Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00149

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00149

Urteil

der 4. Kammer

vom 30. Juni 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

Elias Ritzi.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, ein

am 25. Juli 1989 geborener türkischer Staatsangehöriger, reiste am 30. März

2013 in die Schweiz ein und heiratete am 3. Mai 2013 die deutsche

Staatsangehörige B, welche über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügt. In

der Folge erteilte ihm das Migrationsamt des Kantons Zürich im Rahmen des

Ehegattennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, welche wiederholt

verlängert wurde. Aus der Ehe zwischen A und B gingen 2014 der Sohn C und 2018

der Sohn D hervor. Mit Eheschutzurteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 13. Januar

2020 wurde davon Vormerk genommen, dass A und B seit dem 1. Februar 2019

getrennt leben, und wurden die Söhne der alleinigen Obhut von B unterstellt.

B. Während

seiner Anwesenheit trat A wiederholt strafrechtlich in Erscheinung:

Mit Strafbefehlen der

Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten vom 26. November 2014 und der

Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau vom 7. Juli 2015 wurde A wegen

Verkehrsdelikten mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen und Bussen von

insgesamt Fr. 1'880.- bestraft.

Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 15. Juni

2017 wurde A wegen Drohung und Tätlichkeiten gegen B mit einer Geldstrafe von

180 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 500.- bestraft.

Mit Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 20. April

2021 wurde A unter anderem wegen Schwangerschaftsabbruchs mit 18 Monaten

Freiheitsstrafe bestraft. A wird vorgeworfen, er habe mit Schlägen gegen den

Bauch von B eine Fehlgeburt herbeigeführt. Diese Verurteilung ist infolge

Berufungserhebung beim Obergericht des Kantons Zürich noch nicht rechtskräftig.

Zudem führt die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich

gegen A eine Strafuntersuchung wegen Betrugs und Geldwäscherei, wobei ihm

vorgeworfen wird, im Rahmen der Betrugsmasche "falsche Polizei" die

Rolle des "Abholers" gespielt zu haben.

C.

Mit Verfügung vom 27. September 2021 stellte das Migrationsamt

des Kantons Zürich fest, dass Aufenthaltsbewilligung von A wegen

Landesabwesenheit erloschen sei, verweigerte ihm die

Wiedererteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wies ihn aus der Schweiz weg und

setzte ihm eine Ausreisefrist bis 26. November 2021.

Erwägungen

II.

Die Sicherheitsdirektion wies einen

hiergegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 1. Februar 2022 ab, setzte A

eine neue Ausreisefrist bis 1. April 2022 (Dispositiv-Ziff. I und

II), auferlegte ihm die Rekurskosten und sprach ihm keine Parteientschädigung

zu (Dispositiv-Ziff. III und IV).

III.

Am 10. März 2022 führte A Beschwerde

beim Verwaltungsgericht und beantragte, der Rekursentscheid vom 1. Februar

2022.

sei unter Entschädigungsfolge zulasten der Vorinstanz aufzuheben und es

sei festzustellen, dass seine Aufenthaltsbewilligung nicht erloschen sei, bzw.

ihm sei die Aufenthaltsbewilligung zu belassen. Eventualiter sei die Sache zur

Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Subeventualiter sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Subsubeventualiter sei ihm eine Ausreisefrist bis 16. Juni 2022 anzusetzen.

Mit Präsidialverfügung vom 11. März 2022 wurde A

aufgrund seiner Schulden aus Verfahren vor zürcherischen Behörden zur

Sicherstellung der ihn allenfalls treffenden Kosten des Verfahrens aufgefordert;

die Kaution wurde innert Frist bezahlt. Die Sicherheitsdirektion

verzichtete am 17. März 2022 ausdrücklich auf eine Vernehmlassung. Das

Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide einer Direktion

über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

1.2

Das Rechtsbegehren des

Beschwerdeführers, ihm sei eine Ausreisefrist bis 16. Juni 2022

anzusetzen, ist gegenstandslos geworden und damit abzuschreiben (vgl. Marco

Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 63

N. 6).

2.

2.1

Die

Aufenthaltsbewilligung einer ausländischen Person erlischt gemäss Art. 61 Abs. 2

Satz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005

(AIG, SR 142.20) nach sechs Monaten, wenn die Ausländerin oder der Ausländer

die Schweiz verlässt, ohne sich abzumelden. Für ein Erlöschen infolge eines

sechsmonatigen Auslandaufenthalts genügt das formale Kriterium eines solchen

Aufenthalts (BGE 120 Ib 369 E. 2c und d; BGE 112 Ib 1 E. 2a).

Es kommt dabei weder auf die Motive der Landesabwesenheit noch auf die

Absichten der Betroffenen an (BGr, 21. Juni 2011, 2C_980/2010, E. 2.1;

BGr, 4. Februar 2011, 2C_43/2011, E. 2). Nach der Rechtsprechung zu Art. 79

Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom

24.

Oktober 2007 (VZAE, SR 142.201) ist dieser

Tatbestand auch erfüllt, wenn der Ausländer während eines grösseren Zeitraums

landesabwesend ist, jeweils vor Ablauf von sechs Monaten für beschränkte Zeit

in die Schweiz zurückkehrt, dies aber bloss zu Geschäfts- oder Besuchszwecken

tut.

2.2

Der Beschwerdeführer gab nach seiner Verhaftung am 18. November

2020.

in Bulgarien und Auslieferung in die Schweiz am 23. November 2020 gemäss

der Staatsanwaltschaft an, er sei am 30. Januar 2020 vor der Polizei ins

Ausland geflüchtet. Gegenüber dem Beschwerdegegner gab er an, sich zwischen

Ende Januar 2020 und November 2020 in der Türkei aufgehalten zu haben, da seine

Grossmutter krank gewesen sei und da er nach deren Tod seine Verwandtschaft

habe unterstützen müssen.

In der Beschwerdeschrift rügt der

Beschwerdeführer sinngemäss, die Vorinstanz habe ihre Untersuchungspflicht

verletzt, indem sie nur unzureichend abgeklärt habe, ob er sich zwischen Januar

und November 2020 in der Schweiz aufgehalten habe. Er macht geltend, in diesem

Zeitraum im Rahmen von vorübergehenden Besuchen in die Schweiz gereist zu sein.

Er legt allerdings keinerlei Belege für solche Besuchsaufenthalte vor, obwohl er

zur Mitwirkung verpflichtet ist (Art. 90 lit. b AIG). Dass sich der

Beschwerdeführer in der Schweiz aufhielt, hierfür aber über keinerlei Belege

verfügt, ist sehr unwahrscheinlich. Selbst wenn er aber vorübergehend zu

Besuch in der Schweiz war, könnte dies das Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung

nicht abwenden.

2.3

Nach dem

Gesagten hat die Vorinstanz ihre Untersuchungspflicht nicht verletzt. Der

Schluss der Vorinstanz, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers sei

erloschen, ist sodann nicht zu beanstanden.

3.

3.1

Soweit der

Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, ihm müsse eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, soweit kein Widerrufsgrund nach Art 62 Abs. 1

lit. b AIG vorliege oder er durch den Strafrichter des Landes verwiesen worden

sei, ist ihm nicht zu folgen. Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers

ist erloschen. Einen Anspruch auf eine neue Aufenthaltsbewilligung hat er nur,

wenn ihm das Landes- oder Völkerrecht einen solchen verleiht. Der

Beschwerdeführer macht sinngemäss einen Aufenthaltsanspruch aus Art. 8 Abs. 1

der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) geltend. Diese

Bestimmung bzw. der inhaltlich gleichwertige Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantieren den Schutz

des Privat- und Familienlebens.

3.2

Ob das

durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV geschützte

Familienleben tangiert ist und welche Interessen in Anwendung von Art. 8 Ziff. 2

EMRK bzw. Art. 36 Abs. 3 BV gegeneinander abzuwägen sind, ist jeweils

im Einzelfall zu bestimmen. Das private Interesse eines ausländischen

Elternteils am Verbleib im Land vermag das öffentliche Interesse an einer

einschränkenden Migrationspolitik regelmässig dann zu überwiegen, wenn zwischen

dem ausländischen Elternteil und seinem im Inland lebenden Kind eine enge

Beziehung (1) in affektiver wie (2) wirtschaftlicher Hinsicht besteht, (3) sich

der um die Bewilligung nachsuchende Elternteil in der Schweiz tadellos

verhalten hat und (4) die Beziehung wegen der Distanz zwischen der Schweiz und

dem Staat, in welchen er ausreisen müsste, praktisch nicht mehr

aufrechterhalten werden könnte (BGE 143 I 21 E. 5.2; BGr, 25. Juli

2019, 2C_221/2019, E. 3.3).

3.3

3.3.1

Bei nicht sorge- bzw. obhutsberechtigten ausländischen Elternteilen eines

hier aufenthaltsberechtigten Kindes ist das Erfordernis der besonderen Intensität

der affektiven Beziehung als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im

Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird. Das Besuchsrecht

muss ausserdem kontinuierlich und reibungslos ausgeübt werden (BGE 139 I 315 E. 2.5). Die wirtschaftliche Bindung gilt dann als eng, wenn der

betroffene Ausländer die im Zivilverfahren festgelegten Zahlungen

vollumfänglich leistet.

3.3.2

Im Rahmen des Eheschutzverfahrens wurde die Obhut über C und D der Mutter

zugeteilt. Zum Zweck der schrittweisen Intensivierung der Kontakte zu seinen

Söhnen wurde der Beschwerdeführer berechtigt, diese im Rahmen von Phasen immer

häufiger zu sehen. In Phase IV wurde vorgesehen, dass der Beschwerdeführer

seine Söhne wöchentlich (C) bzw. wöchentlich alternierend (D) am Wochenende zu

sich oder mit sich auf Besuch nimmt. Weiter wurde der Beschwerdeführer zur

Bezahlung von Kindesunterhalt in Höhe von insgesamt Fr. 460.- bis zum

Bezug einer Wohnung und danach von insgesamt Fr. 200.- verpflichtet. Der

Beschwerdeführer brachte gegenüber dem Beschwerdegegner vor, er habe "ein

gutes, inniges Verhältnis" zu seinen Söhnen. Gleichzeitig anerkannte er

gegenüber dem Beschwerdegegner, dass er keinen Kontakt mit seinen Söhnen habe

und nur zeitweise Kindesunterhalt zahlte. Im Beschwerdeverfahren äusserte er

sich hierzu nicht. Diese Sachdarstellung des Beschwerdeführers deckt sich

teilweise mit den Auskünften seiner Ehefrau. Diese teilte dem Beschwerdegegner

mit Schreiben vom 12. April 2021 mit, der Beschwerdeführer habe seine

Söhne seit dem 28. Januar 2019 nicht gesehen und habe keinerlei Interesse

an ihnen. C habe Angst vor ihm und wolle ihn nicht sehen, während D seinen

Vater nicht kenne. Der Beschwerdeführer habe abgesehen von einzelnen Monaten

keine Unterhaltszahlungen geleistet.

3.3.3

Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer weder in affektiver noch in

wirtschaftlicher Hinsicht eine intensive Beziehung zu seinen Söhnen hat.

3.4

3.4.1

Zudem hat

sich der Beschwerdeführer in der Schweiz nicht tadellos verhalten. Neben den

beiden Verurteilungen wegen Verkehrsdelikten fällt insbesondere die

Verurteilung vom 15. Juni 2017 wegen Drohung und Tätlichkeiten bei der

Beurteilung des Verhaltens des Beschwerdeführers ins Gewicht. Dasselbe gilt für

das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Betrug und Geldwäscherei.

Der Beschwerdeführer wird dringend verdächtigt, in drei Fällen als

"Abholer" im Betrugsphänomen "falsche Polizei" fungiert zu

haben. Zwar liegt diesbezüglich noch kein rechtskräftiges Strafurteil vor, doch

ist der Beschwerdeführer geständig, weshalb sein entsprechendes Verhalten ohne

Verletzung der Unschuldsvermutung im vorliegenden ausländerrechtlichen

Verfahren berücksichtigt werden kann (vgl. BGr, 28. Mai 2019, 2C_99/2019, E. 5.4.3;

17.

September 2018, 2C_441/2018, E. 4.3; 20. November 2017, 2C_136/2017,

E. 3.4.1). Ausserdem wurde der Beschwerdeführer mit Urteil des

Bezirksgerichts Dielsdorf vom 20. April 2021 wegen

Schwangerschaftsabbruchs etc. mit 18 Monaten Freiheitsstrafe bestraft. Er

bestreitet die Vorwürfe und das Urteil ist nicht rechtskräftig, womit es hier

nicht zu berücksichtigen ist. Zu beachten ist allerdings, dass aufgrund von

Gewalt des Beschwerdeführers ein Kontaktverbot zu seiner Ex-Ehefrau

ausgesprochen werden musste.

3.4.2

Weiter hat der Beschwerdeführer während seiner Anwesenheit in der Schweiz

Sozialhilfe in Höhe von insgesamt Fr. 58'325.50 bezogen. Gegen den

Beschwerdeführer sind mehrere Pfändungen und Verlustscheine verzeichnet. Diese

belaufen sich insgesamt auf über Fr. 40'000.-, wobei dem Beschwerdeführer

gewisse Bemühungen zur Rückzahlung seiner Schulden zugutezuhalten sind. Aus dem

Gesagten ergibt sich ein Verhalten des Beschwerdeführers, welches nicht als

tadellos bezeichnet werden kann.

3.5

Mangels

enger Beziehung zu seinen hier lebenden Söhnen und angesichts seines Verhaltens

kann der Beschwerdeführer aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens keinen

Anwesenheitsanspruch ableiten. Damit kann offenbleiben, ob die geltend gemachte

Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen Söhnen auch von der Türkei aus

aufrechterhalten werden könnte.

4.

Der Beschwerdeführer verlangt sodann sinngemäss, ihm sei eine

Aufenthaltsbewilligung zum Zweck der Eheschliessung mit E, wohnhaft in Basel,

zu erteilen. Voraussetzung für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung

zum Zweck der Eheschliessung ist, dass mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu

rechnen ist und feststeht, dass nach der Heirat die

Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz offensichtlich erfüllt sind (VGr,

18.

Februar 2021, VB.2020.00399, E. 2.1 Abs. 1 – 1. September

2020, VB.2020.00189, E. 2.3.1). Aufgrund einer summarischen Prüfung der

Sachlage ist dies vorliegend nicht der Fall, zumal der Beschwerdeführer nach

wie vor mit B verheiratet ist und unklar ist, über welche Bewilligung E in der

Schweiz verfügt. Es kann somit aufgrund einer summarischen Würdigung der

Sachlage nicht gesagt werden, dass mit einem Eheschluss mit E in

absehbarer Zeit zu rechnen ist. Dazu kommt, dass auch nach einer

erfolgten Hochzeit mit E die Zulassungsvoraussetzungen angesichts der

Straffälligkeit, des Sozialhilfebezugs und der Verschuldung des

Beschwerdeführers nicht offensichtlich erfüllt wären und zudem wohl der Kanton

Basel-Stadt für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zuständig wäre.

Darauf ist deshalb vorliegend nicht weiter einzugehen.

5.

Dispositiv

5.1 Da der Beschwerdeführer demnach weder aus dem Landesrecht noch aus dem

Völkerrecht einen Anspruch auf Anwesenheit ableiten kann, hatten die

Vorinstanzen zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer in Abweichung von den

allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 30 Abs. 1

lit. b oder k AIG eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist. Gemäss

diesen Bestimmungen kann von den Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden,

um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen

Interessen Rechnung zu tragen sowie um die Wiederzulassung von Ausländerinnen

und Ausländern zu erleichtern, die im Besitz einer Aufenthalts- und

Niederlassungsbewilligung waren. Der diesbezügliche Entscheid steht im

pflichtgemäss auszuübenden Ermessen des Beschwerdegegners (vgl. BGr, 18. Januar

2018, 2C_691/2017, E. 1.1 – 20. Juli 2016, 2C_1115/2015, E. 1.3.4).

Diese Ermessensausübung kann das Verwaltungsgericht nur auf das Überschreiten,

Unterschreiten oder den Missbrauch des Ermessens überprüfen, hingegen nicht auf

die Angemessenheit des Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1

lit. a und b VRG; Marco Donatsch, § 50 N. 25 ff. und 66 ff.).

5.2 Bei der Beurteilung, ob eine Aufenthaltsbewilligung

wegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls im Sinn von Art. 30 Abs. 1

lit. b AIG zu erteilen ist, sind nach Art. 31 Abs. 1 der VZAE namentlich

die Integration der gesuchstellenden Person anhand der Integrationskriterien

von Art. 58a Abs. 1 AIG, die Familienverhältnisse und die

finanziellen Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der

Gesundheitszustand sowie die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im

Herkunftsstaat zu berücksichtigen. Bei Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG

handelt es sich um eine Ausnahmebestimmung. Die ausländische Person muss sich

in einer persönlichen Notlage befinden; ihre Lebensbedingungen müssen gemessen

am durchschnittlichen Schicksal von Ausländerinnen und Ausländern in

gesteigertem Mass infrage gestellt sein bzw. die Verweigerung einer

Aufenthaltsbewilligung muss einen schweren Nachteil zur Folge haben (VGr,

2. Juni 2022, VB.2021.00829, E. 3.2).

5.3 Wie bereits aufgezeigt, stehen weder die Integration des

Beschwerdeführers noch seine familiären Verhältnisse einer Rückkehr in seine

Heimat entgegen (vorn, E. 3 und 4). In der Türkei leben seine Eltern und

andere Verwandte. Er verbrachte im Jahr 2020 zehn Monate bei seinen Eltern und

verfügt über mehrere Bankkonten in der Türkei. Die Möglichkeiten für eine

Wiedereingliederung in der Türkei sind somit gegeben. Der Schluss von

Vorinstanz und Beschwerdegegner, dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 30

Abs. 1 lit. b AIG keine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, erweist

sich demnach nicht als rechtsfehlerhaft. Dasselbe gilt nach dem Gesagten auch

dafür, dass dem Beschwerdeführer keine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30

Abs. 1 lit. k AIG erteilt wurde.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

abzuweisen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.

7.

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4

BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht als gegenstandslos geworden

abgeschrieben wird.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) den Regierungsrat;

d) das Staatssekretariat für Migration.