Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00203

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00203

Urteil

der 1. Kammer

vom 10. November 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

1.

C GmbH,

vertreten durch RA D,

2.

Gemeinderat Marthalen,

vertreten durch RA F,

Beschwerdegegner,

betreffend Baubewilligung

Mobilfunkantenne,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 23. Juni 2020 erteilte der

Gemeinderat Marthalen der C AG (neu: C GmbH) die baurechtliche

Bewilligung für den Neubau einer Mobilfunkantennenanlage auf dem Dach des auf

dem Grundstück Kat.-Nr. 01 befindlichen Mehrfamilienhauses G-Strasse 02 in

Marthalen.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Entscheid erhoben A, I und J,

K, L, M und N, O, P und Q sowie R und S mit gemeinsamer Eingabe vom 29. Juli

2020.

Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 3. März

2022.

wies das Baurekursgericht den Rekurs ab.

III.

Dagegen erhob A am 6. April 2022

Beschwerde am Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte – unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin –, der

Entscheid des Baurekursgerichts vom 3. März 2022 und der Beschluss des

Gemeinderates vom 23. Juni 2020 seien aufzuheben und die strittige

Baubewilligung sei zu verweigern.

Am 20. April 2022 beantragte das Baurekursgericht ohne

weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 23. Mai

2022.

beantragte die C GmbH, die Beschwerde sei – unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen, zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer, zulasten des

Beschwerdeführers – vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Mit Beschwerdeantwort vom 24. Mai 2022 beantragte der Gemeinderat

Marthalen, die Beschwerde sei abzuweisen und die Kosten des Verfahrens seien

dem Beschwerdeführer zu auferlegen und dieser sei zu verpflichten, ihr eine

angemessene Umtriebsentschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer) auszurichten. Mit

Replik vom 15. Juni 2022 hielt A an seinen Anträgen fest. Unter

Festhaltung an ihren Anträgen erstattete die C GmbH am 24. Juni 2022

ihre Duplik. Mit Eingabe vom 15. August 2022 triplizierte A. Dazu nahmen

der Gemeinderat Marthalen am 22. August 2022 und die C GmbH am 23. August

2022.

Stellung. Hierzu äusserte sich A mit Eingabe vom 5. September 2022.

Am 13. September 2022 teilte die C GmbH mit, auf eine weitere

Stellungnahme zu verzichten. Der Gemeinderat Marthalen liess sich nicht mehr

vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für

die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Der

Beschwerdeführer ist Eigentümer und Bewohner einer Liegenschaft im

rechtsmittelberechtigten Perimeter der strittigen Mobilfunkanlage. Auch die

übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.

2.

Streitbetroffen ist die Erstellung einer Mobilfunkantennenanlage

auf dem Satteldach des bestehenden Wohnhauses G-Strasse 02. Das Baugrundstück

Kat.-Nr. 01 ist gemäss der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde

Marthalen vom 22. April 1997/5. Mai 1998/25. April 2010 (BZO)

der Wohnzone W 2.2 zugeordnet. Die Antenne ragt 4,5 m über den

Dachfirst (Firsthöhe 13,65 m). Der Antennenmast und die Technik werden im

bestehenden zweiten Dachgeschoss montiert.

3.

Der Beschwerdeführer rügt im Rahmen seiner

Beschwerdeschrift einzig, dass in Bezug auf die streitbetroffene Parzelle ein

Antennenverbot gelte und die Baubewilligung deshalb nicht hätte erteilt werden

dürfen.

3.1

3.1.1

Die Vorinstanz war der Auffassung, dass die Rüge verspätet vorgebracht

worden sei. Dem kann indes nicht gefolgt werden. Zwar erwähnte der

Beschwerdeführer die kommunalen Verordnungen über Antennenanlagen erst am

Augenschein vom 4. November 2020 und in der Folge in der Eingabe vom 16. November

2020.

Indes rügte er von Anfang an ausdrücklich, dass die strittige

Antennenanlage mit Blick auf ihre Gestaltung nicht zonenkonform sei.

Dass die Antennenanlage auf dem Dach aus gestalterischen Gründen unzulässig

sei, wurde damit bereits im Rahmen der Rekursschrift als Bauhinderungsgrund

geltend gemacht.

Trotz des im baurechtlichen Verfahren weitgehend geltenden

Rügeprinzips hätte die Vorinstanz das Vorbringen somit nicht als verspätet

ausser Acht lassen dürfen: Dass die einschlägige Verordnung in der

Rekurseingabe noch nicht ausdrücklich genannt wurde, schadet nicht.

Verwaltungsbehörden und Gerichte haben das Recht von Amtes wegen anzuwenden (§ 7

Abs. 4 Satz 2 VRG)

3.1.2

Die Vorinstanz hat sich indes auch materiell geäussert: Die Verordnungen

würden sich offensichtlich auf damals übliche Antennen beziehen, mit denen die

einzelnen Haushalte das Fernseh- und Radiosignal empfingen, bevor mit einer

Gemeinschaftsanlage das Signal empfangen und per Kabel an die Haushalte

weitergeleitet worden sei. Damit habe ein Wald von TV- und UKW-Antennen auf den

Hausdächern verhindert werden sollen. Ein generelles Antennenverbot, welches

sich auch auf Mobilfunkantennenanlagen wie die streitgegenständliche beziehe,

sei daraus nicht abzuleiten. Ohnehin bestünde nicht die Gefahr, dass auf jedes

Gebäude eine Mobilfunkantennenanlage aufgestellt werde, wie dies bei den

ehemaligen TV- und UKW-Antennen der Fall sein könne und was mit der Errichtung

einer Gemeinschaftsantennenanlage habe verhindert werden sollen. Es könne damit

vorliegend offenbleiben, ob die offenbar (und nicht grundlos) in Vergessenheit

geratene Verordnung noch Geltung habe.

3.2

Die

Verordnung über Einrichtung, Betrieb und Unterhalt einer Gemeinschaftsanlage

für die Gemeinde Marthalen vom 23. Februar 1970 wurde durch die Verordnung

über Bau und Betrieb der Gemeinschaftsantennenanlagen der Gemeinde Marthalen

vom 1. Dezember 1992 (in der Folge: VBBG) ersetzt. Deren Art. 2 mit

der Sachüberschrift "Zweck" hält in Abs. 1 fest, dass – um das

Orts- und Landschaftsbild der Gemeinde Marthalen vor Verunstaltungen durch

Antennen zu schützen und einen guten Fernseh- und Radioempfang (UKW) zu

gewährleisten – durch die Gemeinde in Marthalen und Ellikon am Rhein

Gemeinschaftsantennenanlagen (GGA) errichtet, betrieben und unterhalten werden.

Art. 3 VBBG trägt die Sachüberschrift "Geltungsbereich". Nach Art. 3

Abs. 1 VBGG sind Aussenantennen in folgenden Gebieten gemäss Zonenplan der

Gemeinde Marthalen vom 28. Juni 1985 verboten: der Kernzone (K) [Marthalen

und Ellikon am Rhein], der Wohnzone 1‑geschossig (W1) Oberhausen und

Gratwol, der Wohnzone mit Gewerbeerleichterung (WG2) Bockten sowie in den

übrigen Gebieten, sofern der Anschluss an die GGA gewährleistet ist. Gemäss Art. 3

Abs. 2 VBGG dürfen in Gebieten, die durch die öffentliche Antennenanlage

erschlossen sind, Aussenantennen für den Fernseh- und UKW-Empfang weder ersetzt

noch neu erstellt werden.

Der Verordnungstitel sowie der Wortlaut von Art. 2

und Art. 3 VBGG lassen darauf schliessen, dass es bei der Verordnung

allein um Aussenantennen im Zusammenhang mit dem Fernseh- und Radioempfang

(UKW) geht. Mithin scheint hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der

Verordnung fallenden Antennen ein Bezug zur titelgebenden Gemeinschaftsanlage

betreffend den Fernseh- und Radioempfang erforderlich zu sein.

Der Verweis auf die Rechtsgrundlagen in Art. 1 VBBG

stützt diese Auffassung. Art. 53 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991

über Radio und Fernsehen (aRTVG, AS 1992 601; vgl. Art. 67 des

Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG]) erlaubte

es den Kantonen – unter gewissen Voraussetzungen – das Errichten von

Aussenantennen zu verbieten. Dabei ging es nur um Rundfunkempfangsantennen

(vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über Radio und Fernsehen vom 28. September

1987, BBl 1987 III 689 ff., S. 747; Art. 1 aRTVG). § 78

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) hält fest, dass

die Bau- und Zonenordnung für ganze Zonen oder gebietsweise Aussenantennen

verbieten kann, sofern durch andere technische Einrichtungen gleichwertige

Empfangsmöglichkeiten gewährleistet sind. Gemäss der Literatur geht es auch

hier nicht um Mobilfunkantennen (vgl. Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas

Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 177),

sondern um Antennen, die (nur) dem Empfang – und nicht wie Mobilfunkantennen

zugleich auch dem Senden – von Informationen dienen (vgl. aber BEZ 2009 Nr. 45).

Bei Erlass von § 78 PBG waren noch keine Mobilfunkantennen vorhanden,

sondern dem Radio- und Fernsehempfang dienende Stab- und Mehrelementantennen,

die auf den Dächern von Gebäuden als Masten aufragend in Erscheinung treten.

Dispositiv

Gegenstand dieser Regelung waren demnach nicht Mobilfunkantennen. Die

Mobilfunktechnologie hat sich ohnehin erst mit der Digitalisierung ab dem Jahre

1990 stark verbreitet (BEZ 2009 Nr. 45, E. 5.2). § 78 PBG soll

nicht die Beeinträchtigung des Ortsbilds durch einzelne Antennen als vielmehr

durch so genannte Antennenwälder verhindern (vgl. VGr, 3. Oktober 1989, VB

62/1989 = BEZ 1989 Nr. 36, E. 2c; 17. Januar 1984, VB 83/0022 =

BEZ 1984 Nr. 28, E. 2).

Zum selben Ergebnis führt auch die Auslegung der

Verordnung mit Blick auf ihre Bundesrechtskonformität. Hinsichtlich Mobilfunkantennen

ist – zumal auch dem Interesse an der Grundversorgung mit Fernmeldediensten für

alle Bevölkerungskreise an qualitativ hochstehenden Fernmeldediensten und an

einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den Fernmeldedienstanbietern

Rechnung zu tragen ist (vgl. Art. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April

1997 [FMG]) – eine Negativplanung zulässig, soweit in einem bestimmten

schutzwürdigen Gebiet oder auf gewissen Schutzobjekten die Erstellung von Mobilfunkantennen

untersagt wird. Erlaubt ist auch ein Kaskadenmodell, das Mobilfunkanlagen in

erster Linie in den Arbeitszonen, in zweiter Linie in den übrigen (gemischten)

Bauzonen und erst in dritter Priorität in den Wohnzonen zulässt (BGr, 30. Mai

2018, 1C_451/2017, E. 2.3; BGE 141 II 245 E. 2.1). Soweit das Verbot

von Aussenantennen gemäss Art. 3 VBBG nicht nur Kernzonen – die gemäss § 50 PBG schutzwürdige Ortsbilder, wie Stadt- und Dorfkerne oder einzelne

Gebäudegruppen, die in ihrer Eigenart erhalten oder erweitert werden sollen

umfassen –, sondern auch generell einzelne Wohn- bzw. Wohn- und Gewerbezonen

erfasst, kann es sich nicht bundesrechtskonform auf Mobilfunkantennen beziehen.

Im Übrigen ist entgegen dem

Beschwerdeführer nicht ersichtlich, dass eine Praxis der

Baubewilligungsbehörden bestünde, die VBGG auf Mobilfunkantennen anzuwenden: An

der T-Strasse 05 wurde auf der Parzelle Kat.-Nr. 03 auf dem Gebäude

Vers.-Nr. 04 eine Mobilfunkantenne bewilligt, was der Beschwerdeführer

nicht bestreitet. Diese liegt gemäss Zonenplan der Gemeinde Marthalen vom 28. Juni

1985 innerhalb der Zone WG2 – der so genannten Wohnzone mit

Gewerbeerleichterung (WG2) Bockten im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VBBG.

3.3 Nach dem

Gesagten werden Mobilfunkantennen von der VBGG nicht erfasst. Die

Baubewilligungsbehörde hat die Verordnung im vorliegenden Fall zu Recht nicht

berücksichtigt.

Der Beschwerdeführer dringt mit

seiner Rüge somit nicht durch.

4.

Wie der Antrag kann auch die

Begründung nach Ablauf der Beschwerdefrist grundsätzlich nicht mehr erweitert

werden (§ 54 Abs. 1 VRG). Im Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels

darf die Beschwerdebegründung nur hinsichtlich des von der Beschwerdegegnerschaft

oder von den Mitbeteiligten neu Vorgebrachten erweitert werden, ferner in Bezug

auf Akten oder Aktenstücke, die innert der Beschwerdefrist aus objektiven

Gründen nicht eingesehen werden konnten (Alain Griffel in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 23 N. 23 i.V.m. § 54

N. 1).

Weitere Rügen hat der

Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift nicht vorgebracht. Soweit er sich in

der Triplik erstmals auf den Bauhinderungsgrund der Beeinträchtigung eines

ISOS-Objekts bezieht, ist dies verspätet. Darauf ist nicht weiter einzugehen.

5.

5.1 Die

Beschwerde ist abzuweisen.

5.2 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihm bei diesem Ergebnis nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen hat er an den anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner 1

eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Der Beschwerdegegnerin 2

steht keine Entschädigung zu (§ 17 Abs. 3; Plüss, Kommentar VRG, § 17

N. 100).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 330.-- Zustellkosten,

Fr. 4'330.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner 1 für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'500.-

zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:

Versandt: