Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00103

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00103

Urteil

der 1. Kammer

vom 14. Juli 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In

Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

und

B GmbH,

Mitbeteiligte,

betreffend

Submission (Los 2),

(RRB-Nr. 210/2022),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 1. November

2021 eröffnete das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich ein offenes

Submissionsverfahren für Kurierfahrten. Die Vergabe wurde in zwei Lose

unterteilt, wobei Anbieterinnen und Anbieter für beide Lose Angebote einreichen

konnten. Für das vorliegend interessierende Los 2 gingen innert Angebotsfrist

zwei Angebote mit Nettobeträgen von jährlich Fr. 97'603.13 und Fr. 117'939.25

ein. Am 9. Februar 2022 entschied der Regierungsrat des Kantons Zürich,

den Zuschlag der B GmbH zu erteilen. Mit Verfügung vom 14. Februar

2022 wurde den Anbieterinnen der Zuschlag für Los 2 an die B GmbH zum

Gesamtpreis über die fünfjährige Vertragsdauer von Fr. 589'695.- eröffnet.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die unterlegene A AG am 23. Februar

2022.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag, der

Zuschlag sei aufzuheben und an sie zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 25. Februar 2022 wurde die

Beschwerdegegnerin aufgefordert, einen allfälligen Abschluss des Vertrags

umgehend mitzuteilen.

Mit Beschwerdeantwort vom 9. März 2022 beantragte das

Strassenverkehrsamt, die Beschwerde sei – unter Kosten und Entschädigungsfolgen

zu Lasten der Beschwerdeführerin – vollumfänglich abzuweisen und der Beschwerde

sei die aufschiebende Wirkung bereits nach Zustellung der Beschwerdeantwort zu

entziehen.

Mit Replik vom 24. März 2022 hielt die A AG –

neu unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin – an

ihren Anträgen fest. Ebenso beantragte sie die Erteilung der aufschiebenden

Wirkung.

Mit Präsidialverfügung vom 28. März 2022 wurde dem Strassenverkehrsamt

einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.

Mit Eingabe vom 5. April 2022 hielt das Strassenverkehrsamt

an seinen Anträgen fest und teilte mit, am 17. und 23. März 2022 mit der

Mitbeteiligten rechtmässig den Vertrag gemäss Zuschlagsentscheid abgeschlossen

zu haben.

Mit Eingabe vom 21. April 2022 hielt die A AG an

ihrer Beschwerde fest und beantragte – unter Kosten- und Entschädigungsfolge

zulasten der Beschwerdegegnerin – die Feststellung der Rechtswidrigkeit der

Vergabe.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13

= ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wieder-holung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein

neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige

Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Prozessgegenstand

ist der Zuschlagsentscheid in der Submission für Kurierfahrten hinsichtlich des

Loses 2 (Kurierfahrten "Gastro"; Tour zur Mahlzeitenlieferung für die

Standorte Zürich und Winterthur). In den Submissionsunterlagen führte die

Beschwerdegegnerin vier Zuschlagskriterien auf, die sie gemäss ihrer

Reihenfolge gewichtete, nämlich 1. Preis (Detaillierte Offerten zu Los 1

und/oder Los 2; ausgefülltes Preisabfrageblatt; 50 %), 2. "Struktur

und Aufbau der Angebots gemäss Vorgaben Ziff. 4.3" (30 %), 3. Angabe

von emissionsreduzierten Fahrzeugen in Prozent (Elektro, Hybrid, Erdgas,

Wasserstoff; 15 %), 4. Ausbildungsbetrieb für Lernende (3.5 %). Die

zweitplatzierte Beschwerdeführerin, welche das preisgünstigste Angebot

eingereicht hatte, liegt mit einer Gesamt-bewertung von 355 Punkten um 11

Punkte hinter der mitbeteiligten Zuschlagsempfängerin mit 366 Punkten.

Die Beschwerdeführerin beanstandet die Bewertung der

Zuschlagskriterien 1–3. Wäre die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchgedrungen

und hätte damit eine bessere Bewertung als die Mitbeteiligte erreicht, hätte

sie eine realistische Aussicht auf den Zuschlag gehabt.

Vorliegend hat die Vergabestelle den Vertrag mit der

Mitbeteiligten zwar bereits abgeschlossen und eine Zuschlagserteilung an die

Beschwerdeführerin ist mithin nicht mehr möglich. Dies ändert jedoch nichts an

deren Legitimation, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung

steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung

feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG).

Die

Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind

ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Zuschlagskriterien

dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die

Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Zur nachfolgenden

Überprüfung der Bewertung der Angebote ist vorab festzuhalten, dass die

Vergabebehörde bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil

darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich

günstigste ist, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum verfügt (VGr, 20. April

2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). In dieses Ermessen

greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des

Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG),

nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

Die Vergabebehörde trifft

grundsätzlich keine Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien.

Entscheidend ist, dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines

Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind. Das Transparenzgebot verlangt

nicht zwingend eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien,

welche bloss der Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen. Es ist

nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten

die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien weiter verfeinert, ohne

diese Subkriterien der unteren Ebenen ihrerseits mit der Ausschreibung zu

veröffentlichen (vgl. etwa BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003, E. 2.1.1;

10.

März 2003, 2P.172/2002, E. 2.3; VGr, 22. Juni 2017,

VB.2017.00283, E. 3.3.2, mit zahlreichen Hinweisen). Werden in den

Ausschreibungsunterlagen allerdings Angaben zur Bewertung gemacht, so sind sie

in der Folge für die Vergabebehörde verbindlich (VGr, 9. Mai 2018, VB.2017.00854, E. 6.2.2; 16. November

2017, VB.2017.00495; E. 4.2; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc.

2013, S. 387 Rz. 859). Für

die Bewertung sind die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Kriterien so

auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen

verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der

Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1,

mit Hinweisen).

3.2

3.2.1

Die Bewertung des Preiskriteriums durch die Vergabebehörde überzeugt nicht.

Die Angebote sind nach der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts nach folgender Formel zu bewerten, damit das vorgegebene

Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (vgl. VGr, 28. März 2012,

VB.2012.00074, E. 5.5; 5. Mai 2006, VB.2005.00582, E. 5.2; 21. April

2004, VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382):

Wird die Bandbreite – wie vorliegend – erst nach dem

Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten,

ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 10. April

2013, VB.2013.00132, E. 5.1; 8. September 2010, VB.2009.00393, E. 7.2;

21.

September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2). Massgeblich ins Gewicht

fallen können die tatsächlichen Angebote allerdings nur, wenn eine gewisse

Anzahl Angebote eingingen und deshalb die Ergebnisse tatsächlich einen

statistischen Wert haben. Sind dagegen wie vorliegend lediglich zwei Angebote

eingegangen, so ist die Wahrscheinlichkeit gross, dass die Preisdifferenz

zufällig und nicht Ausdruck der zu erwartenden Bandbreite ist (VGr, 23. Mai

2019, VB.2019.00109, E. 4.1.2). Dabei trifft die Vergabestelle eine erhöhte

Begründungslast: Je ungewöhnlicher die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist

eine triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich. Begründet die

Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel,

überschreitet sie ihr Ermessen (VGr, 4. April 2012, VB.2011.00741, E. 4.4;

26.

August 2009, VB.2009.00047, E. 4.1). In diesem Fall wendet das

Gericht eine Spanne an, wie sie üblicherweise im Rahmen des Ermessens gewählt

werden könnte (VGr, 27. September 2016, VB.2016.00025, E. 6.4.2).

Nach dem Gesagten ist es zwar

unproblematisch, dass bei nur zwei Angeboten nicht von einer Preisspanne von

bloss ca. 20 % (Unterschied zwischen dem Angebot der Beschwerdeführerin

und der Mitbeteiligten) ausgegangen wurde. Indes ist die vorliegend

berücksichtigte Preisspanne von deutlich über 50 % (ca. 100 %) für

eine technisch nicht komplexe Dienstleistung erklärungsbedürftig (vgl. etwa

VGr, 20. August 2020, VB.2020.00159, E. 6.3.2). Bei einer Berechnung

mit einer – für eine derartige Dienstleistung auf den ersten Blick adäquat

erscheinenden – Preisspanne von 50 % kommt die Beschwerdeführerin mit

ihrer Gesamtpunktzahl deutlich (mit über 40 Punkten) vor der

Mitbeteiligten zu liegen. Bereits aus diesem Grund wäre die Beschwerde

gutzuheissen gewesen.

3.2.2

Auf die Kritik der Beschwerdeführerin an der Bewertung der übrigen Zuschlagskriterien

durch die Vergabebehörde muss bei diesem Ergebnis nicht mehr eingegangen

werden.

4.

Der Zuschlag erweist sich nach dem Gesagten als

rechtswidrig. Nachdem die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit der Mitbeteiligten

jedoch erlaubterweise bereits abgeschlossen hat, kann die Beschwerdeinstanz,

wie bereits erwähnt (vgl. E. 2), lediglich noch feststellen, dass der

angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist. Der damit verbleibenden Ungewissheit

über die Rechtmässigkeit der angefochtenen Vergabe trägt das Gesetz Rechnung,

indem es die Haftung für den einem Anbieter entstandenen Schaden auf den Ersatz

der Aufwendungen beschränkt, die diesem im Zusammenhang mit dem Vergabe- und

Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (§ 3 Abs. 1 und 2 IVöB-BeitrittsG; vgl. RB 1999 Nr. 58 = BEZ 1999 Nr. 26 = ZBl

101/2000, S. 271).

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten

der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Zudem ist sie – angesichts dessen, dass

der Beizug einer externen Vertretung gerechtfertigt gewesen wäre – zur

Bezahlung einer Parteientschädigung an die (nicht anwaltlich vertretene)

Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG);

angemessen sind Fr. 1'500.-.

6.

Der

Auftragswert für die nachgesuchte Dienstleistung übersteigt den massgeblichen

Schwellenwert (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2

des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni

2019.

[BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83

lit. f. BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der

Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin vom 9. Februar 2022 betreffend Kurierfahrten,

Los 2, rechtswidrig ist.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 280.-- Zustellkosten,

Fr. 5'280.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin

eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen

nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) den Regierungsrat;

c) die WEKO.