Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00118

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2022.00118

Urteil

der 2. Kammer

vom 6. April 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin

Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin

Linda Rindlisbacher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B, diese substituiert durch C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Wegweisung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, Staatsangehöriger von Südkorea, reiste im Jahr 2006 zu

Studienzwecken nach Deutschland und erhielt ein Aufenthaltsrecht vom 26. Juli

2006 bis 25. Juli 2007. Ein im Jahr 2009 in Deutschland gestelltes

Asylgesuch wurde im Jahr 2012 abgewiesen. Seit 2014 gilt A als unbekannt

verzogen. Im Jahr 2020 wurde A in der Stadt D polizeilich aufgegriffen. Das

Staatssekretariat für Migration (SEM) erliess am 17. Februar 2020 ein

Einreiseverbot gegen ihn, das bis am 24. Februar 2023 gültig ist. Am 17. Februar

2020 wurde A vom Migrationsamt weggewiesen. Am 28. Oktober 2021 wurde er

erneut polizeilich aufgegriffen, worauf das Migrationsamt am 30. Oktober

2021 eine Wegweisungsverfügung erliess.

Erwägungen

II.

Einen hiergegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung

der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 18. Februar 2022 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 1. März 2022 beantragte A dem

Verwaltungsgericht, der Rekursentscheid vom 18. Februar 2022 sowie die

Wegweisungsverfügung des Migrationsamts vom 30. Oktober 2021 seien

aufzuheben. Es sei die Unzulässigkeit, Unmöglichkeit und/oder Unzumutbarkeit

des Wegweisungsvollzugs festzustellen und er sei in der Schweiz vorläufig

aufzunehmen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung und

vertieften Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen. In prozessrechtlicher Hinsicht beantragte A die Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung in der Person von

Rechtsanwältin B, substituiert durch C. Eventualiter sei auf die Erhebung eines

Kostenvorschusses zu verzichten. Es seien die Akten der Vorinstanzen

beizuziehen.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete

auf Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die unrichtige oder

ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die

Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in

Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

2.

2.1

2.1.1

Die zuständigen Behörden erlassen eine ordentliche Wegweisungsverfügung u. a., wenn eine Ausländerin

oder ein Ausländer eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt (Art. 64 Abs. 1

lit. a des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005

[AIG]) oder die Einreisevoraussetzungen (Art. 5 AIG) nicht oder nicht mehr

erfüllt (Art. 64 Abs. 1 lit. b AIG).

2.1.2

Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder

nicht zumutbar, so verfügt das SEM die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1

AIG). Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Ausländer

weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat

ausreisen oder dorthin gebracht werden kann (Art. 83 Abs. 2 AIG). Der

Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz

einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-,

Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3

AIG). Der Vollzug kann für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn

sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer

Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 4

AIG).

2.2

Das

Migrationsamt begründete die Wegweisungsverfügung damit, dass der Beschwerdeführer

ohne gültiges Reisedokument in die Schweiz eingereist sei, kein gültiges Visum

besitze oder über keinen gültigen Aufenthaltstitel verfüge. Er verfüge über

keine ausreichenden Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts während der

vorgesehenen Dauer des Aufenthalts oder für die Rückkehr in das Herkunfts- oder

Durchreiseland. Der Beschwerdeführer sei zur Einreiseverweigerung im ZEMIS, im

RIPOL und im SIS ausgeschrieben. Darüber hinaus lägen keine Gründe vor, die

eine Unzulässigkeit, Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Wegweisung in das

Herkunftsland des Beschwerdeführers gemäss Art. 83 des Ausländer- und

Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG) rechtfertigen würden.

2.3

Die

Vorinstanz hielt in ihrem Entscheid fest, der Beschwerdeführer erfülle

unbestritten die Einreisevoraussetzungen gemäss Art. 5 AIG nicht, weshalb

ihn das Migrationsamt zurecht gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. b

AIG weggewiesen habe. Soweit der Beschwerdeführer geltend mache, er sei

homosexuell und werde deshalb in Südkorea als ehemals Wehrdienstpflichtiger

verfolgt, seien seine Behauptungen völlig unsubstanziiert und nachgeschoben,

weshalb sie nicht glaubhaft seien. Wenn der Beschwerdeführer tatsächlich einer

Verfolgung ausgesetzt wäre, so sei nicht einsichtig, weshalb er dies nicht

schon vorher habe geltend machen können, insbesondere als er konkret darauf

angesprochen worden sei. In der polizeilichen Einvernahme vom 29. Oktober

2021.

sei der Beschwerdeführer konkret gefragt worden, ob es zwingende Gründe

gebe, die gegen eine Rückführung in das Heimatland sprächen. Er habe keine

solchen Gründe genannt. Auch in den Akten fänden sich keine Hinweise darauf,

dass er jemals geltend gemacht habe, wegen Homosexualität im Heimatland

verfolgt zu werden.

2.4

Der

Beschwerdeführer wendet dagegen ein, er sei aufgrund eines altrechtlichen

Militärgesetzes zur Leistung von Wehrdienst verpflichtet. Einen Ersatzdienst

habe dieses Gesetz nicht vorgesehen. Aus Furcht, als homosexueller

Militärangehöriger inhaftiert zu werden, habe er den Wehrdienst verweigert und

sei nach Europa geflüchtet. Obwohl dieses Militärgesetz mittlerweile erneuert

worden und ein Ersatzdienst eingeführt worden sei, sei es nach wie vor auf

Personen anwendbar, die vor der entsprechenden Änderung den Wehrdienst

verweigert hätten. Es sehe insbesondere für homosexuelle Dienstverweigerer

langjährige Haftstrafen vor. Er sei folglich aufgrund seiner Zugehörigkeit zum

südkoreanischen Militär und seiner sexuellen Orientierung einer besonderen

Gefährdung im Heimatland ausgesetzt. Bei einer Rückkehr sei er einem realen

Risiko ("real risk") ausgesetzt, inhaftiert und Folter oder

unmenschlicher, erniedrigender Strafe unterworfen zu werden. Dementsprechend

und im Einklang mit dem Urteil des EGMR vom 5. November 2019 (Beschwerde

Nr. 32218/17) sei er zufolge Unzulässigkeit und Unzumutbarkeit des

Wegweisungsvollzuges vorläufig in der Schweiz aufzunehmen. Er habe während

sämtlichen Befragungen die Aussage verweigert, da er befürchtet habe, durch an

die Öffentlichkeit gelangende Äusserungen weiteren Repressalien im Heimatland

ausgesetzt zu werden. Dies lasse sich auch daran erkennen, dass er stets

verlangt habe, dass die Dolmetscherin während der Befragungen nicht anwesend

sei.

2.5

Der Beschwerdeführer

bestreitet nicht, sich illegal in der Schweiz aufzuhalten. Die

Wegweisungsverfügung des Migrationsamts erweist sich insoweit als rechtmässig.

Entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers ist auch nicht davon

auszugehen, dass er bei einer Rückkehr konkret gefährdet wäre. Der

Beschwerdeführer hat soweit ersichtlich erstmals im Rekursverfahren geltend

gemacht, er würde bei einer Rückkehr als homosexueller Dienstverweigerer

verfolgt werden. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, ist nicht

nachvollziehbar, weshalb er dies nicht bereits früher vorgebracht hat. Entgegen

seinem Einwand lässt sein Verhalten nicht den Schluss zu, dass er aus Angst vor

Repressalien geschwiegen hat. Der Beschwerdeführer hat anlässlich der

polizeilichen Befragung nicht nur die Zusammenarbeit mit der Dolmetscherin,

sondern jede Mitwirkung verweigert. Aus seiner Weigerung an der Feststellung

des rechtserheblichen Sachverhalts mitzuwirken, kann er nichts zu seinen

Gunsten ableiten. Es ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass seine

Behauptungen nachgeschoben wirken. Auch vermag er die geltend gemachte

Verfolgung nicht glaubhaft darzutun. Es wäre an ihm gelegen, seine Behauptungen

mit geeigneten Beweismitteln zu belegen oder mit substanziierten Ausführungen glaubhaft zu machen. Der Beschwerdeführer ist

dem bis heute nicht nachgekommen. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass der

Beschwerdeführer in seinem Heimatland wegen seiner Homosexualität im Wehrdienst

tatsächlich verfolgt werden würde. Wie dem Artikel vom 15. Mai 2009 des Vereins E,

der Kriegsdienstverweigerer unterstützt, zu entnehmen ist, unterhält Südkorea

zwar ein striktes Wehrpflichtsystem. Junge Männer werden mit 18 Jahren

erfasst. Die Musterung erfolgt mit 19 Jahren. Die Wehrpflicht besteht

jedoch nur bis zum 31. Lebensjahr; bei Wehrflüchtigen bis zum 36. Lebensjahr.

Der Beschwerdeführer hat den Militärdienst bereits vor seiner Ausreise

begonnen. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er damals wegen seiner

Homosexualität strafrechtlich verfolgt worden wäre. Es ist deshalb nicht

nachvollziehbar, weshalb er nunmehr befürchtet, bei einer Rückkehr verfolgt zu

werden. Es ist aufgrund seines Alters entgegen seinen Befürchtungen auch nicht

davon auszugehen, dass er in Anwendung des alten Militärgesetzes bei einer

Rückkehr noch Wehrdienst leisten muss. Selbst wenn er noch rekrutiert werden würde,

ist nicht davon auszugehen, dass er wegen seiner Homosexualität strafrechtlich

verfolgt würde. Wie das Bundesverwaltungsgericht in einem Urteil vom 28. September

2016.

zu einem Ausländer, der aus Furcht vor einer Verurteilung als

Homosexueller aufgrund des südkoreanischen Militärstrafrechts und aus Angst vor

künftiger Diskriminierung im Militärdienst, geflüchtet ist, festgehalten hat,

werden gemäss dem Militärstrafgesetz von Südkorea nur sexuelle Handlungen

zwischen Militärangehörigen im aktiven Militärdienst auf den Militärbasen

geahndet. Dementsprechend würde der Beschwerdeführer während seiner Dienstzeit

nicht Gefahr laufen, strafrechtlich verfolgt zu werden, wenn er seine sexuellen

Aktivitäten auf sein ziviles Leben beschränkt. Weiter hielt das

Bundesverwaltungsgericht fest, dass lediglich aufgrund eines Bekenntnisses zur

Homosexualität keine strafrechtliche Verfolgung durch die Armeebehörden erfolge,

höchstens ein Ausschluss aus dem Militärdienst sei denkbar (vgl. BVGr, 28. September

2016, E-5772/2016, E. 5.1). Es ist nach dem Gesagten nicht davon

auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr rekrutiert und

aufgrund seiner Homosexualität gar verfolgt wird. Vollständigkeitshalber ist

festzuhalten, dass eine aufgrund einer Wehrdienstverweigerung oder Desertion

verhängte Gefängnisstrafe alleinig keine Verfolgung zu begründen vermag,

sondern nur dann wenn die betroffene Person aus Gründen von Rasse, Religion,

Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder politische

Anschauungen, eine Behandlung zu gewärtigen hätte, die ernsthafte Nachteile

gemäss Art. 3 Abs. 2 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) zur

Folge hätten (vgl. BVGE 2015/3 E. 5.9). Solches macht der Beschwerdeführer

nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.

Zusammenfassend ist

festzuhalten, dass keine Hinweise vorliegen, die eine Rückkehr des

Beschwerdeführers in seinen Heimatstaat als unzulässig, unzumutbar oder

unmöglich erscheinen lassen würde. Es besteht daher kein Anlass, beim SEM die

vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers zu beantragen. Da das Verfahren nach

der dargelegten Sach- und Rechtslage spruchreif erscheint, ist von der

eventualiter beantragten Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen und die

Beschwerde abzuweisen.

3.

3.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht ihm keine

Parteientschädigung zu (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2

sowie § 17 Abs. 2 VRG).

3.2

Der

Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung.

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel

fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf

Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung.

3.3

Im Sinn der obenstehenden

Erwägungen erscheinen die Begehren des Beschwerdeführers offensichtlich

aussichtslos. Folglich ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen

(§ 16 Abs. 1 und 2 VRG).

4.

Der vorliegende Entscheid betreffend Wegweisung kann

lediglich mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) wegen der Verletzung

verfassungsmässiger Rechte beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83 lit. c

Ziff. 4 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

wird abgewiesen.

2.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4.

Die Gerichtskosten werden dem

Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung an …