Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00271

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00271

Urteil

des Einzelrichters

vom 20. Juli 2022

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Peter Sprenger,

Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Ausgrenzung

(G.-Nr. GI22018-L),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete mit Verfügung

vom 7. Februar 2022 gegen A eine Ausgrenzung aus dem Gebiet der Stadt Zürich an. Die

Gültigkeit dieser Massnahme wurde auf zwei Jahre festgesetzt. Ferner ordnete

das Migrationsamt an, für zwingende Reisen innerhalb des Rayons sei vorgängig

eine Ausnahmebewilligung einzuholen. Reisen innerhalb des erwähnten Gebiets

seien mit einer gerichtlichen oder amtlichen Vorladung sowie bei Terminen für

gemeinnützige Arbeit ohne vorgängige Ausnahmebewilligung gestattet.

Erwägungen

II.

A gelangte dagegen am 16. Februar 2022 an das

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich und ersuchte um Aufhebung

der Ausgrenzungsverfügung. Sodann beantragte er, der Beschwerde

aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Weiter beantragte er die unentgeltliche Prozessführung sowie Rechtsverbeiständung

durch seinen Vertreter. Das Zwangsmassnahmengericht wies die Beschwerde mit

Urteil vom 24. März 2022 ab und verzichtete auf die Erhebung von Kosten.

III.

Dagegen

gelangte A mit Beschwerde vom 9. Mai 2022 an das

Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Ausgrenzung, eventuell die

Beschränkung der Ausgrenzung auf die Stadtkreise 6 und 9 sowie auf die Dauer

von einem Jahr. Sodann sei festzustellen, dass hinsichtlich des vor der

Vorinstanz gestellten Gesuchs um Bewilligung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands eine formelle Rechtsverweigerung vorliege und die Vorinstanz

sei anzuweisen, über das entsprechende Gesuch zu entscheiden. Alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST. In prozessualer Hinsicht ersuchte

er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung

durch Rechtsanwalt B.

Am 13. Mai 2022

verzichtete das Zwangsmassnahmengericht auf eine Vernehmlassung. Mit

Beschwerdeantwort vom 20. Mai 2022 beantragte das Migrationsamt die

Abweisung der Beschwerde.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Beschwerden

betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 des Bundesgesetzes über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration vom 16. Dezember

2005.

(AIG) werden vom Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen

grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden

(§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend besteht für Letzteres kein

Anlass. Die Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist

einzutreten.

2.

Der Beschwerdeführer macht vorab eine formelle Rechtsverweigerung geltend, da die Vorinstanz seinen

Antrag, ihm in der Person von Rechtsanwalt C einen unentgeltlichen

Rechtsanwalt zu bestellen, unbehandelt gelassen habe.

Nachdem die Vorinstanz auf die Erhebung von Gerichtskosten

verzichtete, wurde lediglich das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

gegenstandslos, nicht jedoch dasjenige um einen unentgeltlichen Rechtsbeistand.

Die Vorinstanz hat sich dazu zwar nicht

vernehmen lassen, doch ist davon auszugehen, dass sie diesen Antrag

versehentlich nicht behandelt hat. Dennoch liegt darin eine formelle Rechtsverweigerung im Sinn von Art. 29 Abs. 1 der

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999

(BV). Die Beschwerde erweist sich insoweit begründet. Antragsgemäss ist die Sache an die Vorinstanz zum Entscheid über das

entsprechende Gesuch zurückzuweisen.

3.

Die Beschwerdegegnerin grenzte den Beschwerdeführer für die

Dauer von zwei Jahren aus dem Gebiet der Stadt Zürich aus und griff dadurch in

seine verfassungsrechtlich geschützte Bewegungsfreiheit ein (Art. 10

Abs. 2 BV) sowie in sein Recht auf Familienleben (Art. 13 und 14 BV).

Nach Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen Grundrechtseinschränkungen einer

gesetzlichen Grundlage. Sie müssen weiter durch ein öffentliches Interesse oder

durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Art. 36

Abs. 2 BV) und sich sodann als verhältnismässig erweisen

(Art. 36 Abs. 3 BV). Schliesslich ist der Kerngehalt eines

Grundrechts unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV).

3.1

Gemäss

Art. 74 Abs. 1 lit. a AIG kann die zuständige kantonale Behörde

einer Person die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen

oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten, wenn sie keine Kurzaufenthalts-,

Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt und die öffentliche

Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet. Mit dieser Bestimmung besteht eine

hinreichend bestimmte generell-abstrakte Norm. Das Vorliegen einer genügenden

Rechtsgrundlage wird denn auch zu Recht nicht bestritten.

3.2

Die Ausgrenzung nach Art. 74 Abs. 1

lit. a AIG entspricht Art. 74 Abs. 1 lit. a des bisherigen

AuG (welcher wiederum Art. 13e des früheren ANAG entspricht), sodass die

dazu ergangene Rechtsprechung massgebend bleibt. Danach dient die in

Art. 74 AIG vorgesehene Ein- oder Ausgrenzung einerseits dazu, gegen Ausländer vorzugehen, welche

die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören oder gefährden, die aber nicht

sofort weggewiesen werden können, weil noch ein Asylverfahren hängig ist oder

die Reisepapiere fehlen (BGE 142 II 1 E. 2.2). Hierbei handelt es sich um ein zulässiges

öffentliches Interesse (vgl. BGE 142 II 1 E. 4.4).

Der Beschwerdeführer durchlief nach den zutreffenden und

unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz nach seiner Einreise im

Jahr 2016 das Asylverfahren. Für die Dauer des Asylverfahrens wurde er dem

Kanton Zürich zugewiesen. Am 21. Februar 2020 wurde sein Asylgesuch

abgewiesen und er wurde aus der Schweiz weggewiesen. Die dagegen erhobene

Beschwerde ist noch hängig. Er hält sich damit unbestrittenermassen ohne Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich auf.

Gemäss den

Strafbefehlen vom 10. September 2019 und 7. Februar 2022 hat der

Beschwerdeführer mehrfach Marihuana und Haschisch von einem unbekannten

Lieferanten erworben und an verschiedene Personen verkauft und selber täglich

konsumiert. Anlässlich seiner ersten Verhaftung trug er 1,2 g Marihuana

auf sich, bei seiner zweiten Verhaftung war er im Besitz von 694,5 g

Marihuana (87 Portionen) und 148,3 g Haschisch (7 Portionen).

Vor diesem

Hintergrund lässt sich die Voraussetzung der Störung oder Gefährdung der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung im vorliegenden Fall ohne Weiteres

begründen. Insbesondere, zumal die in Art. 74 Abs. 1 lit. a AIG

vorgesehene Massnahme nach dem Gesetzestext insbesondere der Bekämpfung des

widerrechtlichen Betäubungsmittelhandels dient. Zu prüfen bleibt, ob die

verfügte Massnahme dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entspricht.

3.3

Der

Grundsatz der Verhältnismässigkeit fordert, dass die Anordnung geeignet ist,

um das damit verfolgte Ziel erreichen zu können und sie darf nicht über das

hierzu Erforderliche hinausgehen (was insbesondere bei der Festlegung der

Grösse des Rayons und der Dauer der Massnahme zu berücksichtigen ist). Sodann

muss die Massnahme auch die Zweck-Mittel-Relation wahren (Verhältnismässigkeit

im engeren Sinn; BGE 142 II 1 E. 2.3; Thomas Hugi Yar,

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.],

Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, Rz. 7.125).

Die vorliegend

in Betracht zu ziehenden Delikte, insbesondere die Betäubungsmitteldelikte, hat

der Beschwerdeführer mehrheitlich auf dem Gebiet der Stadt Zürich begangen

(insb. Letten und Hardhof). Um ihn von diesen Drogenumschlagplätzen fern- und

so von weiteren Betäubungsmitteldelikten auf dem Stadtgebiet abzuhalten, ist

eine Ausgrenzung aus dem

Gebiet der Stadt Zürich eine geeignete Massnahme (vgl. BGE 142 II 1 E. 4.4). Nach dem Prinzip des geringstmöglichen

Eingriffs wurde sodann zunächst das Mittel der Ausgrenzung gewählt. Sollte der

Beschwerdeführer den Betäubungsmittelhandel an andere Orte verlegen, könnte die

Massnahme verschärft und beispielsweise eine Eingrenzung auf den Aufenthaltsort

verfügt werden.

Die getroffene

Massnahme hat jedoch auch dem Gebot der Erforderlichkeit zu entsprechen. Der

Beschwerdeführer argumentiert mit Verweis auf Art. 42 Abs. 1 und

Art. 46 Abs. 1 StGB, der Strafvollzug sei gemäss Strafbefehl

aufgeschoben und die erste bedingte Strafe nicht widerrufen worden, was nur

möglich sei, wenn ein Vollzug nicht als nötig erscheine, um den Verurteilten

von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. Dabei übersieht er jedoch,

dass der Aufschub einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens

zwei Jahren nach dem Gesetzeswortlaut die Regel bildet (Art. 42

Abs. 1 StGB). Zudem wurde gemäss Strafbefehl eine Freiheitsstrafe (und

nicht mehr eine Geldstrafe) ausgesprochen, um ihn von der Begehung weiterer Delikte

abzuhalten. Im Gegensatz zu einer Freiheitsstrafe ist mit einer Ausgrenzung im

Übrigen für den Betroffenen nur ein relativ geringer Eingriff in seine persönliche

Freiheit verbunden (vgl. BGr, 30. August 2005, 2A.501/2005, E. 2.1).

Damit kann der

strittigen Ausgrenzung nicht per se jegliche Erforderlichkeit abgesprochen

werden. Fraglich ist indes, ob eine Ausgrenzung aus dem ganzen Stadtgebiet

(Stadtkreise 1–12) erforderlich ist. Der Beschwerdeführer beantragt eine

Beschränkung auf die Stadtkreise 6 und 9 und begründet dies mit den dort

lokalisierten Deliktsorten. Dabei verkennt er jedoch, dass als Deliktsorte im

Strafbefehl nicht nur die Gegend Hardhof/Europabrücke/Hohlstrasse, sondern ''verschiedene

Orte in und um Zürich'' genannt werden. Hinzu kommt, dass die Gefahr von

Delinquenz gemäss Bundesgericht in der Anonymität grösserer Städte ungleich

viel höher ist als in der Agglomeration oder gar – der stärkeren

Sozialkontrolle wegen – auf dem Land (BGE 142 II 1, E. 4.4). Eine Einschränkung

des Ausgrenzungsrayons auf bestimmte Stadtkreise fällt damit von vornherein

ausser Betracht.

Hingegen macht

er auch geltend, ein Familienleben mit seiner am 3. Dezember 2020

geborenen, an der D-Strasse 01 im Stadtzürcher Kreis 3 wohnhaften

Tochter werde ihm faktisch verunmöglicht. Entgegen den Ausführungen der

Vorinstanz erscheint es nicht ohne Weiteres allen Beteiligten zumutbar, den

Kontakt mittels Treffen ausserhalb der Stadt zu pflegen. So legt der Beschwerdeführer

überzeugend dar, dass es in der Asylunterkunft in E mangels entsprechender

Infrastruktur nicht möglich ist, mit dem eineinhalb Jahre alten Mädchen eine

Vater-Tochter-Beziehung aufzubauen. Dasselbe gilt aufgrund von fehlender

Privatsphäre für öffentlich zugängliche Orte ausserhalb der Stadt. Um dem

Beschwerdeführer zu ermöglichen, seine Tochter zu besuchen und diese Beziehung

pflegen zu können, ist der Kreis 3 der Stadt Zürich von der Ausgrenzung

auszunehmen. Weiter ist ihm die direkte An- und Wegreise ohne

Ausnahmebewilligung zu erlauben.

Anzufügen

bleibt, dass kein Anlass besteht, auch die angeordnete Dauer der Massnahme

anzupassen: Die zweijährige Frist entspricht bei ausländerrechtlichen Ein- bzw.

Ausgrenzungen der Praxis und es sind keine Gründe ersichtlich, davon

abzuweichen (vgl. VGr, 3. Dezember 2014, VB.2014.00616, 29. November

2018, VB.2018.00278 oder betreffend Eingrenzungen VGr, 30. April 2018,

VB.2017.00117; 5. April 2018, VB.2018.00001).

Damit erweist

sich die Beschwerde auch hinsichtlich der Grösse des Ausgrenzungsrayons als

begründet und ist insoweit gutzuheissen. Dispositiv-Ziffer 2 der

Ausgrenzungsverfügung vom 7. Februar 2022 ist dahingehend zu ergänzen,

dass der Stadtzürcher Kreis 3 von der Ausgrenzung ausgenommen ist und dem Beschwerdeführer

die direkte An- und Wegreise durch das übrige Gebiet der Stadt Zürich ohne

vorgängige Bewilligung zum Besuch seiner Tochter erlaubt ist. Im Übrigen ist

die Beschwerde abzuweisen.

4.

Mit dem vorliegenden Endentscheid über die Beschwerde wird

das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

5.

Bei diesem Verfahrensausgang, bei dem beide Parteien

teilweise unterliegen, sind ihnen die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur

Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Da die dem Beschwerdeführer auferlegten Verfahrenskosten

aufgrund seiner Bedürftigkeit offensichtlich uneinbringlich wären, sind sie

abzuschreiben. Der prozessuale

Antrag um unentgeltliche Prozessführung wird damit gegenstandslos. Da der

Beschwerdeführer nicht überwiegend obsiegt, ist ihm keine Parteientschädigung

zuzusprechen.

Es bleibt das

Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands zu prüfen. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG ist auf

entsprechendes Ersuchen hin die Bezahlung von Verfahrenskosten und

Kostenvorschüssen zu erlassen, sofern die ersuchende Person nicht über die

nötigen Mittel verfügt und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos

erscheint. Sie hat überdies Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage ist, ihre Rechte im Verfahren

selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Die Bedürftigkeit des

Beschwerdeführers ist unbestritten. Die Beschwerde ist allein schon aufgrund

der teilweisen Gutheissung nicht als offensichtlich aussichtslos zu bezeichnen

und angesichts der sich stellenden Rechtsfragen ist davon auszugehen, dass der

Beschwerdeführer nicht in der Lage gewesen wäre, seine Rechte im Verfahren

selbst zu wahren. Es ist ihm daher für das Beschwerdeverfahren in der Person

von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Dieser

ist aufzufordern, dem Verwaltungsgericht eine detaillierte Zusammenstellung

über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die

Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 der

Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010). Der

Beschwerdeführer ist auf § 16 Abs. 4 VRG hinzuweisen, wonach eine

Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder Rechtsvertretung gewährt

wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der

Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

6.

Soweit die

vorliegende Sache zurückgewiesen wird, handelt es sich um einen

Zwischenentscheid (BGE 133 II 409 E. 1.2). Als solcher ist er nach

Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn er einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. In teilweiser Aufhebung von

Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Zwangsmassnahmengerichts vom 24. März 2022 sowie Änderung von Dispositiv-Ziffer 2

der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 7. Februar 2022 wird das Gebiet des Stadtzürcher Kreises 3 vom

Ausgrenzungsrayon ausgenommen und dem Beschwerdeführer wird ohne vorgängige

Bewilligung die direkte An- und Wegreise über das übrige Gebiet der Stadt

Zürich zum Besuch seiner Tochter erlaubt.

Sodann

ist die Sache zum Entscheid über das Gesuch um Bestellung von Rechtsanwalt C als unentgeltlichen Rechtsbeistand an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellkosten,

Fr. 1'590.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden den Parteien je

zur Hälfte auferlegt. Der auf den Beschwerdeführer entfallende Anteil wird

jedoch wegen offensichtlicher Unerhältlichkeit abgeschrieben.

4.

Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.

Es wird keine Parteientschädigung

zugesprochen.

6.

Dem Beschwerdeführer wird in der

Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt.

Dieser wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht binnen einer Frist von

30.

Tagen nach Zustellung dieses Urteils eine detaillierte

Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen,

ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9

Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August

2010).

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich;

c) den Regierungsrat;

d) das Staatssekretariat für Migration.

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember

2005.

über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration

(SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18.

April 1999 (SR 101)