihrer Heirat aufgehoben wurde.

4.5

Damit

erweisen sich auch die Verfahrensrügen der Beschwerdeführerin als unbegründet und

ist die Beschwerde lediglich aufgrund der im Beschwerdeverfahren eingetretenen

Noven gutzuheissen, ohne dass die vorinstanzliche Beurteilung damit nach

damaligem Aktenstand unrichtig erscheint.

5.

5.1

Gemäss § 13

Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG sind die Verfahrenskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei bzw.

Amtsstelle aufzuerlegen und kann diese zu einer angemessenen Entschädigung für

die Umtriebe ihres Gegners verpflichtet werden. Aus Billigkeitsgründen und dem

in § 13 Abs. 2 Satz 2 VRG statuierten Verursacherprinzip kann

hiervon jedoch unter anderem abgewichen werden, wenn eine Partei bzw.

Amtsstelle im Rechtsmittelverfahren nur aufgrund von Noven unterliegt, welche

im vor­instanzlichen Verfahren noch nicht berücksichtigt werden konnten (vgl.

Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 13 N. 64; VGr, 17. April 2019,

VB.2019.00145, E. 3; vgl. zum Verursacherprinzip im Allgemeinen auch

Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 55 ff. und § 17 N. 25 ff.).

5.2

Da die

Wegweisungsvoraussetzungen bei Fällung des vorinstanzlichen Entscheids im

dargelegten Sinn noch erfüllt waren und erst im Verlauf des

Beschwerdeverfahrens entfallen sind, erweisen sich die vorinstanzlichen

Entscheide nicht als fehlerhaft, weshalb die Verfahrenskosten getreu dem

Verursacherprinzip trotz Obsiegens in der Hauptsache der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen sind und ihr keine Parteientschädigung zusteht. Aufgrund dieser

Sach- und Rechtslage besteht auch kein Anlass, die vorinstanzliche Regelung der

Kosten- und Entschädigungsfolgen neu zu regeln.

5.3

Das

vorliegende Verfahren verursachte zumindest in der Prozessleitung einen

überdurchschnittlichen Aufwand, weshalb sich eine leichte Erhöhung der in

ausländerrechtlichen Verfahren üblichen Gerichtskosten rechtfertigt, zuzüglich

Zustellkosten (vgl. § 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 der

Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 [GebV VGr]).

6.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit

ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht

wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Wie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren folgt auch im

bundesgerichtlichen Verfahren der Rechtsmittelzug bei der Anfechtung der

Kosten- und Entschädigungsfolgen demjenigen der Hauptsache.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen. Die Verfügung des

Migrationsamts vom 2. Dezember 2021 und Dispositiv-Ziffern I und II

des Rekursentscheids vom 14. Februar 2022 werden aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'570.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im

Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).