Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00282

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00282

Urteil

der Einzelrichterin

vom 22. November 2022

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch,

Gerichtsschreiber

Jonas Alig.

In Sachen

A, vertreten durch RA B, diese substituiert durch C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Bestätigung

Ausschaffungshaft (G.-Nr. GI220052-L),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am 23. März

2022 an, dass A in Ausschaffungshaft im Sinn von Art. 76 Abs. 1 AIG

genommen werde.

Erwägungen

II.

Am 12. April 2022 beantragte das Migrationsamt beim

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich, die Haftanordnung zu

bestätigen und die Haft bis am 11. Juli 2022 zu bewilligen. Mit Entscheid

vom 13. April 2022 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die

Ausschaffungshaft und bewilligte sie antragsgemäss bis 11. Juli 2022.

III.

Dagegen erhob A am 13. Mai 2022 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte – unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen – die Aufhebung der Ausschaffungshaft und die

unverzügliche Haftentlassung. Eventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Haft

festzustellen. In formeller Hinsicht beantragte er, es sei ihm die

unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung zu gewähren und es sei

Rechtsanwältin B, substituiert durch C, als amtliche Vertretung einzusetzen.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 18. Mai

2022.

auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt teilte am 24. Mai 2022

mit, es habe gleichentags die Haftentlassung des Beschwerdeführers verfügt und

beantragte, die Beschwerde abzuweisen, eventualiter als gegenstandslos geworden

abzuschreiben. Mit Replik vom 6. Juni 2022 hielt A an seinen

Rechtsbegehren und Sachverhaltsausführungen fest, wobei er bemerkte, dass sich

die Streitsache auf das Eventualbegehren und die Kostenfolge reduziere.

Hinsichtlich der amtlichen Vertretung ersuchte er – in Abweichung vom

ursprünglichen Antrag – um die Einsetzung von RA B.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

1.1

Beschwerden

betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder

der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung

der Kammer zur Beurteilung zu überweisen sind (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

1.2

Der

Beschwerdeführer wurde am 24. Mai 2022 aus der Ausschaffungshaft entlassen,

womit das aktuelle und praktische Interesse an der Überprüfung des

Haftentscheids dahinfiel. In Fällen, in denen – wie hier – auf vertretbare

Weise die Verletzung der EMRK gerügt wird, ist auf eine Beschwerde indes auch

dann einzutreten, wenn kein aktuelles und praktisches Interesse mehr besteht

(BGr, 15. Dezember 2017, 2C_481/2017, E. 1.3; BGE 142 I 135 E. 1.3.1).

2.

Der 1961 geborene

Beschwerdeführer, Staatsangehöriger von Jamaika, reiste letztmals am 21. Februar

2000.

von Deutschland herkommend in die Schweiz ein. Ihm wurden zur Vorbereitung

der Heirat mehrere Kurzaufenthaltsbewilligungen erteilt. Am 1. Juli 2000

heiratete er D. Im Rahmen des Familiennachzugs erhielt er eine

Aufenthaltsbewilligung, welche zuletzt bis am 30. Juni 2004 verlängert

wurde. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Dezember 2005 wurde

die kinderlos gebliebene Ehe geschieden.

Mit Verfügung vom 27. September 2004 wies das

Migrationsamt das Verlängerungsgesuch der Aufenthaltsbewilligung von A ab,

verweigerte ihm den Aufenthalt im Kanton Zürich und setzte ihm Frist zum

Verlassen des Kantons Zürich bis am 31. Dezember 2004. Die dagegen

erhobenen Rechtsmittel wiesen der Regierungsrat des Kantons Zürich mit

Beschluss vom 30. August 2006 und das Verwaltungsgericht des Kantons

Zürich mit Entscheid vom 13. Dezember 2006 ab. Das Bundesamt für Migration

([BFM]; heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) dehnte die kantonale

Wegweisungsverfügung mit Verfügung vom 26. März 2007 auf das ganze Gebiet

der Schweiz aus. Der Beschwerdeführer kam der Aufforderung, die Schweiz zu

verlassen, nicht nach und hielt sich nach Ablauf der gesetzten Ausreisefrist

weiter in der Schweiz auf. Am 21. März 2008 wurde er in Zürich verhaftet und

das Migrationsamt ordnete mit Verfügung vom 23. März 2008 Ausschaffungshaft

an, die vom Bezirksgericht Zürich mit Verfügung vom 26. März 2008

bestätigt wurde. Am 8. September 2008 wurde er vorzeitig aus der Haft

entlassen.

Am 4. November 2008 heiratete der Beschwerdeführer

die 1976 geborene E (geborene F) in Zürich. Am 19. Juni 2009 wurde dem

Beschwerdeführer im Rahmen des Familiennachzugs erneut eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt, welche letztmals bis am 3. November 2013

verlängert worden ist. Mit Urteil vom 19. September 2017 wurde diese Ehe geschieden.

Der Beschwerdeführer wurde mehrmals wegen

Betäubungsmitteldelikten und wegen ausländerrechtlicher Delikte verurteilt. Mit

Strafbefehl vom 9. Dezember 2020 war er zudem wegen falscher Anschuldigung

bestraft worden.

3.

3.1

Gemäss Art. 76

Abs. 1 AIG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein

erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid oder eine erstinstanzliche Landesverweisung

nach Art. 66a oder 66abis StGB vorliegt, dessen bzw. deren

Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist und einer der in Art. 76 Abs. 1

lit. b AIG genannten Haftgründe besteht. Zudem muss die Ausschaffungshaft

verhältnismässig erscheinen, die Ausschaffung selbst rechtlich und tatsächlich

möglich sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG) und müssen die für die

Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend getroffen werden (Art. 76

Abs. 4 AIG).

3.2

3.2.1

Gegen den

Beschwerdeführer liegt unbestrittenermassen ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid

vor.

3.2.2

Die Vorinstanz stützte die Bestätigung der Ausschaffungshaft zu Recht auf Art. 76

Dispositiv

Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und Ziff. 4 AIG. Demnach kann eine Person

in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie

sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sie der

Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG sowie Art. 8 Abs. 1 lit. a

oder Abs. 4 AsylG nicht nachkommt (Ziff. 3) oder ihr bisheriges Verhalten

darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt

(Ziff. 4). Dies ist regelmässig dann anzunehmen, wenn die ausländische

Person bereits einmal untergetaucht ist, durch erkennbar unglaubwürdige und

widersprüchliche Angaben die Vollziehungsbemühungen zu erschweren versucht oder

sonst klar zu erkennen gibt, dass sie nicht bereit ist, in ihren Heimatstaat

zurückzukehren (BGE 130 II 56 E. 3.1; BGr, 11. April 2018,

2C_268/2018, E. 2.1). Der blosse Umstand, dass die betroffene Person

innert der ihr gesetzten Frist das Land nicht verlassen hat oder eine bloss

abstrakte Vermutung, dass sie sich der Wegweisung entziehen könnte, genügen für

sich alleine nicht; vielmehr muss die zuständige Behörde in jedem konkreten

Fall aufgrund der verschiedenen Indizien eine individuelle Prognose stellen

(BGE 143 II 113, nicht publizierte E. 2.1; BGE 140 II 1 E. 5.3).

Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer bereits mehrfach

vergeblich aufgefordert wurde, die Schweiz zu verlassen und er sich in der

jüngeren Vergangenheit nicht an einem festen Ort aufhielt. Die Vorinstanz hat

somit das Vorliegen des Haftgrunds nach Art. 76 Abs. 1 lit. b

Ziff. 3 und 4 AIG zu Recht bejaht, was in der Beschwerdeschrift auch nicht

substanziell in Abrede gestellt wird.

4.

4.1 Der

Beschwerdeführer macht geltend, dass sofern die jamaikanische Botschaft dem

Beschwerdeführer keinen Pass ausstelle, die Ausschaffung nicht vorhersehbar sei

und der Beschwerdeführer mangels faktischer Durchführbarkeit aus der Haft zu

entlassen sei.

4.2 Ist der

Vollzug der Wegweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen

undurchführbar (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG), lässt sich die Ausschaffungshaft

nicht mehr mit einem hängigen Wegweisungsverfahren rechtfertigen.

Wie es sich mit

der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im Einzelnen verhält, bildet

Gegenstand einer nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmenden Prognose.

Massgebend ist, ob die Ausschaffung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innert

absehbarer Zeit möglich erscheint oder nicht. Die Haft verstösst gegen Art. 80

Abs. 6 lit. a AIG und ist zugleich unverhältnismässig, wenn triftige

Gründe dafür sprechen, dass die Wegweisung innert vernünftiger Frist nicht

vollzogen werden kann (BGr, 11. April 2018, 2C_268/2018, E. 2.3.1,

mit weiteren Hinweisen; VGr, 15. Februar 2013, VB.2013.00073, E. 4.1.1).

Dies ist in der Regel bloss der Fall, wenn die Ausschaffung auch bei

gesicherter Kenntnis der Identität oder der Nationalität des Betroffenen bzw.

trotz seines Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser

Wahrscheinlichkeit als ausgeschlossen erscheint. Nur falls keine oder bloss

eine höchst unwahrscheinliche, rein theoretische Möglichkeit besteht, die

Wegweisung zu vollziehen, ist die Haft aufzuheben, nicht indessen bei einer

ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch) geringen Aussicht hierauf. Eine

Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung durch den Betroffenen vorbehalten,

welche die Verhältnismässigkeit der Aufrechterhaltung der Haft wegen eines

überwiegenden öffentlichen Interesses in einem etwas anderen Licht erscheinen

lassen kann, ist dabei nicht notwendigerweise auf die maximale Haftdauer, sondern

vielmehr auf einen den gesamten Umständen des konkreten Falles angemessenen

Zeitraum abzustellen (BGE 130 II 56 E. 4.1.3).

4.3 Am 25. April

2022 wurde der Beschwerdeführer hinsichtlich der Beschaffung von Reisepapieren

im Rahmen eines virtuellen Interviews mit dem Konsul der jamaikanischen

Botschaft befragt. Gemäss einem E-Mail des SEM vom 11. Mai 2022 wurde es

von der Kantonspolizei Zürich darüber informiert, dass die Botschaft alle

Angaben nach Jamaika geschickt habe und auf neue Instruktionen warte; es müsse

bis zu einer Rückmeldung mit mehreren Monaten gerechnet werden.

Es war nach dem Gesagten zu

erwarten, dass die Reisepapiere – zumal unter den konkreten Umständen des Falls

von einem Zeitraum von 6 Monaten auszugehen war – innert absehbarer Zeit beschafft

werden könnten. Es war nicht ausgeschlossen, dass die darauf zu organisierende

Rückführung innert vernünftiger Frist gelingen

könnte. Somit erweist sich der Wegweisungsvollzug als durchführbar im Sinn von Art. 80

Abs. 6 lit. a AIG.

5.

5.1 Der Beschwerdeführer bestreitet die

Verhältnismässigkeit der Haft. Er gibt

an, die Vorinstanz hätte die Verhältnismässigkeit nicht auch nur ansatzweise

geprüft. Es seien mildere Mittel infrage gekommen.

5.2 Die

Ausschaffungshaft muss verhältnismässig und zweckbezogen auf die Sicherung des

Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es muss jeweils aufgrund sämtlicher

Umstände geklärt werden, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und

nicht gegen das Übermassverbot, d. h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und

Zweck, verstösst (BGr, 27. Juni 2019, 2C_263/2019, E. 4.1; 11. Mai

2018, 2C_312/2018, E. 3.3.2). Im Rahmen der Kontrolle der

Verhältnismässigkeit der Haft muss der Haftrichter die Möglichkeit milderer

Massnahmen tatsächlich prüfen und sich jeweils bezogen auf den Einzelfall dazu

äussern, weshalb diese seiner Ansicht nach nicht als hinreichend wirksam zur

Sicherung des Wegweisungsvollzugs gelten können. Der Anspruch auf rechtliches

Gehör ist berührt, wenn der Haftrichter schematisch und ohne weitere Begründung

davon ausgeht, es bestehe von vornherein keine mildere Massnahme als die

Inhaftierung. Aus dem Haftentscheid muss ersichtlich werden, ob und welche

anderen Massnahmen geprüft und aus welchem Grund sie verworfen wurden. Der

entsprechende Aspekt gehört zum haftrichterlichen Prüfungsprogramm. Fehlt es an

einer entsprechenden Begründung, wird dem Betroffenen die Möglichkeit genommen,

den Haftentscheid sachgerecht bei der nächsthöheren Instanz anzufechten und

sich mit den diesbezüglichen Überlegungen des Haftrichters auseinanderzusetzen

(BGr, 21. Juni 2018, 2C_466/2018, E. 5.2.1 f.; vgl. 27. Juni

2019, 2C_263/2019, E. 4.3.2; VGr, 24. Januar 2020, VB.2019.00853, E. 5.1).

5.3 Das Urteil

des Zwangsmassnahmengerichts beschränkt sich diesbezüglich auf die pauschale

Feststellung, dass "nach dem Gesagten keine milderen Mittel statt

Ausschaffungshaft" ersichtlich seien und sich die Ausschaffungshaft

vorliegend als verhältnismässig erweise. Die vorangehenden Erwägungen beziehen

sich – abgesehen von der Erwägung, dass nicht davon ausgegangen werden könne,

dass sich der Beschwerdeführer an einer bestimmten Adresse zur Verfügung halten

würde – indes primär auf den Haftgrund und nicht auf die Verhältnismässigkeit.

Vom Haftrichter ungeprüft blieb daher die Möglichkeit milderer Massnahmen,

weshalb auch nicht ersichtlich ist, aus welchem Grund diese verworfen wurden.

Offenbar ging der Haftrichter davon aus, es bestehe zum Vornherein keine

mildere Massnahme als die Inhaftierung des Beschwerdeführers. Indes hat die

Weigerung, freiwillig auszureisen und die gesetzte Ausreisefrist einzuhalten, unter

dem Blickwinkel von Art. 76 und Art. 80 AIG für sich noch nicht

zwingend zur Folge, dass die Ausschaffungshaft in jedem Fall verhältnismässig

ist (BGr, 16. November 2018, 2C_576/2018, E. 3.2.4). In ihrer

Beschwerdeantwort vom 24. Mai 2022 bringt die Beschwerdegegnerin nun vor,

ohne festen Wohnsitz des Beschwerdeführers könne eine mildere Massnahme nicht

als zielführend betrachtet werden. Dem ist nicht zu folgen: Gerade hier käme

eine mit der Zuweisung einer Unterkunft verbundene Eingrenzung infrage.

Der beschwerdegegnerische Hinweis auf die fehlende Mitwirkung

bei der Papierbeschaffung des Beschwerdeführers schliesst die Tauglichkeit der

Eingrenzung, welche eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der

Ausreisepflicht entfalten darf (BGE 144 II 16 E. 4.2 f.), nicht

zwangsläufig aus.

Insgesamt legt die Beschwerdegegnerin auch nicht in

substanziierter Weise dar, dass mildere Mittel als die Ausschaffungshaft

unwirksam seien; dies geht ebenso wenig aus den Akten hervor. Mit einer

illegalen Ausreise des Beschwerdeführers in einen Drittstaat ist – nachdem sich

der Beschwerdeführer bereits seit mehr als 20 Jahren in der Schweiz aufhält –

nicht zu rechnen.

5.4 Nach dem

Gesagten war die ausländerrechtliche Inhaftierung unverhältnismässig. Die

Beschwerde ist somit im Sinne des Eventualbegehrens, die Rechtswidrigkeit der

Haft sei festzustellen – auf welches die Beschwerde im Rahmen der Replik

reduziert wurde –, gutzuheissen.

6.

6.1 Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des

Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird.

6.2 Entsprechend seinem Obsiegen ist dem Beschwerdeführer in

Anwendung von § 17 Abs. 2 lit. b VRG eine Parteientschädigung

für die Bemühungen seiner Rechtsvertretung zuzusprechen. Als angemessen

erscheint ein Betrag von Fr. 1'000.- (inkl. Mehrwertsteuer),

zahlbar an seine Rechtsvertreterin.

6.3 Zu prüfen

bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsverbeiständung.

6.3.1

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel

fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf

Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf

unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

6.3.2

Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des Gesetzes. Sodann

war die Beschwerde nicht offensichtlich aussichtslos. In Anbetracht der nicht

einfachen Fragestellungen war der Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner

Ansprüche auf eine Rechtsvertretung angewiesen (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar

VRG, § 16 N. 80 f.). Dem Gesuch um unentgeltliche

Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen und dem Beschwerdeführer

Rechtsanwältin B als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.

6.3.3

Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit der Replik ihre

Honorarnote ein. Der darin geltend gemachte Zeitaufwand (wovon 6,4 Stunden

durch die Rechtsanwältin und 3,5 Stunden durch die Praktikantin geleistet

wurden) sowie die Auslagen von Fr. 16.30 erscheinen mit Blick auf die

Bedeutung des Verfahrens und die sich darin stellenden rechtlichen Fragen als

angemessen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV VGr). Somit beläuft sich der

Entschädigungsanspruch auf insgesamt Fr. 1'809.30. Daran anzurechnen ist

der zugesprochene Betrag von Fr. 1'000.-, sodass die Rechtsvertreterin mit

Fr. 809.30 zu entschädigen ist.

Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er zur

Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 16 Abs. 4 VRG).

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen.

Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts

Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 13. April 2022 wird aufgehoben. Es

wird festgestellt, dass die Anordnung der Ausschaffungshaft bis 11. Juli

2022 im Sinn der Erwägungen rechtswidrig war.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'095.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5. Dem Beschwerdeführer wird für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt

und in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche Rechtsvertreterin

bestellt.

6. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Vertreterin des Beschwerdeführers für

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl.

Mehrwertsteuer) auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses

Entscheids. Diese Parteientschädigung wird angerechnet an die Entschädigung der

unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

7. Rechtsanwältin

B wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 809.30 (inkl.

Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des

Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

8. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

9. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Staatssekretariat für

Migration, Abteilung Rückkehr;

c) das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich;

d) die Gerichtskasse.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber:

Versandt:

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20)

AsylG Asylgesetz

vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005

(SR 173.110)

EMRK Konvention

vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten

(SR 0.101)

GebV VGR Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli

2018

(LS 175.252)

StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember

1937 (SR 311.0)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959

(LS 175.2)