Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00319

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00319

Urteil

der 4. Kammer

vom 25. August 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber

Christoph Raess.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, eine 1985 geborene dominikanische Staatsangehörige,

weilte zwischen 2010 und 2015 wiederholt zu Erwerbszwecken in der Schweiz. Am 1. Februar

2015 reiste sie letztmals in die Schweiz ein und hält sich seither hier auf. Am

24. November 2015 erhielt sie eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA für den

Kanton Bern. Zuletzt erteilte ihr das Migrationsamt des Kantons Zürich am 8. Februar

2021 aufgrund ihrer am 2. Dezember 2020 geschlossenen Ehe mit dem

Schweizer Bürger C eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehegatten.

Am 3. Mai 2021 beantragte A die Erteilung einer Einreisebewilligung für

ihre Tochter D, geboren 2007. Mit Verfügung vom 15. Februar 2022 wies das

Migrationsamt das Gesuch ab.

Erwägungen

II.

Mit Entscheid vom 11. April 2022 wies die Sicherheitsdirektion

einen dagegen erhobenen Rekurs ab.

III.

Am 24. Mai 2022 erhob A Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei die Verfügung

der Sicherheitsdirektion vom 11. April 2022 aufzuheben und die

Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen.

Eventualiter sei D eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete ausdrücklich auf Vernehmlassung. Das

Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein. Am 19. August 2022

reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der

Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das

Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung ihres

Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) sowie von Art. 12

Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des

Kindes (KRK, SR 0.107) sowie Art. 73 Abs. 3 Satz 2 der

Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober

2007.

(VZAE, SR 142.201). Sie bringt vor, die Vorinstanzen wären gehalten

gewesen, ihre Tochter D persönlich anzuhören.

Gemäss Art. 73 Abs. 3 Satz 2 VZAE werden

Kinder zum Familiennachzug angehört, sofern dies erforderlich ist. Nach Art. 12

Abs. 1 KRK sichern die Vertragsstaaten dem Kind, das fähig ist, sich eine

eigene Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind

berührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und berücksichtigen die Meinung

des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife. Nach Art. 12

Abs. 2 KRK wird dem Kind zu diesem Zweck insbesondere Gelegenheit gegeben,

in allen das Kind berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren entweder

unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle im Einklang

mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften gehört zu werden. Art. 12

KRK stellt einen direkt anwendbaren Rechtssatz dar. Wie sich aus dem Wortlaut

von Art. 12 Abs. 2 KRK ergibt, ist allerdings eine persönliche

Anhörung nicht in jedem Fall unerlässlich; wenn die Kinder durch ihre Eltern

vertreten werden und beider Interessen gleichläufig sind, kann die Ansicht der

Kinder auch ohne persönliche Anhörung durch ihre Eltern eingebracht werden,

sofern der rechtserhebliche Sachverhalt auch ohne diese Anhörung

rechtsgenüglich festgestellt werden kann (BGE 147 I 149 E. 3.2).

Die Interessen der Beschwerdeführerin und von D sind im

vorläufigen Verfahren gleichläufig, da es in ihrem gemeinsamen Interesse ist,

dass D in der Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung erhält und zur

Beschwerdeführerin ziehen kann. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin

hatte die Gelegenheit, alle von ihr als relevant erachteten Umstände und

insbesondere Ansicht von D ausreichend in das Verfahren einzubringen. Da der

rechtserhebliche Sachverhalt rechtsgenüglich erstellt ist, ist nicht

ersichtlich, welche neuen Erkenntnisse sich durch die schriftliche oder

persönliche Stellungnahme von D ergeben hätten. Folglich konnte und kann auf

eine persönliche Anhörung von D verzichtet werden und erübrigt sich eine

Rückweisung an die Vorinstanz.

3.

Die Familienbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin und

ihrem Ehemann, welcher neben der Schweizer Staatsbürgerschaft nach wie vor auch

die portugiesische Staatsbürgerschaft besitzen dürfte, entstand in der Schweiz

und nicht in Portugal. Folglich beruht auch die Beziehung zwischen dem Ehemann

der Beschwerdeführerin und seiner Stieftochter nicht auf einem

grenzüberschreitenden Sachverhalt, weshalb der Anwendungsbereich des Abkommens

vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft

einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr der EU) und ihren

Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681) im

vorliegenden Fall nicht eröffnet ist (vgl. BGr, 12. Mai 2022, 2C_819/2021,

E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 143 II 57).

4.

4.1

Nach Art. 44 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember

2005.

(AIG, SR 142.20) kann ledigen Kindern unter 18 Jahren von

Personen mit Aufenthaltsbewilligungen eine solche erteilt und verlängert

werden.

4.2

Gesuche um

Familiennachzug von Kindern von Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung

müssen innerhalb von fünf Jahren eingereicht werden. Das Gesuch für den Nachzug

von Kindern über zwölf Jahren muss innerhalb von zwölf Monaten eingereicht

werden (Art. 73 Abs. 1 VZAE). Diese Fristen beginnen nach Art. 73

Abs. 2 VZAE mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder mit der

Entstehung des Familienverhältnisses zu laufen.

Die Beschwerdeführerin verfügt seit dem 24. November

über 2015 über eine Aufenthaltsbewilligung. Die Frist für den Nachzug von D

begann gleichentags und reduzierte sich mit dem Erreichen ihres zwölften

Lebensjahrs am … 2019 auf ein Jahr. Somit endete sie am … 2020 (Art. 1 Ziff. 1

Ingress und lit. a sowie Art. 4 Ziff. 2 des Europäischen

Übereinkommens vom 16. Mai 1972 über die Berechnung von Fristen

[SR 0.221.122.3]). Damit war die ordentliche Nachzugsfrist nach Art. 73

Abs. 1 VZAE im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bereits abgelaufen.

4.3

Ausserhalb der ordentlichen Nachzugsfristen

kommt ein Familiennachzug nach Art. 73 Abs. 3 Satz 1 VZAE nur in

Betracht, wenn wichtige familiäre

Gründe geltend gemacht werden. Solche sind gemäss Art. 75 VZAE gegeben,

wenn das Kindswohl nur durch einen Familiennachzug gewahrt werden kann. Es bedarf

diesbezüglich einer Gesamtsicht unter Berücksichtigung aller relevanten

Elemente. Dabei ist auch dem Sinn der Fristenregelung in Art. 73 Abs. 1

und 2 VZAE Rechnung zu tragen, wonach die Integration der Kinder bzw.

Jugendlichen möglichst frühzeitig erfolgen soll. Wenn die Fristenregelung nicht

ihres Sinns entleert werden soll, hat die Bewilligung des Nachzugs ausserhalb

der Fristen die Ausnahme zu bleiben (vgl. zum Ganzen BGr, 22. Mai 2017,

2C_1/2017, E. 4.1.3 mit Hinweisen, und 7. Juli 2016, 2C_132/2016, E. 2.3.1).

Praxisgemäss geht das

Bundesgericht davon aus, dass eine Familie, die freiwillig jahrelang getrennt

gelebt hat, dadurch ihr beschränktes Interesse an einem ortsgebundenen

(gemeinsamen) Familienleben zum Ausdruck bringt. Werden die familiären

Beziehungen während Jahren über die Grenzen hinweg besuchsweise und über die

modernen Kommunikationsmittel gelebt, überwiegen regelmässig die der ratio

legis von Art. 73 Abs. 3 Satz 1 VZAE zugrunde liegenden

legitimen Interessen an der Einwanderungsbeschränkung sowie an der möglichst

frühzeitigen Integration der Familienmitglieder, solange nicht objektive,

nachvollziehbare Gründe, welche von den Betroffenen zu bezeichnen und zu

rechtfertigen sind, etwas anderes nahelegen. Ein nachträglicher Nachzug kommt

nicht in Betracht, wenn der Nachzugswillige die Einhaltung der Fristen, die ihm

die Zusammenführung der Familie ermöglicht hätte, versäumt hat und keine

gewichtigen Gründe geltend macht, um erst später einen derartigen Nachzug zu

beantragen. Namentlich dort, wo die Familie selber die Trennung freiwillig

herbeigeführt hat, bedarf es stichhaltiger Gründe, die zum Wohl der Familie

eine andere Lösung erforderlich machen (BGr, 11. Juli 2019, 2C_481/2018, E. 6.2

mit zahlreichen Hinweisen – 14. August 2018, 2C_634/2017, E. 3.4.4 –

29.

Mai 2017, 2C_1093/2016, E. 3.2 – 18. Mai 2015, 2C_914/2014, E. 3.1;

VGr, 27. Mai 2021, VB.2021.00004, E. 3.2). Die

Rechtsprechung bejaht einen wichtigen Grund für einen späteren bzw.

verspäteten Nachzug von Kindern etwa dann, wenn deren weiterhin notwendige

Betreuung im Herkunftsland beispielsweise wegen Todes oder schwerer Krankheit

der betreuenden Person nicht mehr gewährleistet ist und keine sinnvolle

Alternative in der Heimat gefunden werden kann (vgl. BGr, 22. Mai

2017, 2C_1/2017, E. 4.1.5 mit Hinweisen).

Es obliegt im

Rahmen ihrer Mitwirkungspflichten der nachzugswilligen Person, die wichtigen

familiären Gründe nicht nur zu behaupten, sondern auch zu belegen (vgl. Art. 90

AIG; BGr, 25. März 2020, 2C_917/2019, E. 5.1.2 – 19. Februar

2016, 2C_767/2015, E. 5.1.3; VGr, 21. April 2021, VB.2021.00149, E. 5.3).

4.4

Dass

das Gesetz Nachzugsfristen statuiert, ist nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts grundsätzlich mit Art. 8 EMRK und Art. 13 BV

vereinbar. Mit Art. 73 VZAE wird legitimen öffentlichen Interessen

Ausdruck verliehen, und die Norm dient als gesetzliche Grundlage für einen

Eingriff nach Art. 8 Abs. 2 EMRK in diese. Was die sämtlichen

Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragende Interessenabwägung nach Art. 8

Abs. 2 EMRK betrifft, ist eine solche regelmässig nicht dann (nochmals)

vorzunehmen, wenn wichtige familiäre Gründe im Sinn von Art. 73 Abs. 3

VZAE verneint werden, wobei Art. 73 Abs. 3

VZAE dabei so zu handhaben ist, dass der Anspruch auf Schutz des

Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht

verletzt wird (zum Ganzen BGr, 7. Mai 2020, 2C_979/2019, E. 4.1 f.

– 21. April 2020, 2C_1011/2019, E. 3.3 – 11. Juli 2019,

2C_481/2018, E. 6.2, jeweils mit Hinweisen; VGr, 22. Juli

2021, VB.2021.00296, E. 2.2.1).

4.5

Die

Beschwerdeführerin bringt vor, D lebe seit dem 2. Altersjahr bei ihrer heute 65

Jahre alten Grossmutter mütterlicherseits und werde seither allein von dieser

betreut. In den vergangenen Monaten habe sich der Gesundheitszustand der Grossmutter

von D massiv verschlechtert. Sie leide an Osteopenie im fortgeschrittenen

Stadium, an Osteoarthrose und an einem Bandscheibenvorfall. Zudem verfüge ihr

rechtes Auge über mangelhaftes Fixationsvermögen. Sie benötige aus ärztlicher

Sicht Ruhe und Physiotherapie. Aufgrund des angeschlagenen gesundheitlichen

Zustands sei es der Grossmutter von D nicht mehr möglich, ihre Enkelin

weiterhin zu betreuen. Die aktuelle Betreuung von D sei prekär. Sie sei

praktisch sich selber überlassen, da kein anderes Familienmitglied ihre

Betreuung übernehmen könne.

Die Beschwerdeführerin reichte bereits im

Verwaltungsverfahren verschiedene ärztliche Berichte ein, welche die

gesundheitlichen Beeinträchtigungen ihrer Mutter bestätigen. Aus den im

Beschwerdeverfahren eingereichten Arztzeugnissen ergibt sich zudem, dass die

Grossmutter von D an einem Glaukom leidet, weshalb sich die Sehkraft ihres

rechten Auges zunehmend verschlechtert. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern

diese Beeinträchtigungen es Letzterer verunmöglichen sollen, ihre Enkelin

weiterhin altersadäquat zu betreuen. Zunächst vermögen die gesundheitlichen

Beeinträchtigungen von der Grossmutter von D ihre Betreuungskapazität nicht

entscheidend zu vermindern. Dies gilt auch für den Umstand, dass sie aufgrund

ihrer Beeinträchtigungen Physiotherapie und Ruhe benötigt. Zudem ist D fast bereits

15.

Jahre alt. Sie bestreitet ihren Alltag folglich bereits selbständig und ist

weniger auf ihre Grossmutter angewiesen als noch vor einigen Jahren. Folglich

ist eine ausreichende Betreuung von D durch ihre Grossmutter trotz deren

angeschlagener Gesundheit auch in Zukunft gewährleistet. Sodann wohnen weitere

Verwandten von D in unmittelbarer Nähe der Grossmutter, sodass auch von diesen

Verwandten mindestens punktuell Unterstützung zu erwarten ist. Die gegenteilige

Behauptung der Beschwerdeführerin ist nicht glaubhaft. Den Kontakt mit der

Beschwerdeführerin kann D unverändert besuchsweise und mit modernen

Kommunikationsmitteln pflegen. Damit liegen insgesamt keine wichtigen familiären

Gründe für den nachträglichen Nachzug von D in die Schweiz vor.

4.6

Da die Nachzugsfristen verpasst wurden und keine

wichtigen familiären Gründe im Sinn von Art. 73 Abs. 3 VZAE

vorliegen, wiesen die Vorinstanzen das Gesuch der Beschwerdeführerin um

Erteilung einer Einreisebewilligung für ihre Tochter zu Recht ab. Der Anspruch

auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13

Abs. 1 BV wurde dadurch nicht verletzt.

5.

Die Beschwerde ist abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen und es ist dieser keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung

des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4

BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) den Regierungsrat;

d) das Staatssekretariat für Migration.