Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00085

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2022.00085

Urteil

der 2. Kammer

vom 15. Juni 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die 1990 geborene bulgarische

Staatsangehörige A und der 1980 geborene nordmazedonische Staatsangehörige B

heirateten am 20. Juli 2020 in Nordmazedonien. Am 21. August 2020

reisten sie eigenen Angaben zufolge zusammen in die Schweiz ein, wo A nach

Vorlage eines Arbeitsvertrags mit der D GmbH am 19. Oktober 2020 eine

fünfjährige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit

und B selbentags eine solche zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt wurde.

Gemäss Kündigungsschreiben vom

13. November 2020 und eigenen Angaben wurde A ihre Arbeitsstelle per 30. November

2020 aus wirtschaftlichen Gründen (Covid-19) gekündigt. Nachdem sich in der

Folge Hinweise für eine Scheinehe und ein fingiertes Arbeitsverhältnis ergaben

und A kein aktuelles Arbeitsverhältnis oder Suchbemühungen auf dem hiesigen

Arbeitsmarkt nachwies, widerrief das Migrationsamt nach Gewährung des

rechtlichen Gehörs am 13. Oktober 2021 die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

beider Eheleute, unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 10. Dezember

2021. Einem allfälligen Rekurs wurde sodann – allerdings nur in der

Rekursbegründung und nicht im Entscheiddispositiv – die aufschiebende Wirkung

entzogen.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs

wies die Sicherheitsdirektion am 12. Januar 2022 ab, unter Ansetzung einer

neuen Ausreisefrist bis zum 10. März 2022. Im Gegensatz zum

migrationsamtlichen Entscheid wurde einer allfälligen Beschwerde nicht mehr die

aufschiebende Wirkung entzogen.

III.

Mit Beschwerde vom 16. Februar 2022 liessen A und B

dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid (unter

entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen) vollumfänglich aufzuheben.

Eventualiter sei die Angelegenheit zum Neuentscheid an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Weiter wurde um die Zusprechung einer Parteientschädigung

ersucht.

Während das Migrationsamt sich nicht vernehmen liess,

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf eine Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unange­messenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 des Verwaltungs­rechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

Vorliegend ist in materieller Hinsicht strittig, ob die aus

einem EU-Staat stammende Beschwerdeführerin freizügigkeitsrechtlich (weiterhin)

als Arbeitnehmerin einzustufen ist oder sie zumindest für einen erwerbslosen

Aufenthalt zuzulassen ist, falls ihr Ehemann (und Beschwerdeführer) mit seinen

Einkünften den Bedarf des Ehepaares zu decken vermag.

2.1

2.1.1

Gemäss Art. 2 Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AIG) gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige eines

Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) nur

so weit, als das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA) keine abweichenden

Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere Bestimmungen vorsieht.

Freizügigkeitsrechtliche Verbleiberechte bestehen insbesondere für

EU/EFTA-Staatsangehörige, die in der Schweiz einer unselbständigen oder

selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen (vgl. Art. 4 FZA in Verbindung

mit Art. 6 und 12 Anhang I FZA). Bei unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach

einer Anstellung von weniger als zwölf Monaten sieht Art. 61a Abs. 1

AIG vor, dass die Aufenthaltsbewilligung spätestens sechs Monate nach der

unfreiwilligen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erlischt. Nach längerer

Arbeitslosigkeit wird die Arbeitnehmereigenschaft sodann auch durch kürzere,

befristete Arbeitseinsätze nicht mehr wiedererlangt (BGr, 10. April 2014,

2C_390/2013, E. 4.4 und 5.3; VGr, 20. Juni 2018, VB.2018.00218, E. 2.3;

kritisch hierzu Benedikt Pirker, Zum Verlust der Arbeitnehmereigenschaft im

Freizügigkeitsabkommen, AJP 2014, 1222 f.).

2.1.2

Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen hat die Beschwerdeführerin ihre

Arbeitnehmereigenschaft im Sinn von Art. 4 FZA in Verbindung mit Art. 6

Abs. 1 Anhang I FZA allenfalls gar nie erlangt, sondern ihren Aufenthalt

in der Schweiz durch die Vorlage eines fingierten Arbeitsverhältnisses

erschlichen. So erachteten es die Vorinstanzen als auffällig, dass der

Beschwerdeführerin mitten in der Coronaviruspandemie eine Anstellung angeboten

und diese bereits wenige Wochen nach Arbeitsaufnahme aus "wirtschaftlichen

Gründen (Covid 19)" gekündigt wurde. Auch die Barauszahlung des damaligen

Lohns der Beschwerdeführerin erschien den Vorinstanzen ungewöhnlich bzw.

verdächtig. Zudem verwiesen diese auf Diskrepanzen zwischen der Datierung des

Arbeitsvertrags und dem Einreisedatum der Beschwerdeführenden. Die Vorinstanz

liess aber letztlich offen, ob ein fingiertes Arbeitsverhältnis vorgelegen

habe. Ein rechtsgenügender Nachweis eines solchen erscheint aufgrund Aktenlage

aktuell denn auch nicht möglich. Unabhängig vom Vorliegen eines fingierten

Arbeitsverhältnisses wurde der Beschwerdeführerin ihre erste und einzige

Arbeitsstelle bereits sechs Wochen nach Arbeitsaufnahme per 30. November

2020.

aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt und sind keinerlei Suchbemühungen

auf dem Arbeitsmarkt dokumentiert, womit sie ihre Arbeitnehmereigenschaft und

ihr hierauf gestütztes Aufenthaltsrecht spätestens Ende Mai 2021 verloren hat.

2.2

2.2.1

Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, müssen gemäss Art. 24 Abs. 1

lit. a Anhang I FZA unter anderem über ausreichende finanzielle Mittel

verfügen, sodass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch

nehmen müssen und sie zudem über einen Krankenversicherungsschutz verfügen, der

sämtliche Risiken abdeckt. Die finanziellen Mittel können dabei grundsätzlich

auch von Drittpersonen stammen (BGE 135 II 265 E. 3.3 ff.; BGE 142 II 35 E. 5.1). Die für den Lebensunterhalt notwendigen Kosten

bestimmen sich gemäss Art. 16 Abs. 1 der Verordnung über den freien

Personenverkehr vom 22. Mai 2002 (VFP, vormals der Verordnung über die

Einführung des freien Personenverkehrs bzw. VEP) nach den Richtlinien für die

Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien). Sodann wird

beim Familiennachzug eine angemessene bzw. bedarfsgerechte Wohnung

vorausgesetzt (Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA; vgl. auch die aktuellen

Weisungen und Erläuterungen zur VFP [Weisungen VFP] des Staatssekretariats für

Migration [SEM], Ziff. 7.2.1), was auch bei der Bedarfsberechnung zu

berücksichtigen ist (vgl. VGr, 22. August 2018, VB.2018.00405, E. 5.7). Das Vorhandensein

hinreichender finanzieller Mittel und einer angemessenen Wohnung im Sinn von Art. 3

in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA sind

Bewilligungsvoraussetzungen, weshalb diese grundsätzlich bereits vor der

Bewilligungserteilung vorhanden sein müssen und nicht erst als Folge einer

solchen erzielt werden dürfen. Aufenthaltsbeendende Massnahmen dürfen aber erst

eingeleitet werden, wenn entsprechende Leistungen auch tatsächlich bezogen

werden (BGE 135 II 265 E. 3.7).

Die bundesgerichtliche Praxis lässt

es lediglich ausnahmsweise zu, dass mit einer (noch) nicht bewilligten

Erwerbstätigkeit eines in der Schweiz (noch) nicht aufenthaltsberechtigten

Ehegatten aus einem Drittstaat der erwerbslose Aufenthalt eines EU-Bürgers i.S.v.

Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA finanziert und dem EU-Bürger damit erst

ein originäres Anwesenheitsrecht verschafft wird, sofern hierdurch die

unbewilligte Erwerbstätigkeit des Drittstaatsangehörigen wenigstens

nachträglich legalisiert werden kann (BGE 144 II 113 E. 4.3 = Pr [108]

2019, Nr. 1, E. 4.3; vgl. auch EuGH, 2. Oktober 2019, Bajratari, C-93/18,

Rn. 31 ff.; Weisungen VFP, Ziff. 7.5.2.2; vgl. zum Ganzen VGr,

31.

März 2021, VB.2021.00062, E. 4.3 und 4.8). Diese Praxis ist

allerdings restriktiv auszulegen, läuft sie doch im Ergebnis auf einen vom

Zweck des FZA kaum mehr gedeckten Nachzug des EU-Bürgers durch hier (noch) gar nicht

aufenthalts- und erwerbsberechtigte Drittstaatsangehörige hinaus (VGr, 22. August

2018, VB.2018.00405, E. 5.8). Sinn und Zweck der Personenfreizügigkeit ist

jedoch primär die Förderung der (beruflichen) Mobilität des EU-Bürgers

(Arbeitnehmerfreizügigkeit, vgl. dazu auch BGE 142 II 35 E. 5.2). Da diese

illusorisch würde, wenn nicht zugleich der Nachzug naher Angehöriger ermöglicht

würde, sehen die freizügigkeitsrechtlichen Bestimmungen ein abgeleitetes

Aufenthaltsrecht für letztere vor, was aber in jedem Fall ein vorbestehendes

originäres Anwesenheitsrecht des EU-Bürgers voraussetzt. Ein eigenständiger

Nachzug von EU-Bürgern durch Drittstaatsangehörige war hingegen nie

beabsichtigt, würde dies doch allein die (berufliche) Mobilität von

letztgenannten und nicht diejenigen der EU-Bürger fördern (VGr, 22. August

2018, VB.2018.00405, E. 5.8). Das zitierte bundesgerichtliche Präjudiz

(BGE 144 II 113) stützt sich zudem hauptsächlich auf ein Urteil des

Europäischen Gerichtshofs (EuGH) ab, wo es um den umgekehrten Familiennachzug

einer Drittstaatsangehörigen durch ihr betreuungsbedürftiges Kind aus einem EU-Staat

ging (EuGH, 19. Oktober 2004, Zhu und Chen, C-200/02, vgl. BGE 144 II 113 E. 4.2).

Diese Situation ist nur bedingt verallgemeinerungsfähig. Ebenso wenig ist die

teilweise weitergehende, aber auf der für die Schweiz nicht verbindlichen

Unionsbürgerrichtline 2004/38/EG beruhende Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofs (EuGH) anwendbar (vgl. z.B. EuGH, 2. Oktober 2019, Bajratari, C-93/18,

Rn. 31 ff; vgl. hierzu auch BGE 142 II 35 E. 5.2).

Entsprechend setzt die Finanzierung eines erwerbslosen Aufenthalts

durch das Erwerbseinkommen von Drittstaatsangehörige im Sinn von Art. 24

Abs. 1 Anhang I FZA in aller Regel voraus, dass die Mittel aus einer

bewilligten oder zumindest zum Zeitpunkt der Erwerbsaufnahme

bewilligungsfähigen Erwerbstätigkeit stammen. Da Ehegatten von

freizügigkeitsrechtlich originär aufenthaltsberechtigten EU-Bürgern gemäss Art. 7

lit. d und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1, 2 lit. c

und 5 Anhang I FZA Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung und Zugang zu einer

Erwerbstätigkeit haben, ist dies jedenfalls der Fall, wenn zumindest zum

Zeitpunkt der Erwerbsaufnahme durch den Drittstaatsangehörigen die Ehegattin

aus einem EU-Staat (noch) über die Arbeitnehmereigenschaft verfügte.

2.2.2

Der Beschwerdeführer verfügte zumindest zum Zeitpunkt seiner

Erwerbsaufnahme über einen bewilligten (und bewilligungsfähigen) abgeleiteten

Aufenthalt, welcher sich aus dem damals noch bestehenden

originären

(freizügigkeitsrechtlichen) Aufenthaltsrecht der Beschwerdeführerin als

Arbeitnehmerin ableitete. Nach dargelegter Sachlage verlor die

Beschwerdeführerin erst Ende Mai 2021 ihre Arbeitnehmereigenschaft, zu diesem

Zeitpunkt war der Beschwerdeführer jedoch längst selbst erwerbstätig und

vermochte mit seinem Einkommen auch den Aufenthalt der Beschwerdeführerin mitzufinanzieren.

Seither ist es noch zu keinem Bezug von Fürsorge- oder Ergänzungsleistungen

gekommen, wie dies gemäss BGE 135 II 265 E. 3.7 für einen

Bewilligungswiderruf erforderlich wäre. Selbst wenn die Beschwerdeführerin sich

ihren ursprünglichen (originären) Aufenthalt durch die Vorlage eines fingierten

Arbeitsvertrags erschlichen haben sollte, würde dadurch der bereits bewilligte

(abgeleitete) Aufenthalt und die Erwerbsberechtigung des Beschwerdeführers

nicht ex tunc wegfallen. Der Aufenthalt der beiden Beschwerdeführenden ist

damit gestützt auf Art. 24 Abs. 1 Anhang 1 FZA zu bewilligen, solange

die Ehegatten ihren Aufenthalt ohne den Bezug von Sozialhilfe oder

Ergänzungsleistungen zu finanzieren vermögen. Ein Bewilligungswiderruf im Sinn

von Art. 23 der Verordnung über den freien Personenverkehr vom 22. Mai

2002.

(VFP, vormals Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs

[VFP]) in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. a AIG käme allenfalls

beim Nachweis einer Scheinehe in Betracht (vgl. BGE 139 II 393 E. 2.1),

welche aber weder vorinstanzlich behauptet, geschweige denn nachgewiesen ist.

Diesbezüglich ist aber anzumerken, dass ein späterer Widerruf in Betracht zu

ziehen ist, sollte sich die Ehe der Beschwerdeführenden inskünftig als

Scheinehe herausstellen.

Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und muss auf die

weiteren Rügen der Beschwerdeführenden – namentlich die behauptete Verletzung

des rechtlichen Gehörs – nicht mehr weiter eingegangen werden.

3.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und

Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und steht den

Beschwerdeführenden eine angemessene Parteientschädigung für das Rekurs- und

das Beschwerdeverfahren von je Fr. 1'500.- (insgesamt Fr. 3'000.-,

Mehrwertsteuer inbegriffen) zu (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a

sowie § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 13. Oktober

2021.

und Dispositiv-Ziffer I, II und IV sowie die Kostenverteilung in

Dispositiv-Ziffer III des Rekursentscheids der Sicherheitsdirektion vom 12. Januar

2022.

werden aufgehoben.

2.

Die

Kosten des Rekursverfahrens in Höhe von Fr. 1'320.- werden dem

Beschwerdegegner auferlegt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.- Zustellkosten,

Fr. 2'070 Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden Nr. 1 und 2

für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von jeweils Fr. 1'500.-,

insgesamt Fr. 3'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen), zu bezahlen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung an …