Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00288

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2022.00288

Urteil

der 2. Kammer

vom 19. Oktober 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin

Viviane Sobotich, Gerichtsschreiber

Felix Blocher.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführerinnen,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die 2007 geborene dominikanisch-französische

Doppelbürgerin B reiste am 12. August 2020 zusammen mit ihrem zwei Jahre

älteren Bruder in die Schweiz ein, wo die beiden am 13./14. September 2020

bei der 1994 geborenen und ebenfalls aus der Dominikanischen Republik

stammenden Schweizer Bürgerin A Wohnsitz nahmen. Ein in der Folge für die

beiden Kinder gestelltes Gesuch um Bewilligung des dauerhaften Verbleibs als

Pflegekinder von A wies das Migrationsamt am 15. Juli 2021 ab, unter

Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 31. August 2021.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 29. März 2022 ab. Zugleich wurde den beiden

Kindern, nicht aber A, die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.

III.

Während das Gesuch für das ältere Kind nicht

aufrechterhalten wurde, liessen A und B dem Verwaltungsgericht mit Beschwerde

vom 16. Mai 2022 beantragen, es sei der angefochtene Rekursentscheid

(betreffend Letztgenannte) aufzuheben und es sei das Migrationsamt anzuweisen,

das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA für B

gutzuheissen. Weiter wurde eine Parteientschädigung beantragt.

Mit Präsidialverfügung vom 17. Mai 2022 ordnete das

Verwaltungsgericht an, dass während des Verfahrens alle

Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten. Sodann setzte es den beiden

Beschwerdeführerinnen aufgrund ihres prekären Aufenthalts bzw. ihrer Schulden

bei der Zürcher Justiz Frist zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses an,

zog die vor­instanzlichen Akten bei und gewährte den Vorinstanzen das

rechtliche Gehör.

Mit Eingabe vom 8. Juni 2022 liessen die

Beschwerdeführerinnen nachträglich um die Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung ersuchen und ein Schreiben des Klassenlehrers von B nachreichen.

Mit Präsidialverfügung vom 14. Juni 2022 nahm das

Verwaltungsgericht die Frist zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses ab und

verzichtete einstweilen auf die Erhebung eines solchen. Zugleich setzte es den

Beschwerdeführerinnen Frist zur Belegung ihrer aktuellen finanziellen Situation

und ihrer Wohnsituation.

In der Folge wurde ein Polizeirapport nachgereicht,

welcher die Übertretung des Personenbeförderungsgesetzes durch den Bruder der

Beschwerdeführerin 2 zum Gegenstand hatte.

Mit Eingabe vom 16. August 2022 liessen die

Beschwerdeführerinnen Lohnabrechnungen, einen aktuellen

Betreibungsregisterauszug (inklusive Verlustscheinregisterauszug) und ihren

Mietvertrag nachreichen, während sie eine spätere Nachsendung von

Steuerunterlagen in Aussicht stellten.

Nach telefonischer Aufforderung reichte der

Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 26. September

2022.

seine Kostennote ein. Sodann gab er bekannt, bislang noch keine

schriftliche Auskunft der zuständigen Ausgleichskassen betreffend das hängige

Verfahren betreffend Zusprechung einer französischen Waisenrente erhalten zu

haben, eine solche jedoch nach Erhalt nachzureichen.

Während das Migrationsamt sich nicht vernehmen liess,

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen ein­schliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- und -unterschreitung und die unrichtige

oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die

Unange­messenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

Nach § 52

in Verbindung mit § 20a Abs. 2 VRG sind neue Tatsachenbehauptungen

und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren grundsätzlich zulässig. Abzustellen

ist entsprechend auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des

gegenwärtig zu fällenden Entscheids (vgl. BGE 135 II 369 E. 3.3;

BGr, 20. April 2009, 2C_651/2008, E. 4.2).

2.

2.1

Gemäss Art. 2

Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005

(AIG) gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige eines Mitglied­staats der

Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen

vom 21. Juni 1999 (FZA) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG

günstigere Bestimmungen vorsieht. Beim Nachzug von nicht erwerbstätigen Pflegekindern

mit EU-Staatsangehörigkeit durch Schweizer oder Drittstaatsangehörige müssen

gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA genügend

finanzielle Mittel vorhanden sein, sodass sie während ihres Aufenthalts keine

Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen und sie zudem über einen

Krankenversicherungsschutz verfügen, der sämtliche Risiken abdeckt. Die

finanziellen Mittel können dabei grundsätzlich auch von Drittpersonen stammen

(BGE 135 II 265 E. 3.3 ff.; BGE 142 II 35 E. 5.1). Die für

den Lebensunterhalt notwendigen Kosten bestimmen sich gemäss Art. 16 Abs. 1

der Verordnung über den freien Personenverkehr vom 22. Mai 2002 (VFP,

vormals Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs bzw. VEP)

nach den Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien).

Sodann wird beim Familiennachzug eine angemessene bzw. bedarfsgerechte Wohnung

vorausgesetzt (Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA; vgl. auch die

aktuellen Weisungen und Erläuterungen zur VFP [Weisungen VFP] des

Staatssekretariats für Migration [SEM], Ziff. 7.2.1), was auch bei der

Bedarfsberechnung zu berücksichtigen ist (vgl. VGr, 22. August 2018,

VB.2018.00405, E. 5.7). Überdies müssen die Voraussetzungen von Art. 6

der Pflegekindverordnung vom 19. Oktober 1977 (PAVO) erfüllt sein, dass

heisst, es muss ein wichtiger Grund für die Aufnahme des ausländischen Kindes

vorliegen, es muss eine nach dem Herkunftsland des Kindes gültige schriftliche

Einverständniserklärung vorliegen, in welcher der Zweck der Fremdplatzierung in

der Schweiz dargelegt wurde und die Pflegeeltern müssen sich schriftlich und

ohne Rücksicht auf die Entwicklung des Pflegeverhältnisses zum Unterhalt des

Kindes in der Schweiz verpflichten.

Weiter kann gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c

AIG und Art. 33 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und über die

Integration vom 24. Oktober 2007 (VZAE) von den Zulassungsvoraussetzungen

abgewichen werden, um den Aufenthalt von Pflegekindern zu ermöglichen, sofern

die zivilrechtlichen Voraussetzungen für die Aufnahme erfüllt sind.

2.2

Die

Beschwerdeführerin 2 kann sich als französische Staatsangehörige

grundsätzlich auf einen freizügigkeitsrechtlichen Anspruch auf erwerbslosen

Aufenthalt in der Schweiz berufen, sofern die Voraussetzungen von Art. 24

Anhang I FZA und Art. 6 PAVO erfüllt sind.

2.3

Die

Beschwerdeführerin 1 verpflichtete sich am 17. Dezember 2020 im Sinn

von Art. 6 Abs. 3 PAVO dazu, ohne Rücksicht auf die Entwicklung des Pflegeverhältnisses

für den Unterhalt der Beschwerdeführerin 2 aufzukommen. Sodann wurde der

Beschwerdeführerin 1 am 11. Februar 2021 nach entsprechenden

Abklärungen zu den Wohn- und Betreuungsverhältnissen von der Fachstelle

Pflegekinder der Stadt E die Bewilligung zur Aufnahme der

Beschwerdeführerin 2 als Pflegekind erteilt. Da diese Bewilligung im Sinn

von Art. 8 Abs. 4 PAVO unter dem Vorbehalt steht, dass dem Pflegekind

eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird, sind nachfolgend die ausländer- bzw.

freizügigkeitsrechtlichen Nachzugsvoraussetzungen zu prüfen.

2.4

Die

Beschwerdeführerin 1 (nachfolgend Beschwerdeführerin) lebt seit Januar

2022.

zusammen mit ihrer Mutter (D) und der Beschwerdeführerin 2 in einer

Dreieinhalbzimmerwohnung, welche gemäss Mietvertrag für die Nutzung durch

maximal vier Personen vorgesehen ist. Der vor Vorinstanz noch als Partei

aufgetretene Bruder der Beschwerdeführerin 2 soll per Ende Juni 2022 aus

der Wohnung ausgezogen sein (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom

16.

August 2022, wobei der Bruder dort fälschlicherweise noch als

"Daniel" bezeichnet wurde). Auch wenn die Beschwerdeführerinnen der

verwaltungsgerichtlichen Auflage, die Wohnungsgrösse in m2 und

Beilage eines Grundrissplanes näher darzulegen, nicht nachgekommen sind, lässt

sich aus den Angaben im Mietvertrag schliessen, dass die derzeitige Wohnung

bedarfsgerecht ist.

2.5

Geht man

davon aus, dass die beiden Beschwerdeführerinnen keine

Unterstützungsgemeinschaft mit der ebenfalls in der Wohnung wohnhaften Mutter

der Beschwerdeführerin 1 bilden, weisen diese zu zweit gemäss

SKOS-Richtlinien und Aktenlage einen monatlichen Existenzbedarf von mindestens Fr. 3'499.-

auf, bestehend aus dem Grundbedarf für eine zweiköpfige Familie von Fr. 1'539.-,

ihren in den Akten belegten Wohnungskostenanteil von Fr. 1'250.- (2/3 von Fr. 1'875.-),

den Kosten für die medizinische Grundversorgung von rund Fr. 550.-,

situationsbedingten Leistungen (Haftpflicht- und Hausratsversicherungen,

pauschal Fr. 60.-) sowie einer allfälligen Integrationszulage von Fr. 100.-

bis 300.-. Ob letztere – insbesondere auch mit Blick auf die Sicherstellung des

Integrationserfolgs – miteinzubeziehen ist, ist strittig (vgl. den

entsprechenden Einbezug in VGr, 24. August 2016, VB.2016.00358, E. 4.2.2 f.

sowie die gegenteilige Ansicht in VGr, 15. Juli 2015, VB.2015.00207, E. 3.3,

je mit weiteren Hinweisen; vgl. auch die aktuellen Richtlinien und

Berechnungsbeispiele der Vereinigung der Migrationsämter Ostschweiz und

Fürstentum Liechtenstein [VOF], abrufbar auf www.vkm-asm.ch/vof_ostschweiz),

weshalb von einem monatlichen Lebensbedarf vom mindestens (rund) Fr. 3'400.-

auszugehen ist. Bei Annahme einer Unterstützungsgemeinschaft mit der Mutter der

Beschwerdeführerin 1 würde der Existenzbedarf der

Beschwerdeführerinnen 1 und 2 etwas tiefer ausfallen, bei Einbezug einer

allfälligen Integrationszulage etwas höher.

2.6

Zur

Finanzierung dieses Existenzbedarfs steht den Beschwerdeführerinnen gemäss

eingereichten Arbeitsverträgen und eigenen Angaben derzeit ein monatlicher

Nettolohn von ebenfalls rund Fr. 3'400.- zur Verfügung. Gemäss

Betreibungsregisterauszug vom 29. Juni 2022 musste die

Beschwerdeführerin 1 wiederholt betrieben werden und liegen insgesamt 34

offene Verlustscheinforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 37'429.05 gegen

sie vor, darunter zwei Verlustscheine, welche erst nach ihrer Aufstockung des

Arbeitspensums ausgestellt wurden. Die Beschwerdeführerin 1 war damit bis

in die jüngste Vergangenheit nicht in der Lage, den Lebensunterhalt für sich

und ihr Pflegekind ohne weitere Verschuldung zu bestreiten. Jedoch ist zu ihren

Gunsten zu berücksichtigen, dass im derzeitigen Nettolohn auch ein monatlicher

Verpflegungsabzug von rund Fr. 200.- enthalten ist, welcher in die

Bedarfsberechnung miteinzubeziehen ist. Selbst unter Einbezug einer allfälligen

Integrationszulage reichen die Mittel der Beschwerdeführerinnen damit derzeit

grundsätzlich aus, um ihren Lebensunterhalt zu finanzieren. Zudem ergeben sich

aus den Akten keinerlei Hinweise, dass die Beschwerdeführerinnen derzeit wieder

Sozialhilfe beziehen oder beantragt haben. Weiter hat die

Beschwerdeführerin 2 nach Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

möglicherweise Anspruch auf eine vom französischen Staat auszurichtende

Waisenrente. Die aktuellen finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerinnen

sind damit zwar äusserst knapp, letztlich aber ausreichend, um ihren

Existenzbedarf ohne weitere Verschuldung zu finanzieren, zumal der Bruder der

Beschwerdeführerin 2 inzwischen ausgezogen ist.

2.7

Damit sind

sowohl die Voraussetzungen von Art. 24 Anhang I FZA als auch die von Art. 6

PAVO erfüllt und es kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführerin 2 auch

eine Rückkehr in ihr Herkunftsland oder eine Ausreise nach Frankreich zumutbar

wäre bzw. dort Betreuungsalternativen bestehen. Sodann kann aufgrund der

vormundschaftlich bewilligten Aufnahme der Beschwerdeführerin 2 als

Pflegekind davon ausgegangen werden, dass der weitere Aufenthalt der

Beschwerdeführerin 2 zumindest nicht im Widerspruch zum Kindswohl steht,

wenngleich allenfalls auch andere adäquate Betreuungsmöglichkeiten bestanden

hätten. Insbesondere spielt es im Anwendungsbereich des FZA auch keine Rolle,

ob migrationsbezogene Überlegungen ausschlaggebend für den Nachzug der Beschwerdeführerin 2

waren, solange deren Nachzug dem Kindswohl und den Vorgaben des FZA und der

PAVO entspricht und nicht rechtsmissbräuchlich erscheint.

Damit verfügt die Beschwerdeführerin 2 über einen

freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsanspruch und ihre Beschwerde ist diesbezüglich

gutzuheissen. Ausgangsgemäss ist das Migrationsamt anzuweisen, ihr eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen.

Sodann unterliegt die vorliegend zu beurteilende

Bewilligungserteilung nicht dem Zustimmungsverfahren gemäss der Verordnung des

EJPD über das ausländische Zustimmungsverfahren vom 13. August 2015

(ZV-EJPD).

Die angekündigten Unterlagen betreffend die allfällige

Zusprechung einer französischen Waisenrente sind nach Ausgeführtem nicht mehr

entscheiderheblich, weshalb deren allfällige Nachreichung nicht abgewartet

werden muss.

3.

3.1

Gemäss § 13

Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG sind die Verfahrenskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei bzw. Amtsstelle

aufzuerlegen und diese kann zu einer angemessenen Entschädigung für die

Umtriebe ihres Gegners verpflichtet werden. Aus Billigkeitsgründen und dem in § 13

Abs. 2 Satz 2 VRG statuierten Verursacherprinzip kann hiervon jedoch

unter anderem abgewichen werden, wenn eine Partei bzw. Amtsstelle im

Rechtsmittelverfahren nur aufgrund von Noven unterliegt, welche im vor­instanzlichen

Verfahren noch nicht berücksichtigt werden konnten (vgl. Kaspar Plüss in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 13 N. 64; VGr,

17.

April 2019, VB.2019.00145, E. 3; vgl. zum Verursacherprinzip im

Allgemeinen auch Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 55 ff. und § 17

N. 25 ff.).

3.2

Die

Beschwerdeführerinnen vermochten erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein

regelmässiges existenzsicherndes Einkommen zu belegen, während sich die

Einkommenssituation der Beschwerdeführerin 1 vor Vorinstanz noch bedeutend

schlechter darstellte. Vor Vorinstanz wurde überdies auch um den Nachzug des

Bruders der Beschwerdeführerin 2 ersucht, wofür die finanziellen Mittel

nicht ausgereicht hätten. Zudem bewohnten die Beschwerdeführenden bis Januar

2022.

eine für das Zusammenleben nicht geeignete 2-Zimmer-Wohnung und wurde ein

Mietvertrag für eine bedarfsgerechte bzw. angemessene 3½-Zimmer-Wohnung sowie

eine Bestätigung für die vollständige Loslösung von der Sozialhilfe erst im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren nachgereicht. Der begehrte

freizügigkeitsrechtliche Nachzug des Pflegekindes wurde damit erst im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren bewilligungsfähig, während die

entsprechenden Gesuche von den Vorinstanzen zu Recht abgewiesen wurden. Es

rechtfertigt sich deshalb nicht, die vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen

neu zu regeln. Hingegen ist den Beschwerdeführerinnen eine angemessene

Entschädigung für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zuzusprechen, wobei

grundsätzlich keine höhere Entschädigung zuzusprechen ist, als in der

Kostennote vom 26. September 2022 von ihrem Rechtsvertreter geltend

gemacht wurde.

4.

4.1

Nach § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes

Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen. Gemäss

§ 16 Abs. 2 VRG haben sie überdies Anspruch auf die Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre

Verfahrensrechte selbst zu wahren.

4.2

Die

Beschwerdeführerinnen begründeten in ihrer Beschwerdeschrift nicht

substanziiert, inwiefern die vorinstanzliche Regelung der unentgeltlichen

Rechtspflege rechtsfehlerhaft gewesen sein soll. Ebenso wurden hierzu innerhalb

der Beschwerdefrist konkrete Anträge gestellt, weshalb unter Verweis auf die

vorinstanzlichen Erwägungen kein Anlass besteht, diese neu zu regeln. Ansonsten

ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im verwaltungsgerichtlichen

Verfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben, nachdem der für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren geltend gemachte Vertretungsaufwand bereits

durch die zuzusprechende Parteientschädigung gedeckt erscheint und den

Beschwerdeführerinnen im Beschwerdeverfahren keine Kosten auferlegt wurden.

5.

Der vorliegende Entscheid kann mit

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten

werden, soweit die Beschwerdeführerinnen einen Rechtsanspruch auf eine

fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend machen. Andernfalls kann lediglich die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der

Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden. Werden beide

Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119

Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Das

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

2.

Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen.

Die migrationsamtliche Verfügung vom 15. Juli 2021 und

Dispositiv-Ziffer I des Entscheids Nr. 2021.0578 der Rekursabteilung

der Sicherheitsdirektion vom 29. März 2022 werden aufgehoben.

Der Beschwerdegegner wird angewiesen, der

Beschwerdeführerin 2 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen.

3.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 2'095.-- Total der Kosten.

4.

Die

Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 für

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. …

(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.