Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00113

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2022.00113

Urteil

der 2. Kammer

vom 11. Mai 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In

Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1974 geborene kosovarische Staatsangehörige A lebt

seit dem 6. Mai 1994 in der Schweiz, wo ihm zum Verbleib bei seiner in der

Schweiz niedergelassenen Ehefrau C eine Aufenthaltsbewilligung und am 1. Juni

1999 eine Niederlassungsbewilligung erteilt wurde. Aus der Ehe gingen zwei

inzwischen volljährige Kinder hervor. Am 7. November 2014 liess sich A von

seiner Ehefrau scheiden.

Am 1. Mai 2021 stellte A einen Antrag auf

Aufrechterhaltung seiner Niederlassungsbewilligung, da er per 30. Juni

2021 seinen Wohnsitz in den Kosovo verlegen wolle. Nachdem das Gesuch zunächst

formlos abgewiesen wurde und A eine anfechtbare Verfügung verlangt hatte, wies

das Migrationsamt das Gesuch am 8. November 2021 ab.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 26. Januar 2022 ab. Zugleich setzte sie A eine

Nachfrist zur Aufrechterhaltung seiner Niederlassungsbewilligung bis zum 15. März

2022.

III.

Mit Beschwerde vom 28. Februar 2022 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben

und es sei seine Niederlassungsbewilligung während seines Auslandaufenthalts

während maximal vier Jahren aufrechtzuerhalten. Weiter sei die

Niederlassungsbewilligung während des laufenden Beschwerdeverfahrens und bei

einem negativen Entscheid für weitere zwei Monate nach dem Entscheiddatum

aufrechtzuerhalten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das

Migrationsamt zurückzuweisen. Weiter wurde um die Zusprechung einer

Parteientschädigung ersucht.

Mit Präsidialverfügung vom 9. März 2022 setzte das

Verwaltungsgericht A Frist an, um sämtliche Gesuchsunterlagen und Korrespondenz

im Zusammenhang mit der von ihm beantragten Auszahlung von Vorsorgegeldern oder

Mittel der gebundenen Vorsorge der dritten Säule einzureichen und zu allenfalls

bereits getätigten Vorbezügen, deren Versteuerung und dem Verbleib des

vorbezogenen Kapitals detailliert und unter Beilage geeigneter Belege Auskunft

zu geben, ansonsten aufgrund der Akten entschieden und eine mangelhafte

Mitwirkung bei der Beweiswürdigung zu seinen Lasten berücksichtigt werden

könne.

Hierauf reichte der Beschwerdeführer am 25. April

2022.

eine Stellungnahme samt Auszahlungsbestätigung der Stiftung

Auffangeinrichtungen BVG vom 20. August 2021 nach.

Während sich das Migrationsamt weder zur Beschwerde noch

zur nachgereichten Stellungnahme vernehmen liess, verzichtete die

Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20

in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

1.2

Der gemäss

Art. 62 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1

lit. a bzw. Art. 90 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember

2005.

(AIG) mitwirkungs- und wahrheitspflichtige Beschwerdeführer ist der

Auflage vom 9. März 2022 nur unvollständig nachgekommen und hat

insbesondere keine Auskunft zum Verbleib des vorbezogenen Kapitals gegeben.

Seine diesbezüglichen Ausführungen beschränken sich auf die Angabe, den

Vorbezug zur Finanzierung seines Lebensunterhalts im Kosovo getätigt zu haben.

Ob und wie viele Vorsorgemittel heute noch übrig sind – und ob die Mittel

allenfalls auch für weitere Zwecke missbraucht wurden – lässt sich aus seinen

Angaben und den eingereichten Unterlagen hingegen nicht entnehmen. Ebenso wenig

sind die Gesuchsunterlagen und die weitere Korrespondenz im Zusammenhang mit

der von ihm beantragten Auszahlung von Vorsorgegeldern eingereicht worden,

welche insbesondere darüber Aufschluss geben hätten, inwieweit der

Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine definitive Ausreise aus der

Schweiz behauptet hatte. Grundsätzlich sind diese Versäumnisse androhungsgemäss

zulasten des Beschwerdeführers auszulegen, die genaue Sachlage kann indes im

Sinn nachfolgender Ausführungen offenbleiben.

2.

2.1

Die

Niederlassungsbewilligung wird gemäss Art. 34 Abs. 1 AIG unbefristet

und ohne Bedingungen erteilt, kann aber durch einen Beendigungsgrund infrage

gestellt werden (vgl. BGr, 3. April 2012, 2C_609/2011, E. 3.1 [zur

analogen altrechtlichen Regelung]). Sie erlischt entweder mit der Abmeldung ins

Ausland sofort oder nach sechs Monaten Auslandaufenthalt, wenn der Ausländer

die Schweiz verlässt, ohne sich abzumelden (Art. 61 Abs. 1 lit. a

und Art. 61 Abs. 2 Satz 1 AIG; BGr, 12. September 2011,

2C_176/2011, E. 2.1). Für ein Erlöschen infolge eines sechsmonatigen

Auslandaufenthalts genügt das formale Kriterium eines solchen Aufenthalts (BGE

120.

Ib 369 E. 2c und d; BGE 112 Ib 1 E. 2a; BGr, 22. März 2011,

2C_853/2010, E. 5.1). Es kommt weder auf die Motive der Landesabwesenheit

noch auf die Absichten des Betroffenen an (BGr, 7. November 2012,

2C_461/2012, E. 2.4.1; BGr, 21. Juni 2011, 2C_980/2010, E. 2.1,

und BGr, 4. Februar 2011, 2C_43/2011, E. 2). Auch das unfreiwillige

Verweilen im Ausland hat deshalb das Erlöschen der Bewilligung zur Folge (BGr,

17.

Februar 2014, 2C_512/2013, E. 2 mit Hinweisen).

2.2

Bei einem

mehr als sechsmonatigen Auslandaufenthalt kann die Niederlassungsbewilligung

gemäss Art. 61 Abs. 2 AIG auf begründetes Gesuch hin während maximal

vier Jahren aufrechterhalten werden, sofern das Gesuch noch vor Ablauf eines

sechsmonatigen Auslandaufenthalts bei der zuständigen Ausländerbehörde

eingereicht wurde (Art. 79 Abs. 2 der Verordnung über Zulassung,

Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE]). Sofern nicht

ein Eingliederungsversuch im Herkunfts- oder Heimatstaat vorliegt (vgl. dazu

BBl, 2002, 3709 ff., 3808 und altrechtlich BGr, 22. Januar 2001,

2A.357/2000, E. 3c), ist die Aufrechterhaltung der Bewilligung überdies

nur möglich, wenn der Gesuchsteller tatsächlich die Absicht hat, innerhalb der

Frist von vier Jahren wieder in die Schweiz zurückzukehren, mithin lediglich

eine vorübergehende Landesabwesenheit geplant hat. Dies ist nicht der Fall,

wenn der Lebensmittelpunkt dauerhaft ins Ausland verlegt werden soll und eine

Rückkehr in die Schweiz nicht beabsichtigt ist (vgl. Weisungen AIG, Ziff. 3.4.4;

Silvia Hunziker in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.],

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 61

N. 24 ff.; VGr, 5. Dezember 2018, VB.2018.00638, E. 2.2).

Diese Einschränkungen dienen nicht zuletzt auch den finanziellen bzw.

wirtschaftlichen Interessen der Schweiz, da längere Auslandaufenthalte eine

desintegrierende Wirkung haben (vgl. dazu z. B. VGr, 31. Januar 2018, VB.2017.00748, E. 3.4),

Beitragslücken bei den Sozialversicherungen entstehen können und sich die

Vermittelbarkeit der Betroffenen auf dem hiesigen Arbeitsmarkt verschlechtern

kann.

2.3

Aufgrund

des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers erscheint fraglich, ob sein

Aufenthalt im Kosovo bloss vorübergehender Natur ist: Einerseits

behauptet er, lediglich vorübergehend in den Kosovo zurückgekehrt zu sein, um

dort seine pflegebedürftige Mutter zu betreuen. Andererseits hat er zur

Finanzierung seines Aufenthalts im Kosovo eigenen Angaben zufolge einen Antrag

auf Auszahlung der Pensionskassengelder gestellt und auch tatsächlich

entsprechende Gelder bezogen, zumal er in seiner Heimat keiner Erwerbstätigkeit

nachzugehen gedenkt (vgl. die Stellungnahmen seines Rechtsvertreters vom 28. Juni

2021.

und 25. April 2022). Ein Kapitalbezug bei Auswanderung ist jedoch nur

zulässig, wenn die Schweiz endgültig verlassen wird (vgl. Art. 5 Abs. 1

lit. a des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993 [FZG]),

weshalb es widersprüchlich erscheint, wenn der Beschwerdeführer im

ausländerrechtlichen Verfahren einen lediglich vorübergehenden

Auslandaufenthalt behauptet, zugleich aber einen Kapitalbezug zufolge

Auswanderung tätigt (vgl. auch VGr, 31. Januar 2018, VB.2017.00748, E. 3.6,

wo aber im Gegensatz zu der hier vorliegenden Konstellation ein

missbräuchlicher Vorbezug nicht als erstellt gelten konnte).

2.4

Wie

bereits dargelegt wurde die Möglichkeit zur Aufrechterhaltung der

Niederlassungsbewilligung auch aufgrund finanzieller Überlegungen

eingeschränkt. Gerade wenn ein vor­übergehender Auslandaufenthalt mit

rechtsmissbräuchlich bezogenen Vorsorgegeldern finanziert werden soll, hat die

Schweiz ein immanentes wirtschaftliches Interesse an einer baldestmöglichen

Rückkehr der Betroffenen, damit sich die Lücken in der Vorsorge nicht noch

weiter vergrössern und am Ende durch Ergänzungsleistungen ausgeglichen werden

müssen. Zudem räumt auch der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers in seiner

Stellungnahme vom 25. April 2022 ein, dass der Kapitalbezug "nicht

korrekt" gewesen sei. Das widersprüchliche und missbräuchliche Verhalten

des Beschwerdeführers lässt damit nicht nur an der vorübergehenden Natur seines

Auslandaufenthalts zweifeln, sondern begründet auch ein immanentes

(wirtschaftliches) Interesse der Schweiz, entweder eine raschestmögliche

Rückkehr des Beschwerdeführers zu erwirken oder dessen Aufenthaltsrecht in der

Schweiz definitiv untergehen zu lassen. Irrelevant ist hingegen, inwieweit der

Beschwerdeführer zur Bestreitung seines Lebensunterhalts im Kosovo auf die

unrechtmässig bezogenen Mittel angewiesen war: Der Gesetzgeber lässt zur

Sicherstellung des Vorsorgezwecks keine Kapitalbezüge zur Finanzierung

finanzieller Engpässe zu, weshalb auch nicht weiter ergründet werden muss,

inwieweit der Bezug nach Ansicht des Beschwerdeführers "menschlich

verständlich" oder "nachvollziehbar" war.

2.5

Der

Beschwerdeführer macht sodann nicht geltend, dass seine Ausreise ein

Eingliederungsversuch in seinem Heimatland darstellen würde, vielmehr behauptet

er gerade, nach dem Ableben seiner Mutter wieder in die Schweiz zurückkehren zu

wollen, "allerspätestens" vor Ablauf der Vierjahresfrist. Seine

Situation ist auch nicht mit einem (Wieder-)Eingliederungsversuch im Heimatland

vergleichbar: Bei derartigen Eingliederungsversuchen soll rückkehrwilligen

Ausländern erleichtert werden, wieder dauerhaft in ihrem Heimatland Fuss

fassen zu können, ohne beim Scheitern der Wiedereingliederung ihr

Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu riskieren. Die entsprechende Praxis hatte –

neben Rentnern und Jugendlichen zweiter Generation – vor allem

fürsorgegefährdete Personen im Blickfeld, bei welchen eine (erfolgreiche)

Wiedereingliederung in ihrer Heimat das hiesige Sozialsystem entlasten könnte

(vgl. BGr, 22. Januar 2001, 2A.357/2000, E. 3b und 3c; Weisungen und

Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AIG] des Staatssekretariats für

Migration [SEM], Ziff. 3.5.3.2.3, abrufbar auf www.sem.admin.ch). Die

Auslandabwesenheit des Beschwerdeführers dient hingegen weder der dauerhaften

Wiedereingliederung im Heimatland, noch ist sie aus den dargelegten Gründen im

wirtschaftlichen Interesse der Schweiz.

2.6

Zusammenfassend

ist aufgrund des widersprüchlichen und missbräuchlichen Verhaltens des

Beschwerdeführers von keinem vorübergehenden Auslandaufenthalt auszugehen,

welcher die Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung rechtfertigen

könnte. Vielmehr besteht ein immanentes wirtschaftliches Interesse der Schweiz,

den Beschwerdeführer zu einer baldestmöglichen Rückkehr zu bewegen und ihm

ansonsten den Verlust seines hiesigen Aufenthaltsrechts in Aussicht zu stellen.

Damit ist die Beschwerde im Hauptantrag abzuweisen und ist

auf die eventualiter beantragte Rückweisung an das Migrationsamt aufgrund der

klaren Sach- und Rechtslage zu verzichten.

2.7

Es kann

offenbleiben, ob das Gesuch des Beschwerdeführers bewilligungsfähig gewesen

wäre, wenn er seinen Aufenthalt im Kosovo nicht durch einen Kapitalbezug

finanziert und sich nicht widersprüchlich verhalten hätte.

Ebenfalls offenbleiben kann, ob die im Beschwerdeverfahren

und vor den Vorinstanzen vorgetragenen Gründe für den Auslandaufenthalt

lediglich vorgeschoben sind, nachdem der Beschwerdeführer bei seinem

ursprünglichen Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung vom 1. Mai

2022.

entsprechende Betreuungsaufgaben noch völlig unerwähnt liess und sein

Gesuch damit begründete, dass er "Vater von zwei erwachsene[n]

Kinder[n]" sei und diese "in der Schweiz geboren und

aufgewachsen" und "Schweizerbürger" seien. Für allenfalls

vorgeschobene Gründe spricht ferner auch der Umstand, dass auch nach den

Angaben in der Rekurseingabe vom 8. Dezember 2021 (Rz. 8 f.)

Betreuungsalternativen im Kosovo bestanden hätten, wenngleich der

Beschwerdeführer zugleich den Wunsch äusserte, seine Mutter bis zu ihrem Tod

persönlich zu betreuen.

3.

3.1

Bei einem

fristgerecht gestellten, aber nicht hinreichend begründeten Gesuch um

Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung ist dem Betroffenen eine kurze

Nachfrist zur Wiedereinreise zu gewähren (BGr, 12. Mai 2004, 2A.86/2004, E. 2.2.2).

3.2

Der

Beschwerdeführer beantragt für den Fall einer Abweisung seines Hauptantrags,

dass seine Aufenthaltsbewilligung während der Dauer von weiteren zwei Monaten

ab Datum des verwaltungsgerichtlichen Entscheids aufrechtzuerhalten sei.

3.3

Nachdem

der Beschwerdeführer aufgrund seines widersprüchlichen Verhaltens nicht

ernsthaft mit der Aufrechterhaltung seiner Niederlassungsbewilligung rechnen

konnte und die wirtschaftlichen Interessen der Schweiz seine rasche Rückkehr

gebieten, rechtfertigt auch seine gegenwärtige persönliche Situation und seine

Betreuungsaufgaben im Kosovo keine grosszügige Bemessung der Nachfrist. Die

Versorgung seiner Mutter musste bereits vor seiner Ausreise in den Kosovo und

während seiner mit Stellungnahme vom 28. Juni 2021 angekündigten

Besuchsaufenthalten in der Schweiz sichergestellt werden, weshalb davon

auszugehen ist, dass er auch kurzzeitig eine adäquate Betreuungsalternative für

diese organisieren kann. Zudem sind gemäss dem Focus-Bericht zur medizinischen

Grundversorgung im Kosovo vom 9. März 2017 (Ziff. 6.6, abrufbar auf

www.sem.admin.ch) auch im Kosovo entgeltliche Pflegeangebote verfügbar, was der

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers an oben genannter Stelle der

Rekurseingabe ausdrücklich eingeräumt hatte.

Gleichwohl erscheint die beantragte Aufrechterhaltung während

zweier Monate vertretbar. Dementsprechend ist die Niederlassungsbewilligung

vorliegend bis zum 11. Juli 2022 aufrechtzuerhalten.

4.

4.1

Gemäss § 7 Abs. 3 VRG sind Verwaltungsbehörden und Gerichte zur gegenseitigen Rechts-

und Amtshilfe verpflichtet. Gemäss § 71 VRG in Verbindung mit § 167 Abs. 1

des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und

Strafprozess vom 10. Mai 2010 (GOG) besteht überdies eine Anzeigepflicht,

wenn in Ausübung der Amtstätigkeit strafbare Handlungen wahrgenommen werden.

4.2

Wer durch

unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen

anderen eine Leistung der Vorsorgeeinrichtung oder des Sicherheitsfonds erwirkt,

die ihm nicht zukommt, macht sich gemäss Art. 76 des Bundesgesetzes über

die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni

1982.

(BVG) strafbar. Insbesondere bei einer arglistigen Vorgehensweise kommt

überdies eine Strafbarkeit wegen unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer

Sozialversicherung oder der Sozialhilfe gemäss Art. 148a des

Strafgesetzbuchs (StGB) in Betracht, was eine der Katalogtaten darstellt,

welche eine obligatorische Landesverweisung zu rechtfertigen vermögen (Art. 66a

Abs. 1 lit. e StGB). Als Sozialversicherungen im Sinn des

Straftatbestands von Art. 148a StGB gelten auch Einrichtungen der

beruflichen Vorsorge (vgl. Mattias Jenal in: Marcel Alexander Niggli/Hans

Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht, 4. A., Basel 2019,

Art. 148a StGB N. 15 und 27, mit Hinweis auf das Verhältnis zu den

Strafbestimmungen des BVG; Stephan Schlegel in: Wolfgang Wohlers/Gunhild

Godenzi/Stephan Schlegel [Hrsg.], Handkommentar Schweizerisches

Strafgesetzbuch, 4. A., Zürich 2020, Art. 148a StGB N. 5).

4.3

Aus den

Akten geht hervorgeht, dass sich der Beschwerdeführer in rechtsmissbräuchlicher

Weise eine Kapitalauszahlung erschlichen hat. Da damit zumindest der

Anfangsverdacht einer strafbaren Handlung (mit Deliktsort am Sitz der

betroffenen Vorsorgeeinrichtung in D) besteht, ist der vorliegende Entscheid

zur Prüfung einer allfälligen Strafbarkeit zuständigkeitshalber und von Amtes

wegen auch an die prima facie zuständige Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat

weiterzuleiten, unter Beilage einer entsprechenden Strafanzeige.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG) und steht

ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf

eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Andernfalls kann

lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG

wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden. Werden beide

Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119

Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers wird bis zum 11. Juli 2022

aufrechterhalten.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'570.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …