Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00174

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00174

Urteil

der 1. Kammer

vom 12. Mai 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

A, vertreten durch RA B, substituiert durch MLaw C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Verlängerung

Durchsetzungshaft (01),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 21. Februar

2022 an, dass A in Durchsetzungshaft im Sinn von Art. 78 Abs. 1 AIG

genommen werde. Das Zwangsmassnahmengericht bestätigte die Durchsetzungshaft

mit Urteil vom 25. Februar 2022. Mit Entscheid vom 16. März 2022

bewilligte das Zwangsmassnahmengericht die – vom Migrationsamt am 15. März

2022 beantragte – Verlängerung der Durchsetzungshaft bis 21. Mai 2022.

Erwägungen

II.

Gegen das Urteil des Zwangsmassnahmengerichts vom 16. März

2022.

erhob A mit Eingabe vom 28. März 2022 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung von Disp.-Ziff. 1 des

angefochtenen Entscheids sowie die umgehende Entlassung aus der

Durchsetzungshaft, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 %

Mehrwertsteuer) zulasten des Beschwerdegegners. Weiter beantragte er, es sei

ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ein unentgeltlicher

Rechtsvertreter in der Person des Unterzeichners zu bestellen.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 30. März

2022.

auf eine Vernehmlassung. Am 5. April 2022 beantragte das

Migrationsamt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 8. April

2022.

hielt A an seinen Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Beschwerden

betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden von der Einzelrichterin

oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher

Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend stellen sich Fragen von grundsätzlicher Bedeutung,

womit Anlass für eine Überweisung an die Kammer besteht.

2.

Der Beschwerdeführer ist eritreischer Staatsangehöriger,

reiste am 14. September 2015 in die Schweiz ein und stellte am selben Tag

ein Asylgesuch. Mit Entscheid vom 23. Mai 2018 wies das Staatssekretariat

für Migration (SEM) das Asylgesuch ab und wies den Beschwerdeführer aus der

Schweiz weg. Auf die dagegen gerichtete Beschwerde trat das

Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 17. Juli 2018 mangels Leistung des

geforderten Kostenvorschusses nicht ein, woraufhin das SEM die Ausreisefrist

neu auf den 22. August 2018 ansetzte.

Am 6. August 2018 verschwand der Beschwerdeführer aus

der ihm zugeteilten Unterkunft und galt in der Folge als unbekannten

Aufenthalts. Am 6. September 2018 wurde er im Rahmen eines

Dublin-Verfahrens aus Österreich in die Schweiz zurücküberstellt.

Am 9. April 2019 sprach die Staatsanwaltschaft

See/Oberland den Beschwerdeführer per Strafbefehl der Sachbeschädigung schuldig

und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen.

Mit Verfügung des Migrationsamtes vom 18. Juli

2019.

wurde der Beschwerdeführer, gestützt auf Art. 74 AIG, auf die

Gemeinde Adliswil eingegrenzt. Diese Massnahme wurde ihm am 2. August 2019

eröffnet. Am 16. September 2019 sowie am 10. Februar 2021 wurde der

Beschwerdeführer per Strafbefehl wegen Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung

bestraft.

Das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers vom

19.

Dezember 2019 zum Asylentscheid vom 23. Mai 2018 wies das SEM mit

Verfügung vom 9. Januar 2020 ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde wurde

vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 25. März 2020 ebenfalls

abgewiesen.

Am 21. Februar 2022 ordnete das Migrationsamt an,

dass der Beschwerdeführer in Durchsetzungshaft genommen werde. Mit Urteil vom

25.

Februar 2022 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die

Durchsetzungshaft.

3.

3.1

Hat eine

Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten

Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund

ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so kann sie, um der

Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die

Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere, mildere

Massnahme nicht zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG). Die

Durchsetzungshaft kann für einen Monat angeordnet werden. Ist die betroffene

Person weiterhin nicht bereit, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen, kann

die Haft mit Zustimmung der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde

jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 78 Abs. 2 AIG).

3.2

Das

Instrument der Durchsetzungshaft hat den Charakter einer Beugehaft. Sie soll

die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung bewegen,

in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie

angeordneten Weg- oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher

Bemühungen – ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Die

Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere

Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer auch gegen

seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können (BGE 140 II 409 E. 2.1;

133.

II 97 E. 2.2).

Die Voraussetzungen für eine Durchsetzungshaft sind

typischerweise dann gegeben, wenn ein Ausländer trotz vorhandener Reisepapiere

nicht ausgeschafft werden kann, weil sich Rückführungen in das betreffende Land

ohne Einverständnis des Betroffenen nicht durchführen lassen. Bei diesen

Umständen soll sie den Ausländer zur freiwilligen Ausreise bewegen. Die

Durchsetzungshaft kann aber auch dazu dienen, einen ausreisepflichtigen

Ausländer zur Mitwirkung bei der Beschaffung von Papieren oder zur Bestimmung

seiner Identität zu zwingen (BGr, 6. November 2007, 2C_411/2007, E. 2.2

mit Hinweisen). Dabei muss der Grund für die Undurchführbarkeit des

Wegweisungsvollzugs im persönlichen Verhalten der ausländischen Person liegen

(Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 199).

3.3

Gegen den

Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor (vgl. E. 2).

3.4

3.4.1

Die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG kommt – wie gesehen – nur

infrage, wenn in der letzten Phase die Ausschaffung an der Verweigerung einer

notwendigen Mitwirkungshandlung scheitert (Andreas Zünd in: Marc

Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck [Hrsg.],

Kommentar Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019 [Kommentar Migrationsrecht],

Art. 78 AIG N. 3). Die Mitwirkungspflicht nach Art. 90 lit. c

AIG lässt sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung – aufgrund ihrer

Formulierung ("insbesondere") und gestützt auf ihren Sinn und Zweck –

ohne Verletzung von Bundesrecht so verstehen, dass sie alle Vorkehrungen

umfasst, die der Heimatstaat für die Einreise voraussetzt (BGr, 10. Februar

2021, 2C_35/2021, E. 3.2). Aus einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 90

lit. c AIG ergibt sich indes, dass von der Mitwirkungspflicht nur

zumutbare Vorkehrungshandlungen erfasst werden (vgl. Art. 5 Abs. 2

BV). Ohnehin ist die Durchsetzungshaft dann untauglich, wenn sowohl die

Ausschaffung als auch die freiwillige Ausreise objektiv unmöglich sind (BGE 147 II 49 E. 4.2.2).

Eritrea akzeptiert keine zwangsweisen

Rückführungen (vgl. auch BGr, 25. März 2020, 2C_200/2020, E. 5.3.2),

womit die objektive Unmöglichkeit der Ausschaffung feststeht. Umstritten ist

indes, ob im vorliegenden Fall zumutbare Vorkehrungshandlungen verlangt werden

bzw., ob überhaupt von einer objektiven Möglichkeit der freiwilligen Rückkehr

nach Eritrea auszugehen ist.

3.4.2

Aus dem – vom SEM selbst online zur Verfügung gestellten (www.sem.admin.ch

> Asyl/Schutz vor Verfolgung > Asylsuchende aus Eritrea) – Bericht des European

Asylum Support Office (EASO; seit dem 19. Januar 2022: Europäische

Asylagentur [EUAA)]), "Eritrea – National service, exit, and return,

Country of Origin Information Report" vom September 2019 ergibt sich

Folgendes (EASO, S. 55 f.):

-

Alle im Ausland lebenden Eritreerinnen und Eritreer – unabhängig davon,

ob sie das Land legal oder illegal verlassen haben – sind verpflichtet, 2 %

ihres Einkommens (Lohn oder Sozialleistungen) als "Rehabilitation and

Reconstruction Tax (RRT)" zu bezahlen.

-

Eritreerinnen und Eritreer, die zurückkehren möchten und den

Nationaldienst nicht abgeleistet haben, müssen darüber hinaus das Formular

4/4.2 unterzeichnen, das umgangssprachlich als "form of repentance"

oder "letter of regret" bezeichnet wird und den Titel

"Immigration and Citizenship Services Request Form" trägt. In diesem

Formular geben sie zu, eine Straftat begangen zu haben, und akzeptieren die

Strafe dafür. Die englische Übersetzung des Originaltextes (in

Tigrinya) lautet: "I ... confirm [...] that I regret having committed an

offence by not completing the national service and am ready to accept

appropriate punishment in due course."

Zumal die eritreischen Behörden die genannten Voraussetzungen

generell zur Anwendung bringen (vgl. EASO, S. 55 ff.), erscheint es

obsolet, mit der Beurteilung der sich hier stellenden Rechtsfragen zuzuwarten,

bis sich der Beschwerdeführer nachweislich vergeblich um Reisepapiere bemüht

hat (vgl. aber hinsichtlich der Möglichkeit zur Ausreise im Zusammenhang mit

einer Eingrenzung BGr, 25. März 2020, 2C_200/2020, E. 5.3.2).

3.4.3

Unter den gegebenen Umständen kann grundsätzlich nicht von der Möglichkeit

der freiwilligen Ausreise ausgegangen werden.

Bei abgewiesenen

Asylbewerberinnen und Asylbewerbern, die nur mit Nothilfe unterstützt wurden,

lässt es sich nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass sie die 2%-Steuer

aufbringen können und sie es damit selbst in der Hand haben, die

Durchsetzungshaft durch eigenes Handeln zu beenden. Die Beschwerdegegnerin

macht nicht geltend, dass der Beschwerdeführer über finanzielle Mittel verfügt,

während der Beschwerdeführer glaubwürdig dartut, die 2%-Steuer nicht entrichten

zu können. Es ist nicht ersichtlich, dass bzw. wie es dem Beschwerdeführer

möglich wäre, Papiere zu beschaffen bzw. freiwillig nach Eritrea

zurückzukehren.

Sofern vom eritreischen Konsulat darüber hinaus verlangt

wird, dass der sogenannte "letter of regret" – und damit eine

Erklärung, eine Straftat begangen zu haben und eine Strafe zu akzeptieren –

unterschrieben wird, kann ganz generell nicht mehr von einer Möglichkeit zur freiwilligen

Rückkehr ausgegangen werden, deren Erzwingen mittels Durchsetzungshaft zumutbar

erscheint (vgl. auch Tobias Grasdorf-Meyer/Lisa Ott/Luzia Vetterli, Geflüchtete

Menschen im Schweizer Recht, Bern 2021, Rz. 1364): Das Unterschreiben

einer solchen Erklärung stellt keine zumutbare Vorkehrungshandlung im Sinn der

Mitwirkungspflicht nach Art. 90 lit. c AIG dar.

3.5

Nach dem

Gesagten erscheint die Durchsetzungshaft unzulässig. Dies hat die

Haftentlassung des Beschwerdeführers zur Folge.

4.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche

Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann hat die Beschwerdegegnerin

dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Da dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG

die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die

Parteientschädigung seiner Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird angerechnet

an die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes.

Der Beschwerdeführer wird

darauf hingewiesen, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in

der Lage ist (§ 16 Abs. 4 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Dispositiv-Ziffer 1

des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 16. März 2022 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Durchsetzungshaft

zu entlassen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 2'095.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.

Dem Beschwerdeführer wird in der Person von

Rechtsanwältin B, substituiert durch MLaw C, eine unentgeltliche

Rechtsvertreterin bestellt. Diese wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht

innert einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils eine

detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen

einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr). Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG

bleibt vorbehalten.

6.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der

Vertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 1'000.- auszurichten, zahlbar innert

30.

Tagen ab Zustellung dieses Entscheids. Diese Parteientschädigung wird

angerechnet an die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8.

Mitteilung an …

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005

(SR 173.110)

BV Bundesverfassung

der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

GebV VGR Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli

2018.

(LS 175.252)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959

(LS 175.2)