Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00098

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2022.00098

Urteil

der 2. Kammer

vom 28. September 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.

In Sachen

A,

vertreten durch RA C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A ist

ein 1994 geborener Staatsangehöriger Bangladeschs. Am 31. März 2016

heiratete er in B, Zypern, die 1987 geborene und ursprünglich aus der

Dominikanischen Republik stammende spanische Staatsangehörige E. Letztere

reiste am 1. Juni 2016 in die Schweiz ein und erhielt gestützt auf einen

Arbeitsvertrag mit dem Restaurant F in Zürich eine bis am 31. Mai 2021

gültige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. A reiste am 31. August 2016 in die

Schweiz ein, wo er im Familiennachzug eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit

Gültigkeit bis am 31. Mai 2021 erhielt.

B. Bis am

2. November 2016 wohnten A und E an der G-Strasse 01 in Zürich als

Untermieter von H, einem Staatsangehörigen Bangladeschs. Seit dem

3. November 2016 sind sie an der P-Strasse 02 in Zürich gemeldet,

zusammen mit dem Ehepaar I (spanische Staatsangehörige, geboren 1993) und J

(Staatsangehöriger Bangladeschs, geboren 1981). Dabei handelt es sich um die

Schwester E's bzw. den Bruder A's, welche in Dänemark die Ehe geschlossen

hatten, bevor sie in die Schweiz einreisten.

C. Nach

Gewährung des rechtlichen Gehörs widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom

24. Juni 2019 die Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA A's und E's und wies

sie aus der Schweiz weg. Dabei kam das Migrationsamt zum Schluss, E habe ihren

Aufenthalt mittels zweier Scheinarbeitsverträge erschlichen, weshalb ihr

freizügigkeitsrechtlicher Anspruch als Arbeitnehmerin aufgrund

Rechtsmissbrauchs untergegangen sei. Bei der von ihr von April bis Juni 2018

ausgeübten Tätigkeit für die Firma K handle es sich um eine unwesentliche

Erwerbstätigkeit von untergeordneter Bedeutung. Auch die Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA A's sei zu widerrufen, sei doch die Ehe A/E lediglich zum Schein

eingegangen worden. Gegen die Verfügung wurde am 29. Juli 2019 Rekurs

erhoben.

D. Am 23. September

2020 erhob die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl Anklage gegen A und E wegen

Täuschung der Behörden im Sinn von Art. 118 Abs. 1 des Ausländer- und

Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG). Mit (begründeten)

Urteilen vom 2. März 2021 (GG200236 bzw. GG200237) sprach das

Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, die Beschuldigten in Anwendung des

Grundsatzes "in dubio pro reo" vom Vorwurf der Täuschung der Behörden

frei. Die von der Staatsanwaltschaft dagegen erhobene Berufung wurde wieder

zurückgezogen, womit die Strafurteile in Rechtskraft erwachsen sind.

Erwägungen

II.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion hiess den am

29.

Juli 2019 erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 18. Januar 2022

teilweise gut und hob die angefochtene Verfügung auf, soweit sie E betraf, und

wies das Migrationsamt an, deren Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu verlängern

bzw. ihr die Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Soweit die Verfügung vom

24.

Juni 2019 A betraf, wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion

den Rekurs ab und setzte diesem eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz an.

III.

Mit Beschwerde vom 21. Februar 2022 an das

Verwaltungsgericht liess A (nachfolgend: der Beschwerdeführer) beantragen, der

Entscheid der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion sei unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen aufzuheben und seine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu

verlängern. Ausserdem stellte er folgenden Antrag: "Die Verletzungen des

rechtlichen Gehörs durch die Sicherheitsdirektion seien im Dispositiv des

Entscheides formell festzuhalten". In prozessualer Hinsicht ersuchte A um

eine schriftliche Bestätigung bezüglich seines Aufenthaltsrechts während des

Beschwerdeverfahrens. Mit Präsidialverfügung vom 22. Februar 2022 wurde

festgehalten, dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukomme. Die Rekursabteilung

der Sicherheitsdirektion verzichtete am 1. März 2022 auf eine

Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. Mit

Präsidialverfügung vom 27. Juli 2022 zog das Verwaltungsgericht die A und E

betreffenden Strafakten beim Bezirksgericht Zürich bei; ferner zog es die

Migrationsakten betreffend E bei.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die

unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht

aber die Unange­messenheit des ange­fochtenen Entscheids (§ 50 in

Verbindung mit § 20 des Verwaltungs­rechts­pflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

1.2

Am

1.

Januar 2019 sind zahlreiche Änderungen des Ausländergesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AuG), das nunmehr Ausländer- und Integrationsgesetz

(AIG) heisst, in Kraft getreten. Das Übergangsrecht bestimmt sich damit

entweder nach allgemeinen Grundsätzen oder in analoger Anwendung von Art. 126

AIG. Bei Widerrufsgründen ist grundsätzlich weiterhin auf den Zeitpunkt

abzustellen, in welchem der betroffene Ausländer von der Einleitung des zum

Bewilligungswiderruf führenden Verfahrens in Kenntnis gesetzt wurde (vgl. BGr,

11.

November 2010, 2C_445/2010, E. 2 und BGr, 27. Mai 2010,

2C_837/2009, E. 1; VGr, 16. Dezember 2020, VB.2020.00679, E. 1.3).

Damit bleibt auf den vorliegenden Fall grundsätzlich das bisherige Recht

anwendbar. Die hier anwendbaren Bestimmungen haben jedoch keine massgeblichen

Änderungen erfahren, sodass auf das neue Recht Bezug genommen wird (VGr,

19.

Februar 2020, VB.2019.00720, E. 2.2).

2.

2.1

Gemäss Art. 2

Abs. 2 AIG gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats

der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) und ihre

Familienangehörigen nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999

(FZA, SR 0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das

Ausländer- und Integrationsgesetz günstigere Bestimmungen vorsieht. Gestützt

auf Art. 7 lit. d und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1

und 2 lit. a Anhang I FZA haben Ehegatten von EU-Staatsangehörigen

mit Aufenthaltsrecht in der Schweiz ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit

das Recht, bei diesen Wohnung zu nehmen und eine Erwerbstätigkeit auszuüben.

Dieses abgeleitete Aufenthaltsrecht knüpft an den formellen Bestand der Ehe an

und darf grundsätzlich nicht vom Erfordernis des Zusammenlebens abhängig

gemacht werden, sofern nicht rechtsmissbräuchlich zur blossen

Aufenthaltssicherung an einer nur noch formell bestehenden Ehe festgehalten

wird (vgl. BGE 130 II 113 = Pra. 93 [2004] Nr. 171

E. 8 f.; BGE 139 II 393 E. 2.1).

Der abgeleitete Aufenthaltsanspruch steht somit unter dem

Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Darunter fällt auch die sogenannte Schein-

oder Ausländerrechtsehe, welche die Ehegatten nur zur Erlangung des

Aufenthaltsrechts eingehen, ohne eine echte eheliche Gemeinschaft zu

beabsichtigen (BGr, 18. August 2017, 2C_118/2017, E. 4.1), sowie die

Berufung auf eine nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw.

Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft bestehende Ehe

(BGE 128 II 145 E. 2.2). Auf eine

Ausländerrechtsehe kann allerdings nicht schon dann geschlossen werden, wenn

ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss mitentscheidend waren.

Erforderlich ist, dass der Wille zur Führung der Lebensgemeinschaft im Sinn

einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen, körperlichen und spirituellen

Verbindung zumindest bei einem der Ehepartner fehlt (BGr, 23. Februar

2021, 2C_860/2020, E. 4.4; BGr, 26. Februar 2020, 2C_112/2019,

E. 4.2). Da bei Berufung auf eine Schein- oder Ausländerrechtsehe

die Bewilligungsvoraussetzungen entfallen (Nichteinhalten einer mit der

Verfügung verbundenen Bedingung), kann sodann gestützt auf Art. 23 der

Verordnung über den freien Personenverkehr vom 22. Mai 2002 (VFP) und Art. 62

Abs. 1 lit. d AIG die Aufenthaltsbewilligung widerrufen oder nicht

(mehr) verlängert werden, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine

eigenen abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. zum Ganzen BGE 144 II 1

E. 3.1; 139 II 393 E. 2.1).

2.2

Das

Vorliegen einer Scheinehe oder einer nur aus ausländerrechtlichen Motiven

aufrechterhaltenen Ehe entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis, weil

es sich dabei um innere Vorgänge handelt, die der Behörde nicht bekannt oder

schwierig zu beweisen sind. Sie sind daher oft nur durch Indizien zu erstellen

(vgl. BGE 122 II 289 E. 2b; BGr, 3. Dezember 2020, 2C_723/2020,

E. 4.3.2). Dabei liegt in der Natur des Indizienbeweises, dass mehrere

Indizien, welche für sich allein noch nicht den Schluss auf das Vorliegen einer

bestimmten Tatsache erlauben, in ihrer Gesamtheit die erforderliche Überzeugung

vermitteln können. Als Indizien für die Annahme einer Scheinehe gelten

namentlich das Vorliegen eines erheblichen Altersunterschieds zwischen den

Ehegatten sowie die Umstände des Kennenlernens und der Beziehung, wie

beispielsweise eine Heirat nach einer nur kurzen Bekanntschaft sowie geringe

Kenntnisse über den Ehegatten. Auch der Umstand, dass der Ehegatte ohne Heirat

keine Aufenthaltsbewilligung hätte erlangen können, kann zumindest zusammen mit

weiteren Indizien auf eine Scheinehe hinweisen. Zu berücksichtigen sind auch

die konkreten Wohnverhältnisse, namentlich wenn die Ehegatten nicht

zusammenwohnen oder in getrennten Zimmern nächtigen. Sodann kann ein unterschiedlicher

kultureller und sprachlicher Hintergrund der Ehegatten einen bereits

bestehenden Scheineheverdacht weiter erhärten (vgl. BGr, 3. Dezember 2020,

2C_723/2020, E. 4.3.3; BGr, 14. November 2019, 2C_613/2019, E. 3.6.3).

Die vorliegenden Indizien sind im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu würdigen.

Die Verwaltungsbehörde kann sich daher veranlasst sehen, von bekannten

Tatsachen auf unbekannte zu schliessen. Dabei handelt es sich um

Wahrscheinlichkeitsfolgerungen, die aufgrund der Lebenserfahrung gezogen

werden. Spricht die Vermutung für eine vorhandene Täuschungsabsicht im

Zeitpunkt der Bewilligungserteilung, obliegt es dem zur Mitwirkung

verpflichteten Betroffenen, die Vermutung durch den Gegenbeweis bzw. durch das

Erwecken erheblicher Zweifel an deren Richtigkeit umzustürzen (BGr, 27. Januar

2020, 2C_950/2019, E. 3.2; BGr, 9. Juni 2008, 2C_60/2008, E. 2.2.2;

BGE 130 II 482 E. 3.2 mit Hinweisen; VGr, 3. März 2022,

VB.2021.00476, E. 2.4).

3.

3.1

Die Vorinstanz bejahte trotz freisprechendem Strafurteil eine

Scheinehe, wofür gewichtige Indizien vorlägen: Hierfür sprächen insbesondere

- der Umstand, dass A Drittstaatsangehöriger und keine

qualifizierte Arbeitskraft sei, sodass ihm ein längerer Aufenthalt in der

Schweiz nur mittels Heirat einer hier aufenthaltsberechtigten Person möglich gewesen

sei;

- die Umstände des Kennenlernens über die Geschwister I und J

via Facebook und WhatsApp bei fehlender gemeinsamer Sprache und das erste

Treffen im Januar 2016 in Zypern, an dem sie gleichzeitig den Heiratsentschluss

fassten, die Papiere vorbereiteten und die Familien informierten;

- der Umstand, dass A und E zwei Monate später an ihrem zweiten

persönlichen Treffen am 31. März 2016 ohne Familie in Zypern heirateten,

wo sich A zwar mit einem Aufenthaltstitel ordnungsgemäss aufgehalten habe,

zugleich aber auch bekannt sei, dass sich die Abwicklung von zivilrechtlichen

Trauungen ähnlich wie in Dänemark relativ einfach gestalte und sich A

zweieinhalb Jahre später nicht mehr genau an seine Kollegen, die als Trauzeugen

dienten, erinnern konnte;

- die separaten und zeitversetzten Einreisen der Ehefrau am 1. Juni

2016.

von Madrid und A am 31. August 2016 von Zypern herkommend in die

Schweiz;

- die erste Wohnsitznahme als Untermieter an der G-Strasse 01 in

Zürich, die in zwei weiteren

Rekursverfahren in sehr ähnlich gelagerten Fällen von Scheinehen aus denselben Kulturkreisen als Adresse

verwendet worden sei;

- das auf Facebook veröffentlichte Foto vom 27. Juni 2016, auf

dem die Ehefrau ca. 17 Geldscheine von je Fr. 200.-

in bar zeige, was kurz nach ihrer Einreise in die Schweiz aussergewöhnlich erscheine;

- die auf Facebook veröffentlichten Fotos vom 6. Dezember 2016,

auf dem die Ehefrau während ihres Ferienaufenthalts in

der Dominikanischen Republik mit einem anderen Mann in zwei innigen Posen abgebildet sei, wobei nicht glaubhaft erscheine, dass es sich lediglich um

einen Verwandten handle;

- der Umstand, dass A nach ca. 1,5-jähriger

Beziehung im Zeitpunkt seiner Einvernahme im Jahr 2017 keine bis kaum Kenntnisse über die Ehefrau hatte (Namensschreibweise, Geburtsort, Körpergrösse, Schule, Beruf) sowie

auffallend wenige Gemeinsamkeiten bzw. Anhaltspunkte aufzeigen konnte, die auf das Führen einer echten

Lebensgemeinschaft hingedeutet hätten;

- das gleichgerichtete Vorgehen der spanischen Freundin der Ehefrau, L, die im Juli 2015 den bangladeschischen Staatsangehörigen M geheiratet

habe, der in der Schweiz zuvor erfolglos um Asyl ersucht und

eine Scheinehe geführt habe,

und die vor der Vorinstanz wohl vorgegeben habe, ein

Arbeitsverhältnis mit dem

Restaurant der N GmbH in Zürich eingegangen zu sein;

- die starke Anlehnung an das rechtsmissbräuchliche Vorgehen der

Schwester der Ehefrau, I, und des Bruders von A, J, die zuvor am 21. August 2014 in Tønder

(Dänemark) geheiratet hätten, separat in die Schweiz eingereist seien, den Aufenthalt

(wohl) mit drei Scheinarbeitsverträgen von I gesichert hätten und seit 3. November 2016 mit dem

Ehepaar E/A an der P-Strasse 03

in Zürich zusammenlebe;

- die Parallelen zu weiteren rechtsmissbräuchlichen Fällen

ausländischer Scheinehepaare aus

den gleichen Kulturkreisen, was durch die koordinierte Aktion GOLIATH der Kantonspolizei Zürich und der

Vorinstanz in den letzten Jahren aufgedeckt worden sei und die zu zahlreichen

Bewilligungswiderrufen und Wegweisungen

durch die Vorinstanz, die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich

bzw. das Bundesgericht geführt hätten.

Insgesamt, erwog die Vorinstanz, sei die Beweiskraft der

Indizien aus ausländerrechtlicher Perspektive erdrückend. In Kenntnis des

Vorgehens anderer spanisch-bangladeschischer Scheinehepaare hätten A und seine

Ehefrau von Anfang an den Lebens- und Arbeitsaufenthalt in der Schweiz,

zusammen mit ihren Geschwistern, geplant. Die aufgeführten Indizien seien durch

A nicht entkräftet worden. Gesehen werde aber der Einwand, dass das Ehepaar

seit November 2016 in der ehelichen Wohnung an der P-Strasse 02 in Zürich

zusammen mit den Geschwistern wohnen und auch eine intime Beziehung führen

würde. Die Wohnsituation scheine in der Tat seit 2016 stetig zu sein. Die

formellen Melde- und Mietverhältnisse sowie das Zusammenleben mit intimen

Beziehungen führe aber nicht ohne Weiteres zur Annahme einer eigentlichen

ehelichen Lebensgemeinschaft. Angesichts dessen, dass das Paar sowohl mit den

Geschwistern als auch mit anderen Scheinehepaaren vernetzt sei, sei davon

auszugehen, dass es sich um eine reine Zweckgemeinschaft mit Aufteilung der

Wohn- und Lebenskosten unter den männlichen Geschwistern handle, welche darauf

abziele, das Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu sichern und einer

Erwerbstätigkeit nachgehen zu können. Der vorgebrachte gemeinsame Urlaub in

Madrid im April/Mai 2017, die gemeinsamen Weihnachten 2017 mit dem

Geschwisterpaar in Zürich, obwohl A Moslem sei und Weihnachten nach eigenen

Angaben nicht feiere, der achttägige Besuch der Schwiegermutter aus Spanien

über Neujahr 2017 bzw. 2018 in Zürich, der Besuch von A im Juli 2020 in Madrid

und die weiteren, undatierten Fotos, auf welchen das Ehepaar

"vertraut" abgebildet sei, würden nicht ausreichend belegen, dass ein

aufrichtiger Ehewille bestehe. Ferner wirke der eingereichte WhatsApp-Chatverlauf

nicht als sachdienlich in Bezug auf den Gehalt einer ehelichen Beziehung.

Insgesamt sei rechtsgenügend erstellt, dass das Ehepaar seit Jahren den

Anschein einer gelebten ehelichen Beziehung erwecke und die Behörden damit zu

täuschen suchte. Folglich sei der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

von A gemäss Art. 23 Abs. 1 VEP in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1

lit. a AuG zu Recht erfolgt.

4.

4.1

Der

Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise auf

migrationsrechtliche Verfahren von Drittpersonen abgestellt, deren Akten zum

vorliegenden Verfahren nicht einmal beigezogen worden seien.

4.2

Die

Vorinstanz zog in ihrem Entscheid Parallelen zu anderen migrationsrechtlichen

Verfahren, in welchen binationale Ehen in Kombination von spanischen und

bangladeschischen Staatsangehörigen vom Migrationsamt als Scheinehen

qualifiziert wurden. Zitiert wurde namentlich die Ehe der "spanischen

Freundin der Rekurrentin, L" mit dem ebenfalls aus Bangladesch stammenden M

sowie die Ehe von I, der Schwester von E, mit J, dem Bruder des

Beschwerdeführers. Weiter hätte der Beschwerdeführer seinen ersten Wohnsitz in

Zürich an einer Adresse gehabt, die "in zwei weiteren Rekursverfahren in

sehr ähnlich gelagerten Fällen von Scheinehen aus denselben Kulturkreisen als

Adresse verwendet" worden seien. Schliesslich bestünden Parallelen zu

weiteren rechtsmissbräuchlichen Fällen ausländischer Scheinehepaare aus den

gleichen Kulturkreisen, was durch die koordinierte Aktion GOLIATH der

Kantonspolizei Zürich und dem Migrationsamt in den letzten Jahren aufgedeckt

worden sei.

4.3

Für den

Vergleich mit der Ehe von L/M stützt sich die Vorinstanz zwar auf verschiedene,

aktenkundige Facebook-Einträge, welche die Schwägerin und die Ehefrau des

Beschwerdeführers mit L zeigen. Selbst wenn die Ehe der Letzteren als Scheinehe

qualifiziert wurde, kann allein aus deren Bekanntschaft zur Ehefrau des

Beschwerdeführers nichts für die hier zu beurteilende Ehe abgeleitet werden.

Gleiches gilt für die zwei weiteren, nicht aktenkundigen Rekursverfahren von

Scheinehen aus demselben Kulturkreis. Solche Vergleiche erweisen sich als

willkürlich und widersprechen der allein ausschlaggebenden Einzelfallbetrachtung

(siehe dazu VGr, 6. Dezember 2017, VB.2017.00434, E. 2.5; VGr, 15. November

2017, VB.2017.00366, E. 2.7). Anders präsentiert sich die Sachlage in

Bezug auf die Ehe von I und J, der Schwägerin und dem Bruder des

Beschwerdeführers: Hier finden sich in den Akten zahlreiche Hinweise auf deren

Ehe, da alle vier, d. h.

der Beschwerdeführer und seine Ehefrau sowie seine Schwägerin und sein Bruder,

seit 2016 in derselben Wohnung an der P-Strasse 02 in Zürich leben und

gegen dieses Ehepaar ebenfalls wegen Scheinehe ermittelt wurde. Naturgemäss

ergaben sich Überschneidungen des vorliegenden Verfahrens zum parallel

geführten migrations- und strafrechtlichen Verfahren der Eheleute I/J. Auch der

Verweis auf die Aktion GOLIATH der Kantonspolizei Zürich, welche in Bezug auf

diesen Fall zu einem Anfangsverdacht betreffend Scheinehe führte, ist nicht

unzulässig bzw. willkürlich (siehe dazu VGr, 31. März 2021, VB.2021.00006,

E. 3.2.2 mit zahlreichen Hinweisen; VGr, 31. März 2021,

VB.2021.00070, E. 2.3.1.7, vom Bundesgericht bestätigt: BGr, 18. August

2021, 2C_437/2021, E. 4.2 und E. 4.3).

4.4

Ob

aufgrund dessen, dass die L und M und weitere Personen betreffenden

Verfahrensakten keinen Eingang in die vorliegenden Akten gefunden haben, eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs erblickt werden muss, kann offengelassen

werden, da die Beschwerde – wie gleich zu zeigen sein wird – gutzuheissen ist

(siehe E. 5.3). Auf das Begehren des Beschwerdeführers, die Verletzung des

rechtlichen Gehörs sei im Dispositiv des Entscheids formell festzuhalten, ist

sodann nicht einzutreten: Um eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im

Dispositiv festzuhalten, müsste der Beschwerdeführer ein besonderes

Feststellungsinteresse aufweisen. Dass ein solches hier vorliegen würde, legt

dieser jedoch nicht dar. Selbst wenn ein Feststellungsinteresse vorliegen

würde, erwiese sich dieses gegenüber dem Leistungsbegehren auf Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung als subsidiär (VGr, 22. September 2010,

VB.2010.00163, E. 1.2 [nicht auf www.vgr.zh.ch veröffentlicht).

5.

Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, dass er mit

Strafurteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2. März 2021 vom Vorwurf der Täuschung der Behörden im Sinn von Art. 118 Abs. 1 AIG rechtskräftig

freigesprochen worden sei. Die Vorinstanz widerspreche im angefochtenen

Entscheid dem Strafgericht in derselben Sache und gehe gleichwohl von einer

Scheinehe aus.

5.1

Für

Verwaltungsbehörden entfaltet die Begründung eines Strafurteils grundsätzlich

keine Bindungswirkung. Hingegen gebieten der Grundsatz der Einheit der

Rechtsordnung und die Rechtssicherheit, widersprüchliche Entscheide im Rahmen

des Möglichen zu vermeiden, weshalb eine Verwaltungsbehörde nicht ohne Not von

den tatsächlichen Feststellungen der Strafbehörde abweichen soll. Falls keine

klaren Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Tatsachenfeststellungen

bestehen, darf die Verwaltungsbehörde nach ständiger bundesgerichtlicher

Rechtsprechung von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil nur

abweichen, wenn sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde legt, die

dem Strafgericht unbekannt gewesen sind, wenn sie zusätzliche Beweise erhebt

oder wenn das Strafgericht bei der Rechtsanwendung nicht sämtliche Rechtsfragen

abgeklärt hat (vgl. BGE 139 II 95 E. 3.2; 137 I 363 E. 2.3.2; 136 II

447.

E. 3.1; BGr, 6. Mai 2021, 2C_197/2021, E. 3.3.1; BGr, 22. August

2019, 2C_89/2019, E. 3.1). Dasselbe gilt grundsätzlich auch im

Ausländerrecht (vgl. BGr, 22. November 2019, 2C_1044/2018, E. 4.3).

Jedenfalls wenn der Freispruch im Strafverfahren jedoch ausdrücklich aufgrund

der Unschuldsvermutung (vgl. Art. 10 der Strafprozessordnung vom 5. Oktober

2007.

[StPO]) zustande gekommen ist oder wenn die beschuldigte Person in jenem

Verfahren von ihrem Aussageverweigerungsrecht (vgl. Art. 113 Abs. 1

StPO) Gebrauch gemacht hat, besteht im migrationsrechtlichen Verfahren durchaus

eine Veranlassung, von den strafrechtlichen Feststellungen abzuweichen.

Gegebenenfalls kann die Verwaltungsbehörde den Sachverhalt ergänzend

instruieren und sich dabei auch der Mitwirkungspflichten (vgl. Art. 90

AIG) der Bewilligungsinhaberin oder des Bewilligungsinhabers bedienen. Will die

Migrationsbehörde von den Feststellungen der Strafbehörden abweichen, ergeben

sich indes gewisse Anforderungen aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 29

Abs. 2 BV). Vorausgesetzt ist zumindest, dass sich die Verwaltungsbehörde

mit dem freisprechenden Strafurteil auseinandersetzt und darlegt, welche Gründe

zu einer abweichenden Sachverhaltsfeststellung führen. Unterlässt sie dies,

verletzt sie namentlich ihre Begründungspflicht (vgl. BGr, 6. Mai 2021,

2C_197/2021, E. 3.3.2 mit Hinweisen; BGr, 22. November 2019,

2C_1044/2018, E. 4.3.1.3).

5.2

Das

Bezirksgericht Zürich begründete den Freispruch des Beschwerdeführers wegen

Täuschung der Behörden im Sinn von Art. 118 Abs. 1 AIG in seinem

Urteil vom 2. März 2021 wie folgt: Zwar seien vier Indizien für das

Vorliegen einer Scheinehe erfüllt, nämlich eine nur kurze Bekanntschaft der

Ehegatten vor der Heirat, ein grosser Altersunterschied zwischen den Ehegatten,

namentlich ein deutlich höheres Alter der Ehefrau, fehlende sprachliche

Verständigungsmöglichkeiten sowie ein fehlender Bezug zur Schweiz, weshalb ein

Anfangsverdacht wegen Scheinehe folglich nicht von der Hand zu weisen sei. Demgegenüber

hätten sowohl der Beschuldigte als auch die Beschuldigte konstant ausgesagt,

dass es sich um eine Liebesheirat gehandelt habe und die Ehe auch gelebt würde.

Auch habe der Beschuldigte auf entsprechende Fragen in der Untersuchung die

Verwandtschaftsverhältnisse, den Werdegang und die Vorlieben der Beschuldigten

schildern können, welche mit den Aussagen der Beschuldigten übereinstimmen

würden. Vehement sei bestritten worden, dass Geld für die Eheschliessung

geflossen sei. Bezüglich der Polizeikontrolle vom 14. Mai 2019 in der

ehelichen Wohnung hätten die Beschuldigten erklären können, dass sich die

Kleider des Beschuldigten aufgrund deren Geruchs in einem anderen Zimmer

befunden hätten, da diese nach der Arbeit in der Restaurantküche nach Essen

riechen würden. Sodann hätten die Beschuldigten geschildert, dass diese

Polizeikontrolle in die Zeit des Ramadans gefallen sei, weshalb der

Beschuldigte in der Nacht aufgestanden sei, gekocht sowie gegessen und danach

im anderen Zimmer geschlafen habe, um die Beschuldigte nicht zu stören.

Ansonsten hätten beide angegeben, im gemeinsamen Schlafzimmer zu nächtigen.

Beide Beschuldigten hätten ausserdem übereinstimmend berichtet, dass die

Abwesenheit der Beschuldigten anlässlich der Polizeikontrolle vom 25. Oktober

2017.

auf einen Aufenthalt bei ihrer Mutter in Madrid zurückzuführen gewesen

sei. Schliesslich hätten beide Beschuldigten ausgeführt, dass sie nicht

gemeinsam in die Schweiz eingereist seien, da der Beschuldigte in Zypern seine

Arbeit noch habe zu Ende führen müssen. Beide Beschuldigten hätten während der

Untersuchung und auch anlässlich der Hauptverhandlung konstant, detailliert und

übereinstimmend ausgesagt. Die Ausführungen des Beschuldigten würden plausibel,

lebensnah und nicht a priori unglaubhaft erscheinen. Die beiden polizeilichen

Kontrollen am ehelichen Wohnort der Beschuldigten hätten keine eindeutig

belastenden Beweise zutage gefördert. Im Gegenteil zeigten die Fotos vom 25. Oktober

2017.

der ehelichen Wohnung, dass die Beschuldigten im gleichen Zimmer lebten

und schliefen. Auch hätten sich in der Wohnung und auf dem Mobiltelefon viele

gemeinsame Fotos der Beschuldigten befunden. Insgesamt bestünden am

deliktischen Verhalten unüberwindliche Zweifel, weshalb dieser in Anwendung des

Grundsatzes "in dubio pro reo" von der Anklage freizusprechen sei.

5.3

Die

Vorinstanz weicht in Verletzung der Begründungspflicht vom Strafurteil ab: Sie

legt nicht hinreichend dar, weshalb gleichwohl von einer Scheinehe auszugehen

sei. Vielmehr stützt sie sich insbesondere – wie in E. 4.3 dargelegt – in

willkürlicher Weise auf das rechtsmissbräuchliche Vorgehen anderer

ausländischer Ehepaare. Zwar ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die

Umstände des Kennenlernens über das ebenfalls verheiratete Geschwisterpaar I

und J und die Heirat übers Kreuz auffällig erscheinen und auf eine Scheinehe

hindeuten. Gleiches gilt für das auf Facebook veröffentlichte

Foto vom 6. Dezember 2016, auf dem die Ehefrau während

ihres Ferienaufenthalts in der Dominikanischen Republik mit einem anderen Mann in zwei innigen Posen

abgebildet ist, wofür sie keine plausible Erklärung abgeben konnte. Folgende, gegen

eine Scheinehe sprechende Indizien wurden von der Vorinstanz dagegen nicht

genügend berücksichtigt:

- In

Bezug auf die Heirat in Zypern wurde dem Umstand, dass sich der

Beschwerdeführer dort mit einer Residence Card als

Student (Fachrichtung …) aufhielt, zu wenig Rechnung getragen. Es liegt auf der

Hand, dass die Heirat aufgrund dessen Aufenthalts in Zypern auch dort stattfand

und nicht in seinem oder ihrem Heimatland. Auch konnte der Beschwerdeführer

anlässlich der Befragung vom 25. Oktober 2017 (Frage 68) einen Trauzeugen,

einen Freund und Mitstudenten von ihm, namentlich benennen.

- Kenntnis

des Beschwerdeführers über die Familienverhältnisse der Ehefrau: Der

Beschwerdeführer konnte phonetisch die frühere Adresse der Ehefrau bei ihrer

Mutter (...) sowie den Namen der Schwiegereltern und der Geschwister der

Ehefrau nennen.

- Persönlicher

Kontakt mit der Schwiegermutter Q: Der Beschwerdeführer traf seine

Schwiegermutter mehrere Male gemeinsam mit seiner Ehefrau in Spanien, so etwa

im Mai 2017 sowie im Februar 2019. Über die Weihnachtstage und Neujahr

2017/2018 und 2018/2019 besuchte die Schwiegermutter ihre beiden Töchter und

deren Ehemänner in der Schweiz, wobei sie Weihnachten gemeinsam feierten. Im

Juli 2020 besuchte der Beschwerdeführer seine Schwiegermutter drei Tage ohne

seine Ehefrau in Madrid. Am 25. Januar 2022 bestellte er überdies ein

Rückreisevisum, um erneut die Schwiegermutter in Madrid zu besuchen.

- Richtige

Angaben zum damaligen Aufenthalt der Ehefrau in Spanien: Anlässlich der

Wohnungskontrolle am 25. Oktober 2017 konnte der Beschwerdeführer Angaben

zum aktuellen Aufenthalt der Ehefrau in Spanien machen, insbesondere zum

Abflugdatum (30. August 2017) und zum Rückflugdatum (25. November

2017). Das Flugticket mit dem genannten Abflugdatum liegt in den Akten der

Ehefrau. Die Landesabwesenheit der Ehefrau erklärt auch, weshalb der

Beschwerdeführer an der polizeilichen Wohnungskontrolle nur allein angetroffen

werden konnte.

- Richtige

Angaben des Beschwerdeführers zum Gesundheitszustand der Ehefrau: An der

Befragung vom 14. Mai 2019 (Frage 64) gab der Beschwerdeführer an, seine

Ehefrau habe die Tätigkeit beim Restaurant F wegen Rückenschmerzen aufgeben

müssen. Der Inhaber des Restaurant F bestätigte in seiner Befragung vom

14.

August 2020, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers im Jahr 2016 bei

ihm gearbeitet habe, wegen ihrer Rückenschmerzen aber nicht viel Lasten habe

tragen können. Schliesslich sei das Arbeitsverhältnis gekündigt worden. Die

Ehefrau ihrerseits gab an, diese Tätigkeit nach nur vier Monaten wegen Rücken-

und Nierenschmerzen aufgegeben zu haben.

- Auf

dem Mobiltelefon des Beschwerdeführers befanden sich am 25. Oktober 2017

mehrere hundert Fotos, welche das Ehepaar zeigen, wobei die Fotos in

Zypern oder in Spanien entstanden sind. Ebenso waren im Schlafzimmer des

Ehepaars mehrere vergrösserte Fotos, welche das Ehepaar gemeinsam zeigen,

aufgehängt. Auffällig ist jedoch, dass auf dem Bild des Schlafzimmers, welches

an der letzten Wohnungskontrolle im Mai 2019 aufgenommen wurde, die

vergrösserten Fotos des Ehepaars nicht mehr ersichtlich sind bzw. offenbar

abgehängt wurden.

- Konstante

Wohnverhältnisse: Seit 2016 wohnt das Ehepaar gemeinsam an derselben

Adresse an der P-Strasse 02 als Untermieter der Schwägerin bzw. des

Bruders des Beschwerdeführers.

- Anlässlich

der Wohnungskontrolle vom 14. Mai 2019 waren beide Ehepartner anwesend.

Das Ehepaar gab übereinstimmend an, dass sich die Kleider des Ehemanns in einem

separaten Zimmer befinden würden, da die Kleider nach der Arbeit nach Essen und

Küche stinken würden und separat aufbewahrt würden. Dies erscheint

nachvollziehbar. Ebenso sei Ramadan gewesen, weshalb der Beschwerdeführer in

einem separaten Zimmer genächtigt habe, um die Ehefrau nicht zu stören.

Tatsächlich fiel die polizeiliche Kontrolle am 14. Mai 2019 in die Zeit

des Ramadans (siehe https://de.wikipedia.org/wiki/Ramadan), weshalb die

Begründung für die getrennten Zimmer glaubhaft erscheint.

- Gemeinsame

Zukunftspläne: Das Ehepaar möchte gemeinsam mit den Geschwistern ("die

Familie") ein Restaurant eröffnen und irgendwann gemeinsam Kinder haben.

- Beide

gaben konstant an, dass es sich um eine Liebesheirat handelte, worauf auch die

Ehedauer von sechs Jahren hindeutet.

Eine Gesamtwürdigung der Indizien ergibt, dass zwar ein

berechtigter Anfangsverdacht für eine Scheinehe vorlag. Insgesamt liegen aber –

zumindest gemäss heutigem Aktenstand – überwiegende Indizien für eine gelebte

Ehe vor, weshalb "in dubio pro matrimonio" nicht von einer Scheinehe

ausgegangen werden kann. Triftige Gründe, weshalb vom begründeten Strafurteil

abgewichen werden müsste, wurden von der Vorinstanz nicht hinreichend

dargelegt.

Demzufolge wird die Beschwerde gutgeheissen. Das

Migrationsamt wird angewiesen, die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des

Beschwerdeführers zu verlängern.

6.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens vollumfänglich dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG). Die dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau je zur Hälfte auferlegten

übrigen Kosten des Rekursverfahrens im Betrag von Fr. 705.- sind ebenfalls

dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Der

Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren überdies eine

angemessene Parteientschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG), welche

mit je Fr. 1'500.- für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren

festzusetzen ist.

7.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit

ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht

wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift

zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 24. Juni

2019.

wird aufgehoben. Der Entscheid der Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion vom 18. Januar 2022 wird hinsichtlich der

Dispositiv-Ziffern I Satz 3, II, III Satz 3 und IV aufgehoben.

Das

Migrationsamt wird angewiesen, dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA zu verlängern.

2.

Die

(übrigen) Kosten des Rekursverfahrens in der Höhe von Fr. 705.- werden dem

Beschwerdegegner auferlegt.

3.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

4.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

5.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

6.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

7.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).