Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00276

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00276

Urteil

der 1. Kammer

vom 8. September 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter

Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin

Nicole Rubin.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Hochbauten der Stadt Zürich

Beschwerdegegnerin,

und

B AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Amt für Hochbauten der Stadt Zürich eröffnete mit

Publikation vom 24. September 2021 ein offenes Submissionsverfahren für

Lüftungsanlagen beim Bauvorhaben Wohnsiedlung D 02. Es gingen fünf

Angebote ein mit Eingabesummen zwischen Fr. 1'162'352.20 und

Fr. 1'474'941.30. Mit Verfügung vom 4. Mai 2022 erfolgte der Zuschlag

zum bereinigten Betrag von Fr. 1'178'045.40 an die B AG.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 11. Mai

2022.

an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung. Mit

Beschwerdeantwort vom 31. Mai 2022 beantragte das Amt für Hochbauten der

Stadt Zürich die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen. Die Replik der A AG erfolgte am 17. Juni 2022.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2022 teilte das Amt für Hochbauten der Stadt

Zürich dem Verwaltungsgericht den Vertragsschluss mit der B AG mit. Deren

Duplik erfolgte am 7. Juli 2022. Mit Triplik vom 18. Juli 2022

änderte die A AG ihr Rechtsbegehren infolge des Vertragsschlusses

dahingehend, dass die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen

sei, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Das Amt für Hochbauten der

Stadt Zürich liess sich am 2. August 2022 erneut vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde

gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob

eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und

Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2

Die (zweitplatzierte) Beschwerdeführerin rügt, sie

erfülle die Zuschlagskriterien besser als die Mitbeteiligte. Erweist sich ihre

Rüge als berechtigt, hätte sie eine realistische Chance auf den Zuschlag

gehabt. Vorliegend hat die Vergabestelle den Vertrag mit der Mitbeteiligten

zwar zulässigerweise bereits abgeschlossen und eine Zuschlagserteilung an die

Beschwerdeführerin ist mithin nicht mehr möglich. Dies ändert jedoch nichts an

deren Legitimation, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung

steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung

feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG). Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin

ist daher zu bejahen. Die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.

Zuschlagskriterien

dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die

Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Die Vergabebehörde

verfügt bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darüber,

welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste

sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (VGr, 20. April 2017,

VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). In dieses Ermessen greift

das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein.

Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des

Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner

kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden (Art. 16 Abs. 1 lit. b IVöB;

§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin rügt, die Vergabebehörde hätte ihre Referenz nicht mit null

Punkten bewerten dürfen, nachdem sie – unter Verwendung einer anderen

E-Mail-Adresse als der in der Offerte angegebenen – vom Stellvertreter der

Auskunftsperson keine Referenzauskunft erhalten habe. Sie wäre gehalten

gewesen, nochmals nachzufragen und von der angegebenen Auskunftsperson eine

Referenz einzuholen.

4.2

Die

Angebote werden nach einheitlichen Kriterien fachlich und rechnerisch geprüft

(§ 29 Abs. 1 SubmV). Die Prüfung der Angebote ist ein Teil der

Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen unter Berücksichtigung der

Mitwirkungspflicht der Parteien (§ 7 VRG). Die behördliche

Untersuchungspflicht gilt grundsätzlich unabhängig von der im Rahmen der

Beweiswürdigung zu beachtenden Verteilung der Beweislast bzw. von der Regelung

der Folgen der Beweislosigkeit. Die Behörden sind also auch dann zur Abklärung

des Sachverhalts bzw. zur Prüfung der Angebote verpflichtet, wenn die

Verfahrensbeteiligten die objektive Beweislast tragen – hier eine schlechtere

Punktebewertung bei fehlenden Referenzen. Beweisbelastete Verfahrensbeteiligte

sind zwar in der Regel im eigenen Interesse zur Kooperation bei der

Sachverhaltsuntersuchung bereit. Doch die Behörde darf den Sachverhalt nicht mit

minderer Gewissenhaftigkeit abklären, wenn es um die Abklärung von Tatsachen

geht, die sich zugunsten einer beweisbelasteten Verfahrenspartei auswirken

(Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 7 N. 7). Klärt eine Behörde den relevanten

Sachverhalt nicht im erforderlichen Umfang bzw. auf fehlerhafte Weise ab, so

liegt eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes vor. Soweit die ungenügende

Sachverhaltsfeststellung auf die Nichtabnahme eines offerierten Beweismittels

zurückzuführen ist, ist ausserdem von einer Verletzung der Mitwirkungsrechte

bzw. des rechtlichen Gehörs auszugehen (Plüss, § 7 N. 36).

4.3

Die

Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot als Auskunftsperson für ihre Referenz C

sowie dessen Telefonnummer und E-Mail-Adresse als Kontaktdaten angegeben. Sie

ist damit ihrer Mitwirkungspflicht bei der Erstellung des Sachverhaltes

nachgekommen. Bei der Prüfung der Referenzen hat die Vergabestelle jedoch nicht

die von der Anbieterin angegebene E-Mail-Adresse verwendet, sondern eine

allgemeine Geschäftsadresse. Hierauf antwortete ein anderer, nicht als Auskunftsperson

angegebener Mitarbeiter mit der Auskunft, er könne keine Referenz abgeben, da

er nicht am Referenzprojekt beteiligt gewesen sei. Auf telefonische Anfrage sei

der Beschwerdegegnerin mitgeteilt worden, dass die Auskunftsperson länger

abwesend sei. Im Anschluss bewertete die Beschwerdegegnerin die strittige

Referenz mit null Punkten, da sie keine Referenz erhalten hat.

Die Beschwerdegegnerin hatte weder über die von der

Beschwerdeführerin angeführte E-Mail-Adresse noch über die angegebene Mobil-Telefonnummer

versucht, die von der Beschwerdeführerin angegebene Auskunftsperson zu

erreichen. Damit hat sie den Sachverhalt nicht mit genügender

Gewissenhaftigkeit abgeklärt und kann die fehlende Referenzauskunft der

Beschwerdeführerin nicht nachteilig angelastet werden. Die Beschwerdegegnerin

hätte zumindest versuchen müssen, die Auskunftsperson über die von der

Beschwerdeführerin angegebene Telefonnummer und E-Mail-Adresse zu erreichen und

hätte sich nicht mit einer einfachen Anfrage bei der als Referenz genannten

Firma mittels einer allgemeinen E-Mail-Adresse begnügen dürfen. Sie hat damit

den Sachverhalt nicht korrekt erstellt und ist ihrer Untersuchungspflicht nicht

in genügendem Umfang nachgekommen. Der massgebliche Sachverhalt erweist sich

demgemäss betreffend die Referenzen der Beschwerdeführerin als nicht genügend

erstellt. Demgemäss wäre der Zuschlag grundsätzlich aufzuheben und die Sache

zur Einholung einer Referenz bei der angegebenen Auskunftsperson und zur neuen

Bewertung der Angebote zurückzuweisen. Nachdem die Beschwerdegegnerin den

Vertrag mit der Mitbeteiligten jedoch erlaubterweise bereits abgeschlossen hat,

kann die Beschwerdeinstanz lediglich noch feststellen, dass der angefochtene

Zuschlag rechtswidrig ist.

5.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG); eine

Parteientschädigung steht ihr von vornherein nicht zu. Überdies ist sie zur

Bezahlung einer Umtriebsentschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

6.

Beim

vorliegenden Auftragswert ist

der Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum

Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen

(BöB) nicht erreicht und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten somit unzulässig (Art. 83 lit. f Ziff. 2 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit

Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann gegen die vorliegende

Verfügung nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG

erhoben werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In

Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Zuschlagsentscheid der

Beschwerdegegnerin vom 4. Mai 2022 betreffend das Bauvorhaben 01 Wohnsiedlung D 02,

E-Strasse 03, 04 Zürich betreffend BKP 244 Lüftungsanlagen, rechtswidrig

ist.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 255.-- Zustellkosten,

Fr. 6'255.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Umtriebsentschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen

ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) den Regierungsrat.