Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00151

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00151

Urteil

der 4. Kammer

vom 13. April 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung

zur Vorbereitung der Heirat

(aufschiebende Wirkung des Rekursverfahrens und Vollzugsstopp),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

A ist ein am 23. Januar 1980 geborener

nigerianischer Staatsangehöriger. Er reiste am 13. November 2011 unter der

Identität D, Staatsangehöriger Trinidad und Tobagos, in die Schweiz ein und

ersuchte um Asyl. Mit Verfügung vom 6. März 2012 lehnte das Bundesamt für

Migration (heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) das Asylgesuch ab.

Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am

30. April 2012 ab (E-1908/2012). Im Sommer 2012 verliess A die Schweiz in

Richtung Ungarn, wo er eine ungarische Staatsangehörige heiratete und in der

Folge eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. 2013 kam in E F, die Tochter A's und

G's, einer kongolesischen Staatsangehörigen, zur Welt.

B.

Spätestens im Sommer 2015 reiste A erneut in die

Schweiz. Mit Urteil des Regionalgerichts [Berner] Oberland vom 3. Mai 2016

wurde er insbesondere wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu

einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt. In der Folge

verhängte das SEM gemäss Angaben A's eine fünfjährige Einreisesperre gegen ihn.

Am 26. Mai 2016 wurde er im Rahmen eines Dublin-Verfahrens nach Ungarn

überstellt. Gemäss eigenen Angaben liess sich A im Jahr 2019 von seiner

ungarischen Ehefrau scheiden.

C. Seit

dem Jahr 2016 führen A und B, eine 1973 geborene Schweizer

Bürgerin, eine Liebesbeziehung. Gemäss eigenen Angaben schlossen sie im April

2017 in Nigeria traditionell die Ehe. Im November 2017 zogen die beiden gemeinsam

dorthin. 2018 brachte B in Lagos, Nigeria, die Zwillinge H und I zu Welt; der

Beschwerdeführer anerkannte diese. Im September 2018 kehrte B mit den beiden

Kindern in die Schweiz zurück, während A zurück nach Ungarn zog.

Seit ihrer Wiedereinreise in die Schweiz bezieht B, gemeinsam mit ihren

Kindern, Sozialhilfe. Im September 2020 wurden H und I fremdplatziert; bereits

davor war für beide Kinder eine Beistandschaft errichtet worden.

D.

Zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt reiste A erneut

in die Schweiz ein, wo er am 10. August 2021 verhaftet wurde, da er wegen

einem möglichen ausländerrechtlichen Delikt zur Fahndung ausgeschrieben war. Am

11. August 2021 ersuchte er um Asyl. Mit Verfügung vom 21. Oktober

2021 trat das SEM nicht auf das Asylgesuch ein.

E. Bereits

am 7. Oktober 2021 hatte A um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung

zur Vorbereitung der Heirat mit B ersucht. Mit Verfügung vom 26. Januar

2022 wies das Migrationsamt das Gesuch ab und wies A aus der Schweiz weg; einem

allfälligen Rekurs entzog es die aufschiebende Wirkung. Mit Rekurs vom

2. März 2022 gelangte A an die Sicherheitsdirektion und beantragte im

Wesentlichen, es sei ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der

Heirat zu erteilen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Wiederherstellung

der aufschiebenden Wirkung sowie um Anordnung eines Vollzugsstopps.

Erwägungen

II.

Mit prozessleitender Anordnung vom 3. März 2022 wies

die Sicherheitsdirektion den Antrag um Wiederherstellung der aufschiebenden

Wirkung sowie um Erlass eines Vollzugsstopps ab (Dispositiv-Ziff. 3).

III.

Mit Beschwerde vom 11. März 2022 beantragt A, unter

Entschädigungsfolge sei Ziff. 3 der angefochtenen Zwischenverfügung

aufzuheben und dem Rekurs vom 2. März 2022 die aufschiebende Wirkung zu

erteilen. Im Sinn einer superprovisorischen Massnahme sei der Beschwerdegegner

anzuweisen, "bis auf Weiteres von jeglichen Wegweisungsvollzugsmassnahmen

abzusehen". In prozessualer Hinsicht ersucht A um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege.

Mit Präsidialverfügung vom 16. März 2022 wies die

Abteilungspräsidentin das Gesuch um superprovisorische Anweisung an den

Beschwerdegegner, bis auf Weiteres von jeglichen Wegweisungsvollzugsmassnahmen

abzusehen, ab.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am

28.

März 2022 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine

Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Vorinstanz

über Anordnungen des Beschwerdegegners betreffend das Aufenthaltsrecht

zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

1.2

Mit dem

hier angefochtenen Zwischenentscheid wurde das Gesuch des Beschwerdeführers um

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie um Erlass eines

Vollzugsstopps abgewiesen. Ob der vorinstanzliche Zwischenentscheid aufgrund

der Beziehung des Beschwerdeführers zu B und der geltend gemachten Beziehung zu

seinen beiden hier lebenden Schweizer Kindern geeignet ist, bei ihm einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil im Sinn von § 41 Abs. 3 in Verbindung

mit § 19a Abs. 2 VRG sowie Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu bewirken, kann offenbleiben,

da die Beschwerde – wie sich sogleich zeigt – ohnehin abzuweisen ist (vgl. BGr,

17.

Mai 2019, 2C_138/2019, E. 1.1 – 3. Juni 2016, 2C_472/2016,

E. 1; VGr, 11. Dezember 2020, VB.2020.00785, E. 1; zur

selbständigen Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden Martin Bertschi, in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

3.

A., Zürich etc. 2014, § 19a N. 44 ff. und 48).

2.

Der Beschwerdeführer beantragt zumindest sinngemäss die

Gewährung des prozeduralen Aufenthalts für das Rekursverfahren.

2.1

Nach Art. 17 Abs. 1 des

Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG,

SR 142.20) haben ausländische Personen, die für einen vorübergehenden

Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung

für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den entsprechenden Entscheid im

Ausland abzuwarten; dies gilt auch bzw. erst recht für illegal Anwesende, die

ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch zu

legalisieren versuchen. Werden die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich

erfüllt, kann die zuständige kantonale Behörde allerdings den Aufenthalt

während des Verfahrens gestatten (Art. 17 Abs. 2 AIG).

Gemäss Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom

24.

Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE,

SR 142.201) sind die Zulassungsvoraussetzungen dabei insbesondere dann

offensichtlich erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen

oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder

Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG

vorliegen und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht nach Art. 90

AIG nachkommt. Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher

Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der

Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsgründung

oder -beteiligung können dagegen keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren

abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE).

2.2

Das Ziel

des prozeduralen Aufenthalts ist es, die grundsätzliche Ausreisepflicht nach

Art. 17 Abs. 1 AIG zu mildern, wenn sie keinen Sinn macht, weil

vermutlich die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen sein wird. Ob die

Bewilligung offensichtlich erteilt werden kann, ist in einer summarischen

Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose") zu

entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig

der Fall ist (vgl. BGr, 3. März 2021, 2C_1058/2020, E. 3.1 – 4. August

2016, 2C_544/2016, E. 2.1 – 29. März 2016, 2C_199/2016, E. 2). Die

Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten

ist, muss grundrechtskonform erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse

Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller

Beteiligten unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots primär dadurch zu

vermeiden, dass rasch erstinstanzlich entschieden wird (BGE 139 I 37 E. 2.2;

BGr, 3. März 2021, 2C_1058/2020, E. 3.2).

2.3

In der

Hauptsache geht es um die Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat. Nach einer

erfolgten Hochzeit mit B hat der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 42 Abs. 1 AIG. Die diesbezüglichen Zulassungsvoraussetzungen sind aufgrund einer

summarischen Würdigung der Sach- und Rechtslage nicht offensichtlich erfüllt:

So wurde der Beschwerdeführer mit Urteil des Regionalgerichts

[Berner] Oberland vom 3. Mai 2016 insbesondere wegen Verbrechens gegen das

Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt.

Damit hat er den Widerrufgrund gemäss Art. 63 Abs. 1

lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG gesetzt.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass diese Straffälligkeit heute über

sechs Jahre zurück und der Beschwerdeführer sich seither wohlverhalten hat. Sodann

ist zu berücksichtigen, dass B seit mehreren Jahren Sozialhilfe bezieht. Nach

erfolgter Hochzeit ist deshalb nicht auszuschliessen, dass auch der

Beschwerdeführer – zumindest bis er eine Arbeitsstelle in der Schweiz gefunden

hat – ebenfalls Sozialhilfe beziehen würde. An diesem Ergebnis vermag auch die

bei den Akten liegende Arbeitszusicherung nichts zu ändern.

Schliesslich ist zu beachten, dass für die Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Eheschliessung vorausgesetzt ist, dass

mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist (VGr, 18. Februar 2021,

VB.2020.00399, E. 2.1 Abs. 1 – 1. September 2020, VB.2020.00189,

E. 2.3.1). Aufgrund einer summarischen Prüfung der Sachlage ist dies vorliegend

nicht der Fall, zumal das Zivilstandsamt Zürich am 22. Oktober 2021 angab,

dass die Aktenprüfung noch nicht abgeschlossen sei und "noch Zivilstandspapiere

nachgereicht werden [müssen]". In dieser Hinsicht ist sodann von zentraler

Bedeutung, dass gemäss Angaben in der Rekursschrift der Zivilstand des

Beschwerdeführers unklar ist. Insbesondere steht offenbar nicht fest, ob die

Scheidung des Beschwerdeführers von seiner ungarischen Ehefrau in der Schweiz

anerkannt werden kann. Unter anderem diese Frage wird von der zuständigen

Behörde im Kanton J, wo B ihren Heimatort hat, abgeklärt. Es kann somit

aufgrund einer summarischen Würdigung der Sachlage nicht gesagt werden, dass mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist.

2.4

Nach dem

Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den

prozeduralen Aufenthalt für das Rekursverfahren versagte.

An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern,

dass der Beschwerdeführer nachweislich der Vater der Zwillinge H und I ist.

Denn daraus kann er nicht offensichtlich einen

Aufenthaltsanspruch aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

(EMRK, SR 0.101) ableiten, zumal er während der letzten Jahre kaum

Kontakt zu seinen hier lebenden Kindern hatte und die Zwillinge H und I

momentan fremdplatziert sind. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem

Umstand, dass momentan die Umplatzierung Hs und Is in die Institution K stattfindet.

Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus der Beziehung

zu seiner heute neunjährigen Tochter F, welche gemeinsam mit ihrer

Mutter in L wohnt, keinen Anspruch aus Art. 8 Abs. 1 EMRK ableiten.

Gestützt auf eine summarische Würdigung der Aktenlage ist nicht davon

auszugehen, dass er mit dieser während den letzten Jahren eine (affektive)

Beziehung pflegte.

2.5

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit drauf einzutreten ist.

3.

3.1

Ausgangsgemäss

sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihm keine

Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

3.2

Zu prüfen

bleibt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht

offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche

Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre

Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Die

Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ist aufgrund der Akten zu bejahen, und die gestellten Begehren waren nicht offensichtlich aussichtslos. Das

Dispositiv

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und -verbeiständung ist demnach

gutzuheissen. Dem Beschwerdeführer ist in der Person seiner Vertreterin, Rechtsanwältin

C eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.

3.3 Gemäss § 9

Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli

2018 (GebV VGr, LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der

notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die

amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die

Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt

werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung (des

Obergerichts) über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010

(LS 215.3) für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in der Regel

Fr. 220.- pro Stunde.

Die Vertreterin des Beschwerdeführers macht einen Aufwand von

5,5 Stunden sowie Barauslagen von Fr. 63.80 zuzüglich Mehrwertsteuer

geltend. Dieser Aufwand ist der Sache angemessen. Rechtsanwältin

C ist demnach für das vorliegende Verfahren mit insgesamt Fr. 1'371.90

(inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

3.4 Schliesslich

ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass gemäss § 16 Abs. 4 VRG eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur

Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des

Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des

Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Da es sich bei dem vorliegenden Urteil ebenfalls um einen

Zwischenentscheid handelt (Bertschi, § 19a N. 32; VGr, 9. April

2020, VB.2020.00145, E. 6), lässt sich das Bundesgericht allerdings im

Sinn des Art. 93 BGG nur anrufen, wenn ein nicht wiedergutzumachender

Nachteil drohte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen könnte und so ein bedeutender Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Das Gesuch

um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch unter Vorbehalt

der Nachzahlungspflicht einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

5. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird gutgeheissen und dem

Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwältin C eine unentgeltliche

Rechtsbeiständin bestellt. Rechtsanwältin C wird für das Beschwerdeverfahren

mit Fr. 1'371.90 (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse

entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers bleibt vorbehalten.

6. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

7. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8. Mitteilung an …