Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00285

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00285

Urteil

der 4. Kammer

vom 22. Dezember 2022

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

Elias Ritzi.

In Sachen

A GmbH, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kanton Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Covid-19-Härtefallprogramm;

2. Zuteilungsrunde,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die am 5. Juni 2019 ins Handelsregister eingetragene

A GmbH mit Sitz in Zürich bezweckt den Betrieb eines Restaurants sowie die

Erbringung von sämtlichen damit zusammenhängenden Dienstleistungen im

Gastronomiebereich. Am 9. Februar 2021 ersuchte sie die Finanzdirektion des

Kantons Zürich im Rahmen der 2. Zuteilungsrunde um Gewährung eines nicht

rückzahlbaren Betrags in Höhe von Fr. 385'673.-. Mit Verfügung vom 9. März

2021 hiess die Finanzdirektion das Gesuch im Umfang von Fr. 132'843.- gut

und wies es ansonsten ab.

Am 3. Mai 2021 stellte die A GmbH

im Rahmen der 3. Zuteilungsrunde erneut ein Gesuch um Gewährung von

Covid-19-Härtefallhilfe. Namentlich beantragte sie einen nicht rückzahlbaren

Betrag in Höhe von Fr. 168'394.-. Die Finanzdirektion hiess das Gesuch

gut, indem sie der A GmbH mit Verfügung vom 20. Mai 2021 unter

Anrechnung der bereits in der 2. Zuteilungsrunde zugesprochenen Fr. 132'843.-

weitere Fr. 35'551.- zusprach.

Erwägungen

II.

Bereits am 18. März 2021 hatte die A GmbH

beim Regierungsrat des Kantons Zürich gegen die Verfügung der Finanzdirektion

vom 9. März 2021 rekurriert und die Gewährung eines nicht rückzahlbaren

Betrags von insgesamt Fr. 385'673.- beantragt. Mit

Entscheid vom 6. April 2022 wies der Regierungsrat den Rekurs ab

(Dispositiv-Ziff. I) und auferlegte der A GmbH die Kosten des

Rekursverfahrens in Höhe von insgesamt Fr. 1'674.- (Dispositiv-Ziff. II).

III.

Die A GmbH erhob am 13. Mai 2022

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge

sei der Rekursentscheid aufzuheben und ihr sei im Rahmen der 2. Zuteilungsrunde

ein nicht rückzahlbarer Betrag von Fr. 217'279.- zuzusprechen.

Eventualiter sei der Rekursentscheid aufzuheben und die Sache zur

Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen.

Mit Stellungnahme vom 8. Juni 2022 schloss der

Regierungsrat auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Mit

Beschwerdeantwort vom 13. Juni 2022 beantragte die Finanzdirektion die

Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Mit Eingabe vom 28. Juni

2022.

hielt die A GmbH an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Rekursentscheide

des Regierungsrats über Anordnungen der Finanzdirektion betreffend Beiträge im

Rahmen des Covid-19-Härtefallprogramms zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

1.2

Der

Beschwerdegegner bringt sinngemäss vor, die Beschwerdeführerin habe kein

schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids, da

die Verfügung des Beschwerdegegners vom 20. Mai 2021 betreffend die 3. Zuteilungsrunde

denselben Streitgegenstand betroffen habe und unangefochten geblieben sei. Dem

ist nicht zu folgen. Streitgegenstand ist vorliegend nur die 2. Zuteilungsrunde.

Hierfür sind in darauffolgenden Zuteilungsrunden gewährte Beiträge nur insoweit

relevant, als diese den noch im Streit liegenden Betrag verringern. Eine

Nichtanfechtung von Beitragsentscheiden in der 3. Zuteilungsrunde führt

wie auch eine Nichtbeantragung von Beiträgen in späteren Zuteilungsrunden nicht

dazu, dass ein Zuteilungsentscheid der 2. Zuteilungsrunde trotz hängigem

Rechtsmittel rechtskräftig wird. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1

Nach Art. 12 Abs. 1 des

Covid-19-Gesetzes vom 25. September 2020 (SR 818.102) kann der Bund

auf Antrag eines oder mehrerer Kantone Massnahmen für Unternehmen unterstützen,

die aufgrund der Natur ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von

Covid-19 besonders betroffen sind und einen Härtefall darstellen, insbesondere

Unternehmen in der Wertschöpfungskette der Eventbranche, Schausteller,

Dienstleister der Reisebranche, Gastronomie- und Hotelleriebetriebe sowie

touristische Betriebe. Dabei liegt ein Härtefall vor, wenn der Jahresumsatz

unter 60 % des mehrjährigen Durchschnitts liegt (Art. 12 Abs. 1bis

Covid-19-Gesetz). Gemäss Art. 12 Abs. 4 Covid-19-Gesetz regelt der

Bundesrat die Einzelheiten in einer Verordnung.

Am 1. Dezember 2020 trat die

Covid-19-Härtefallverordnung 2020 vom 25. November 2020 (HFMV 20,

SR 951.262) in Kraft. Diese regelte im zweiten Abschnitt, der bis zum

31.

Dezember 2021 Geltung hatte, welche Anforderungen die Unternehmen

erfüllen müssen, damit sich der Bund an den Kosten der Härtefallmassnahmen der

Kantone beteiligt (Art. 2 bis Art. 6 HFMV 20 [AS 2020 4919 ff.]).

Unter anderem wurde für die Beteiligung des Bundes an den Kosten vorausgesetzt,

dass das unterstützte Unternehmen gegenüber dem Kanton belegt hat, dass sein

Umsatz im Jahr 2020 im Zusammenhang mit den behördlich angeordneten Massnahmen

zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie unter 60 % des durchschnittlichen

Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019 liegt (Art. 5 Abs. 1 HFMV 20

[AS 2020 4921]).

2.2

Nachdem

der Bund allein die Voraussetzungen für seine Beteiligung an kantonalen

Härtefallmassnahmen regelte, waren die Kantone grundsätzlich frei in der

Entscheidung, ob sie Härtefallmassnahmen ergreifen und, falls

ja, wie sie diese ausgestalten

wollten (Eidgenössische Finanzverwaltung [EFV], Erläuterungen zur Verordnung

über Härtefallmassnahmen für Unternehmen in Zusammenhang mit der

Covid-19-Epidemie, Bern, 31. März 2021, [Erläuterungen HFMV 20],

S. 2; Bundesrat, Botschaft zu Änderungen des Covid-19-Gesetzes und des

Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes vom 18. November 2020, BBl 2020

8819.

ff., 8822 und 8824).

2.3

Der

Kantonsrat des Kantons Zürich beschloss am 14. Dezember 2020 einen Verpflichtungskredit

für das Covid-19-Härtefallprogramm des Kantons Zürich und legte gegenüber der

Covid-19-Härtefallverordnung 2020 leicht angepasste Anforderungen für die

Unterstützung von Unternehmen fest (ABl 2020-12-16, Meldungsnummer

RS-ZH08-0000000086). Am 25. Januar 2021 beschloss der Kantonsrat einen

Zusatzkredit und Nachtragskredite für eine 2. Zuteilungsrunde im

Covid-19-Härtefallprogramm des Kantons Zürich. Zudem ermächtigte er den

Regierungsrat, die Kriterien und den Zuteilungsmechanismus des Covid-19-Härtefallprogramms

des Kantons Zürich gemäss den Bundesvorgaben anzupassen (ABl 2020-01-29,

Meldungsnummer RS-ZH02-0000000106). Der Regierungsrat beschloss am

22.

Januar 2021, dass in der 2. Zuteilungsrunde nunmehr

ausschliesslich die Kriterien des Bundes angewendet würden (RRB 56/2021

S. 2). Am 15. März 2021 bewilligte der Kantonsrat einen zweiten

Zusatzkredit und weitere Nachtragskredite für das Covid-19-Härtefallprogramm

des Kantons Zürich (ABl 2021-03-19, Meldungsnummer RS-ZH02-0000000108) (zum Ganzen

VGr, 29. September 2022, VB.2022.00211, E. 2.2 – 28. Juli 2022,

VB.2022.00135, E. 3.2).

3.

3.1

Das

Covid-19-Gesetz und die Covid-19-Härtefallverordnung 2020 wurden seit ihrem

Inkrafttreten mehrfach revidiert. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen

Regeln hat das Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz das zum Zeitpunkt des

erstinstanzlichen Entscheids massgebende materielle Recht anzuwenden

(BGE 147 V 278 E. 2.1, 144 II 326 E. 2.1.1, 139 II 243 E. 11.1,

je mit weiteren Hinweisen; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 293;

VGr, 3. Februar 2022, VB.2021.00688, E. 3). Gemäss § 5 des

Staatsbeitragsgesetzes vom 1. April 1990 (StaatsbeitragsG, LS 132.2) sind

Gesuche um Staatsbeiträge nach dem im Zeitpunkt der Zusicherung geltenden Recht

zu behandeln.

3.2

Auf das

Gesuch der Beschwerdeführerin ist das zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen

Verfügungen geltende Recht anwendbar; mithin sind das Covid-19-Gesetz in der am

1.

Januar 2021 in Kraft getretenen Fassung und die

Covid-19-Härtefallverordnung 2020 in der am 14. Januar 2021 in Kraft

getretenen Fassung massgebend.

4.

Weder die bundesrechtliche Gesetzgebung noch das kantonale

Recht räumen einen Anspruch auf Covid-19-Härtefallhilfe ein. Bei den Covid-19-Härtefallbeiträgen,

die im Rahmen des Covid-19-Härtefallprogramms des Kantons Zürich ausbezahlt

werden, handelt es sich folglich um Subventionen im Sinn von § 3 des

Staatsbeitragsgesetzes (VGr, 1. September 2022, VB.2022.00134, E. 4.2).

Die Gewährung von Covid-19-Härtefallhilfen an Unternehmen liegt damit im

Ermessen der Finanzdirektion bzw. des Regierungsrats. Das Verwaltungsgericht

kann die Ermessensausübung durch die Vorinstanzen nur auf das Überschreiten,

Unterschreiten oder den Missbrauch des Ermessens überprüfen, hingegen nicht auf

die Angemessenheit des Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1

lit. a und b VRG; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 50 N. 25 ff. und 66 ff.).

5.

5.1

Die nicht

rückzahlbaren Beiträge, welche an Unternehmen ausgerichtet werden, belaufen

sich auf höchstens 20 Prozent des durchschnittlichen Jahresumsatzes der Jahre

2018.

und 2019 (Art. 8 Abs. 2 HFMV in der vom 1. Dezember 2020

bis zum 31. März 2021 geltenden Fassung). Für Unternehmen, die nach dem 31. Dezember

2017.

gegründet wurden und damit keine zwei vollen Umsatzjahre vor der

Covid-19-Pandemie aufwiesen, sah die Covid-19-Härtefallverordnung 2020 eine

andere Berechnungsart der maximalen Beiträge vor. Namentlich war gemäss Art. 3

Abs. 2 HFMV 20 in der vom 1. Dezember 2020 bis zum 31. März 2021

geltenden Fassung für Unternehmen, die nach dem 31. Dezember 2017

gegründet worden sind, der durchschnittliche Umsatz, der zwischen dem

1.

Januar 2018 und dem 29. Februar 2020 erzielt wurde, berechnet auf

zwölf Monate, massgebend (AS 2020 4920).

5.2

Strittig

ist, welcher Zeitraum für die Berechnung des massgebenden durchschnittlichen

Jahresumsatzes herangezogen werden muss. Die Beschwerdeführerin rügt, die

Vorinstanz habe Art. 3 Abs. 2 HFMV unrichtig angewendet, indem sie

befand, der auf ein Jahr hochgerechnete Umsatz zwischen der Gründung und dem 29. Februar

2020.

sei für die Berechnung der Höhe des Maximums der Härtefallbeiträge massgebend.

Sie bringt vor, die Maximalhöhe der Härtefallbeiträge hätte aufgrund des auf

ein Jahr hochgerechneten Umsatzes zwischen der Aufnahme der Geschäftstätigkeit

und dem 29. Februar 2020 berechnet werden müssen.

5.3

Das

Verwaltungsgericht entschied bereits in Fällen von Unternehmen, die zwar vor

dem 31. Dezember 2017 ins Handelsregister eingetragen wurden, ihre

Geschäftstätigkeit aber erst danach aufnahmen, dass für die Beurteilung der

Frage, ob ein Umsatzrückgang von mindestens 40 % vorliegt, der ab Aufnahme

der Geschäftstätigkeit erzielte Umsatz massgebend ist. Dasselbe muss auch für

die Frage der Höhe des massgeblichen Umsatzes für die Berechnung der maximal

zuzusprechenden Beiträge gelten. Auch vorliegend führte die Nichtberücksichtigung

des Umstands, dass die Beschwerdeführerin ihre Geschäftstätigkeit erst am 29. November

2019.

aufgenommen hat, zu einer rechtsungleichen Behandlung der

Beschwerdeführerin sowohl gegenüber Konkurrenzbetrieben, welche ihr Restaurant

vor dem 1. Januar 2018 eröffneten, als auch gegenüber solchen, die die

Gründung einer Gesellschaft erst unmittelbar vor der Eröffnung des Restaurants

vornahmen (vgl. zum Ganzen auch VGr, 1. September 2022, VB.2022.00134,

E. 6.2.5; 14. Juli 2022, VB.2022.00068, E. 4.3.3). Ziel des

Gesetz- und Verordnungsgebers war es, eine differenzierte Härtefalllösung zu

schaffen, um möglichst allen direkt betroffenen (überlebensfähigen) Unternehmen

zu helfen und so gefährdete Arbeitsplätze in der Schweiz zu erhalten (vgl.

Erläuterungen HFMV 20, S. 6; VGr, 14. Juli 2022,

VB.2022.00068, E. 4.3.2; VGr, 1. September 2022,

VB.2022.00134, E. 6.2.1). Differenzierungen zulasten von jungen

Unternehmen, wie sie die Nichtberücksichtigung der faktischen Aufnahme der

Geschäftstätigkeit zu Folge hätte, entsprechen dagegen nicht dem Willen des

Gesetzgebers. Nur der nach der Aufnahme der Geschäftstätigkeit erzielte Umsatz

ist repräsentativ für ihren (hypothetischen) Umsatz in den Folgejahren (vgl.

VGr, 1. September 2022, VB.2022.00134, E. 6.2.4).

5.4

Lässt sich

genau bestimmen, wann die Geschäftstätigkeit aufgenommen wurde, und gibt es

objektive Gründe dafür, dass die Geschäftstätigkeit erst längere Zeit nach der

formellen Gründung aufgenommen wurde, scheint es nicht gerechtfertigt, aus

Praktikabilitätsgründen bei der Umsatzberechnung auf die formelle Gründung

anstatt auf die Aufnahme der Geschäftstätigkeit abzustellen (vgl. VGr, 1. September

2022, VB.2022.00134, E. 6.2.5). Insgesamt ergibt sich, dass Art. 3 Abs. 2

HFMV 20 (AS 2020 4920 und AS 2021 184 S. 2) so zu verstehen ist, dass ein

Unternehmen, welches nach dem 1. Januar 2018 gegründet wurde und seine

Geschäftstätigkeit erst längere Zeit nach der Gründung aufgenommen hat, für die

Berechnung des Umsatzrückgangs seinen ab Aufnahme der Geschäftstätigkeit generierten

Umsatz auf zwölf Monate hochrechnen kann (vgl. auch VGr, 1. September

2022, VB.2022.00134, E. 6.3; 14. Juli 2022, VB.2022.00068, E. 4.4).

5.5

Die

Beschwerdeführerin nahm die Geschäftstätigkeit fast sechs Monate nach ihrer

formellen Gründung auf. Ab der Eröffnung ihres Restaurants am 29. November

2019.

generierte sie nach eigener Angabe bis zum 29. Februar 2020 einen

Umsatz von insgesamt Fr. 491'337.13, während sie davor keinen Umsatz

erzielte. Wird auf den von der Beschwerdeführerin seit der Gründung bis zum 29. Februar

2020.

insgesamt erzielten Umsatz abgestellt und dieser auf ein Jahr

hochgerechnet, lässt sich keine zuverlässige Aussage über den tatsächlichen

Umsatzrückgang - der die Maximalhöhe

der Beiträge bestimmt - machen. Wird

hingegen nur der Umsatz der Beschwerdeführerin ab dem 29. November 2019

berücksichtigt, erscheint der resultierende Umsatzrückgang deutlich

realistischer.

5.6

Aus dem

Gesagten ergibt sich, dass der durchschnittliche Jahresumsatz der

Beschwerdeführerin im Sinn von Art. 8 Abs. 2 HFMV in der vom 1. Dezember

2020.

bis zum 31. März 2021 geltenden Fassung dem ab Eröffnung des

Restaurants am 29. November 2019 bis zum 29. Februar 2020 erzielten

Umsatz, hochgerechnet auf ein Jahr, entspricht. Indem die Finanzdirektion von

einem falschen Maximalbetrag ausging, übte sie ihr Ermessen rechtsfehlerhaft

aus.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise

gutzuheissen und die Angelegenheit zum Neuentscheid an die Finanzdirektion

zurückzuweisen. Über den die bereits zugesprochenen Beiträge übersteigenden

Betrag hat der Beschwerdegegner neu zu entscheiden.

7.

Die (Sprung-)Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei

offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu

behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch

entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.

mit Hinweisen). Die Kosten des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens sind somit dem

unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1

VRG, teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat

dieser der Beschwerdeführerin antragsgemäss eine angemessene

Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 VRG).

8.

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Gegen Entscheide betreffend Subventionen steht die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) nur offen,

wenn ein Anspruch auf die Subvention besteht (Art. 83 lit. k BGG).

Ansonsten kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG erhoben werden.

Letztinstanzliche kantonale

Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG

zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Die

Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen

nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde

sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an

Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I des Beschlusses

des Regierungsrats vom 6. April 2022 sowie die Verfügung der

Finanzdirektion vom 9. März 2021 werden aufgehoben. Die Angelegenheit wird

im Sinn der Erwägungen an die Finanzdirektion zurückgewiesen.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Beschlusses des Regierungsrats vom 6. April

2022.

werden die Kosten des Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner auferlegt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 7'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 145.-- Zustellkosten,

Fr. 7'145.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.- zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist innert

30.

Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an:

a) die Parteien;

b) den Regierungsrat.