Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00190

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2022.00190

Urteil

der 3. Kammer

vom 8. August 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichter

Franz Kessler Coendet, Gerichtsschreiberin Cyrielle Söllner Tropeano

In Sachen

Erbengemeinschaft A, bestehend aus:

1. B,

2. C,

beide vertreten

durch Dr. iur. D,

Beschwerdeführende,

gegen

Baudirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Strassensanierung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Usterstrasse in der Gemeinde Pfäffikon bzw.

Pfäffikerstrasse in der Stadt Uster gehört zum Strassennetz des Kantons Zürich (Hauptverkehrsstrasse

Nr. 337). Der Regierungsrat bewilligte am 21. April 2021 eine gebundene

Ausgabe von 2,7 Mio. Franken für die Instandsetzung dieser Strasse im

Abschnitt zwischen der Ruetschbergstrasse (in der Gemeinde Pfäffikon) und der

Vordergasse (im Ortsteil Wermatswil der Stadt Uster). Dabei berücksichtigte der

Regierungsrat einen Sanierungsvorschlag des kantonalen Tiefbauamts, der

insbesondere die Fahrbahninstandsetzung, die Instandsetzung der bestehenden

Strassenentwässerung und den Ersatz der defekten Fahrbahnabschlüsse vorsah. Im

Juli und August 2021 kam es im Zusammenhang mit den Bauarbeiten zu Kontakten

zwischen der Erbengemeinschaft A (bestehend aus B und C), Eigentümer des

Anstössergrundstücks Kat.-Nr. 01 in Pfäffikon, und dem Tiefbauamt hauptsächlich

zur neuen Ausgestaltung des Fahrbahnabschlusses bei ihrer Parzelle. Auf Gesuch der

Grundeigentümerschaft erliess das Tiefbauamt am 15. Oktober 2021 eine

anfechtbare Verfügung. Darin stellte es förmlich fest, dass der Einbau der

Wassersteine auf der Strasse entlang Kat.-Nr. 01 ordnungsgemäss und nach

Stand der Technik sowie der anwendbaren Normen erfolgt sei; gleichzeitig wies

es die davon abweichenden Anträge der Grundeigentümerschaft ab, soweit es

darauf eintrat.

Erwägungen

II.

Auf den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs trat das

Baurekursgericht am 23. Februar 2022 mangels Zuständigkeit nicht ein

(Dispositivziffer I). In den Erwägungen hielt es fest, von einer

Weiterleitung an eine andere Instanz sei abzusehen, weil aus den

Rechtsschriften nicht genügend klar werde, welchen Rechtsweg die Rekurrierenden

tatsächlich beschreiten wollten. Die Verfahrenskosten auferlegte das

Baurekursgericht den Rekurrierenden (Dispositivziffer II);

Umtriebsentschädigungen sprach es keine zu (Dispositivziffer III).

III.

Mit Beschwerde vom 31. März 2022 an das

Verwaltungsgericht beantragte die unterlegene Grundeigentümerschaft, der

Entscheid vom 23. Februar 2022 sei aufzuheben und die Sache sei zur

materiellen Beurteilung an das Baurekursgericht zurückzuweisen (Antrag 1);

allenfalls sei sie an die zuständige Instanz zu überweisen (Antrag 2).

Eventualiter sei die Kostenregelung des Baurekursgerichts aufzuheben und den

Beschwerdeführenden für das Rekursverfahren eine Umtriebsentschädigung

auszurichten (Antrag 3). Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht

beanspruchten die Beschwerdeführenden, die Kosten seien der Baudirektion

aufzuerlegen und ihnen sei zu deren Lasten eine angemessene Parteientschädigung

zuzusprechen (Anträge 4 und 5).

Das Baurekursgericht beantragte mit Eingabe vom 20. April

2022.

ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Baudirektion

ersuchte am 6. Mai 2022, unter Beilage eines Mitberichts des Tiefbauamts

vom 2. Mai 2022, um Gutheissung der Beschwerde in Bezug auf Antrag 1

und eventualiter in Bezug auf Antrag 2; im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen.

In der Replik vom 20. Mai 2022 hielten die Beschwerdeführenden an ihren

Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2)

zuständig. Aufgrund der offensichtlichen Begründetheit der Beschwerde ist auf

dem Zirkulationsweg zu entscheiden (§ 38 Abs. 2 VRG).

1.2

Nimmt die

Vorinstanz einen Rekurs nicht an die Hand, ist die formell unterlegene rekurrierende

Person legitimiert, sich auf dem Rechtsmittelweg gegen den Nichteintretensentscheid

zu wehren (§ 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG; Martin

Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG],

Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N. 58). Die Beschwerdelegitimation des

Beschwerdeführers ist folglich zu bejahen. Da auch die übrigen

Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Vorfrageweise

ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall ein verwaltungsrechtlicher Rechtsweg

gegeben ist. Nach § 1 VRG werden öffentlich-rechtliche Angelegenheiten von

den Verwaltungsbehörden und vom Verwaltungsgericht entschieden, während

privatrechtliche Ansprüche vor den Zivilgerichten geltend zu machen sind.

2.2

Das

Baurekursgericht erwog, der Strassenabschluss entlang Kat.-Nr. 01 habe vor

den Bauarbeiten aus einer Reihe Wassersteinen und einer Reihe Bordsteinen (d. h. je einzeln eingebauten

Quarzsandsteinen) bestanden. Nach Angaben der rekurrierenden

Grundeigentümerschaft habe die Wassersteinrinne das Wasser zum Schacht

abgeleitet und ihren Vorplatz und das tiefer gelegene Gebäude vor

Überschwemmungen geschützt. Im Rahmen der Bauarbeiten seien die Bordsteine

unverändert geblieben. Die Rekurrierenden würden sich daran stören, dass die

Wassersteine nur auf einer Länge von rund 36 m im Bereich des Vorplatzes

mit solchen aus Granit ersetzt, hingegen auf der übrigen Anstosslänge des

Grundstücks, die insgesamt rund 85 m ausmacht, ersatzlos entfernt worden

seien. Gestützt auf eine Vereinbarung, die in Form einer Mailnachricht des

Tiefbauamts vom 21. Juli 2021 erfolgt sei, würden die Rekurrierenden einen

Anspruch auf den Einbau von Wassersteinen aus Granit auf der ganzen

Anstosslänge behaupten. Sie würden aus der Vereinbarung ein

"obligatorisches Recht" auf Wassersteine auf der ganzen Anstosslänge

ableiten, unabhängig davon, ob die Wassersteine vom Strassenbau her notwendig

seien. Nach dem Baurekursgericht weist dieser behauptete Anspruch einen zivilrechtlichen

Charakter auf. Zwar könnten Anordnungen, die in Anwendung des Strassengesetzes

vom 27. September 1981 (StrG; LS 722.1) ergehen, beim

Baurekursgericht angefochten werden (§ 41 Abs. 1 StrG); ausgenommen

seien dabei Akte des Regierungsrats (§ 41 Abs. 2 StrG). Der

umstrittene Anspruch sei aber von den Zivilgerichten zu beurteilen; dafür sei

das Baurekursgericht nicht zuständig.

2.3

Die

Beschwerdeführenden hatten das Baurekursgericht angerufen, weil sie die Verfügung

des Tiefbauamts vom 15. Oktober 2021 überprüfen lassen wollten. In der

Verfügung wurde dargelegt, sie werde gestützt auf die Zuständigkeit des

Tiefbauamts zum Strassenunterhalt und in Anwendung von § 10c VRG erlassen.

Die Grundeigentümerschaft werde mindestens im Hinblick auf die Frage, ob der

Wasserablauf zu Ungunsten ihres Grundstücks beeinträchtigt werde, in ihren

Rechten berührt; deshalb sei eine Anordnung über die diesbezüglichen Realakte

zu treffen. Das Rechtsbegehren des Rekurses verlangte, die Beschwerdegegnerin

sei zu verpflichten, den beseitigten Wasserstein auf der ganzen Anstosslänge

von Kat.-Nr. 01 durch einen Granitstein zu ersetzen. Die

Beschwerdeführenden als Anstösser kritisierten vor der Vorinstanz ein nicht

richtiges Funktionieren der Strassenentwässerung zum Schacht in der Strasse bei

fehlenden Wassersteinen und betonten weiter die optische Bedeutung von zwei

Steinreihen für den Übergang zu ihrem Grundstück. Sie machten geltend, das

Oberflächenwasser der Strasse fliesse wegen des leichten Quergefälles in die

Rabatte ihres Grundstücks, sofern es nicht durch Wasser- und Bordsteine zum

Wasserschacht geleitet werde.

2.4

Ob eine

öffentlich-rechtliche Angelegenheit (§ 1 VRG) vorliegt, beurteilt sich

nach der Rechtsnatur des Streitgegenstands (vgl. VGr, 7. August 2020,

VK.2020.00001, E. 1.2). Privatrechtliche Abwehransprüche gegen Bauvorhaben

bzw. Bauarbeiten von Nachbarn können sich aus dem Eigentum, insbesondere aus

dem privatrechtlichen Immissionsschutz gemäss Art. 684 ff. ZGB

ergeben. Privatrechtlicher Immissionsschutz und öffentlich-rechtlicher

Immissionsschutz bestehen grundsätzlich selbständig nebeneinander (vgl. BGE 132 III 49 E. 2.2; BGr, 26. September 2016, 5A_47/2016,

E. 2.2).

2.5

Betroffen

sind Unterhaltsarbeiten an einer Staatsstrasse. Die Unterhaltspflicht für

Staatsstrassen obliegt dem Staat bzw. dem Kanton (vgl. § 6 Abs. 1 in

Verbindung mit § 26 Abs. 1 StrG). Bord- und Wassersteine als

Fahrbahnabschluss bilden Teil des Strassenperimeters (vgl. dazu § 3 StrG).

§ 14 StrG regelt die Projektierungsgrundsätze für den Strassenbau und

verlangt dabei u. a.

die Beachtung der Bau- und Verkehrstechnik. § 25 StrG enthält die

Anforderungen an den Unterhalt und Betrieb der Strassen. So bestimmt § 25 Abs. 1 StrG, dass die Strassen nach technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten

so zu unterhalten und zu betreiben sind, dass sie ihrem Zweck entsprechend,

sicher und für die Umgebung möglichst schonend benützt werden können. Die

Befugnisse des Kantons als Strasseneigentümer zur Ausgestaltung und

Instandhaltung des Fahrbahnabschlusses werden daher inhaltlich durch die

Regelungen von § 14 und § 25 StrG begrenzt.

2.6

Im

vorinstanzlichen Verfahren bezogen sich die Beschwerdeführenden soweit

ersichtlich nicht auf Bestimmungen des privatrechtlichen Immissionsschutzes

nach Art. 684 ff. ZGB. Unabhängig davon wurden die Erklärungen in der

Mailnachricht des Tiefbauamts vom 21. Juli 2021 im Rahmen der öffentlichen

Aufgabe des Strassenunterhalts abgegeben. Dabei sind sie höchstens als

Zusicherungen in Form eines Realakts und nicht als eigentlicher Vertrag zu

qualifizieren (vgl. dazu Pierre Tschannen/Markus Müller/Markus Kern, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 5. A, Bern 2022, Rz. 493). Nach Angaben der

Beschwerdegegnerin vor der Vorinstanz sind die Bauarbeiten im Rahmen der

fraglichen Instandsetzung der Strasse seit November 2021 abgeschlossen. Auch

die tatsächliche Ausführung des Fahrbahnabschlusses erfolgte im Rahmen des

Strassenunterhalts. Zu Recht argumentiert das Tiefbauamt vor

Verwaltungsgericht, vorliegend sei zur Diskussion gestellt worden, wie die

betreffenden Erklärungen des Tiefbauamts vom 21. Juli 2021 in die

staatliche Verpflichtung zum Strassenunterhalt einzuordnen seien. Folglich

betreffen die Rechtsbegehren der Beschwerdeführenden vor Baurekursgericht die

Erfüllung öffentlicher Aufgaben bzw. die Anwendung von kantonalem

Strassenrecht. Dem Streitgegenstand kommt keine zivilrechtliche Natur zu.

3.

3.1

Zwar hat

der Regierungsrat am 21. April 2021 die Ausgaben für die

Unterhaltsarbeiten an der Staatsstrasse bewilligt. Die Beschwerdegegnerin hat

aber weder vor der Vorinstanz noch vor Verwaltungsgericht behauptet, für die

Unterhaltsarbeiten sei ein Strassenprojekt nach §§ 15 ff. StrG

festgesetzt worden. Das Tiefbauamt führte vielmehr vor der Vorinstanz aus,

Anstösser hätten im Rahmen einer Instandsetzung, im Unterschied zu einem

vorliegend nicht betroffenen Projektierungsverfahren, keine Berechtigung zur

Mitwirkung. Auch in der erstinstanzlichen Verfügung erfolgte keine Bezugnahme

auf ein Strassenprojekt. Im angefochtenen Entscheid wird demgegenüber im Sinn

einer zusätzlichen Begründung gestützt auf § 15 Abs. 1 StrG

angesichts der Ausgabenhöhe eine erstinstanzliche Entscheidzuständigkeit des

Regierungsrats angenommen; letztere führt nach § 41 Abs. 2 StrG zum

Ausschluss der Zuständigkeit des Baurekursgerichts. Die Beschwerdeführenden

erwidern, sie würden nicht ein Strassenprojekt an sich anfechten oder sich

dagegen wenden.

3.2

Es liegt

auf der Hand, dass die Frage, ob bei einer bestehenden Strasse – neben dem

Verbleib der vorhandenen Bordsteine – die Wassersteine ersetzt oder entfernt

werden, keine erhebliche Änderung von Bauten und Anlagen betrifft, die der

Baubewilligungspflicht gemäss Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom

22.

Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) unterliegen würde

(vgl. zur Baubewilligungspflicht allgemein BGE 139 II 134 E. 5.2

mit Hinweisen). Denn der Schutz des Umlands im Hinblick auf die

Strassenentwässerung hängt wesentlich von der Höhe der Bordsteine ab. Auch der

kantonalen Strassengesetzgebung lässt sich im vorliegenden Zusammenhang keine

weitergehende Pflicht zur Durchführung eines Strassenprojekts entnehmen. Der

Regierungsrat hat am 21. April 2021 einen reinen Ausgabenbeschluss gefasst

und soweit ersichtlich kein Strassenprojekt festgesetzt. Die Beschwerdeführenden

wehren sich nicht dagegen, dass die Unterhaltsarbeiten an der Strasse ohne

Strassenprojekt durchgeführt worden sind. Insbesondere stellten sie weder vor

Baurekursgericht noch vor Verwaltungsgericht die Rechtmässigkeit der

Strassenbelagserneuerung im Hinblick auf die Einhaltung von

Strassenlärmvorschriften zur Diskussion (vgl. dazu VGr, 20. April 2023,

VB.2022.00528, E. 5). Im Streit liegt auch nicht eine Mischform von

Unterhalt und Umbau der Strasse, bei welcher die Festsetzung eines

Strassenprojekts nach der Zuständigkeitsordnung von § 15 Abs. 1 StrG

erforderlich wäre (vgl. dazu VGr, 12. Januar 2023, VB.2020.00750, E. 1.3).

Entgegen dem Baurekursgericht kommt somit eine erstinstanzliche Zuständigkeit

des Regierungsrats im Rahmen des vorliegend betroffenen nachträglichen Verfahrens

ungeachtet der nach § 15 Abs. 1 StrG massgeblichen Finanzkompetenzen

nicht in Betracht. Vielmehr bestimmt sich die erstinstanzliche Zuständigkeit

zum Sachentscheid nach der allgemeinen gesetzlichen Zuständigkeit der

Baudirektion für den Unterhalt von Staatsstrassen (vgl. § 40 in Verbindung

mit § 25 f. StrG sowie § 58 Abs. 1 und Anhang 1 lit. G

Ziffer 1 der Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der

kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007 [VOG RR; LS 172.11]). Dabei

erweist es sich nicht als rechtswidrig, dass das Begehren der

Beschwerdeführenden erstinstanzlich als Gesuch um Erlass einer Verfügung über

Realakte nach § 10c VRG behandelt wurde (vgl. dazu VGr, 1. Oktober

2020, VB.2020.00014, E. 1.2; Alain Griffel, in: Kommentar VRG, § 10c

N. 9–11). Wie dargelegt, ist die erwähnte Mailnachricht vom 21. Juli

2021.

nicht als Vertrag zu qualifizieren (vgl. oben E. 2.6). Deshalb fällt

auch die Annahme einer Streitigkeit aus einem verwaltungsrechtlichen Vertrag,

die vom Verwaltungsgericht im Klageverfahren nach § 81 VRG zu beurteilen

wäre, ausser Betracht. Demzufolge ist die Zuständigkeit des Baurekursgerichts

im vorliegenden Fall zur Behandlung des Rekurses gegeben.

3.3

Die erstinstanzliche

Verfügung vom 15. Oktober 2021 wurde allerdings namens des Tiefbauamts

getroffen. Auch aus dem Mitbericht des Tiefbauamts vom 2. Mai 2022 gehen

keine gesetzlichen Grundlagen hervor, die dem Tiefbauamt – im Verhältnis zur

Baudirektion – eine eigene Entscheidzuständigkeit zuweisen würden. Es ist damit

zweifelhaft, ob das Tiefbauamt zum Erlass der Verfügung vom 15. Oktober

2021.

zuständig war. Diese Frage bedarf indessen im vorliegenden Zusammenhang

keiner abschliessenden Beurteilung. Die Beschwerdegegnerin beantragte bereits

vor der Vorinstanz die Abweisung des Rekurses der Beschwerdeführenden und

schloss sich sinngemäss der Begründung des Tiefbauamts an. Vor dem

Verwaltungsgericht spricht sie sich im Hauptstandpunkt für eine

Rekurszuständigkeit des Baurekursgerichts aus, dies wiederum unter Verweisung

auf die Begründung des Tiefbauamts. Im Ergebnis würde eine Rückweisung der

Sache an die Baudirektion zum erstinstanzlichen Entscheid, sollte die

Entscheidzuständigkeit effektiv bei ihr und nicht beim Tiefbauamt liegen, zu

einem formalistischen Leerlauf führen; stattdessen wäre die Verfügung vom

15.

Oktober 2021 direkt der Baudirektion zuzurechnen.

3.4

Zusammenfassend

hätte das Baurekursgericht auf den Rekurs der Beschwerdeführenden einzutreten

gehabt. Der Hauptantrag der Beschwerde dringt durch.

4.

4.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts

vom 23. Februar 2022 ist aufzuheben und die Sache ist gemäss § 64 Abs. 1 VRG an die Vorinstanz zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen.

4.2

Kann eine

Rückweisung zu einer vollständigen Gutheissung des Antrags führen, gilt – besondere

Umstände vorbehalten – die beschwerdeführende Person mit Blick auf die Kosten-

und Entschädigungsfolgen als obsiegend (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013,

E. 3.2 f.). Ergänzend zum Unterliegerprinzip kommt bei der

Kostenverlegung, unabhängig vom Ausgang des Verfahrens, das Verursacherprinzip

zum Zug (Kapar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 41, 55 ff.). Aufgrund

der besonderen Funktion von Rechtsmittelinstanzen (Plüss, § 13 N. 48)

fällt es nur in Ausnahmefällen in Betracht, der Vorinstanz Kosten aufzuerlegen.

Das Vorliegen einer solchen Ausnahmesituation wird von der Praxis namentlich

bejaht, wenn die Vorinstanz ein Verfahren durch klare Verfahrensmängel

verursacht (vgl. VGr, 5. April 2018, VB.2017.00348, E. 9.1; VGr,

17.

März 2016, VB.2016.00080, E. 3). Im vorliegenden Fall hat der

rechtswidrige Nichteintretensentscheid der Vorinstanz das Beschwerdeverfahren

vor Verwaltungsgericht verursacht. Es ist somit gerechtfertigt, die

Verfahrenskosten vor Verwaltungsgericht dem Baurekursgericht aufzuerlegen.

Dieses hat den Beschwerdeführenden für das verwaltungsgerichtliche Verfahren

auch eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.3

Über die

Verlegung der Rekurskosten und die Zusprechung einer Parteientschädigung für

das Rekursverfahren wird das Baurekursgericht im zweiten Rechtsgang zu

entscheiden haben.

5.

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass es sich beim

vorliegenden Rückweisungsentscheid um einen Zwischenentscheid im Sinn von Art. 93

Abs. 1 lit. a und b des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG; SR 173.110) handelt, der nur unter den darin erwähnten

einschränkenden Voraussetzungen angefochten werden kann.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid des Baurekursgerichts vom

23.

Februar 2022 wird aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zur

Neubeurteilung zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'200.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 145.-- Zustellkosten,

Fr. 2'345.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Baurekursgericht auferlegt.

4.

Das

Baurekursgericht wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 3'500.- (inkl. MWST) zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht;

c) das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE).