Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00336

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00336

Urteil

der 4. Kammer

vom 10. November 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Erteilung

der Niederlassungsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, eine 1978 geborene Staatsangehörige Südafrikas,

heiratete im Februar 2016 den 1980 geborenen schweizerisch-deutschen

Doppelbürger C. Am 28. Oktober 2016 reiste sie in die Schweiz ein, wo ihr

in der Folge eine zuletzt bis am 27. Oktober 2026 verlängerte Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

zum Verbleib beim Ehemann erteilt wurde.

Ab April 2019 wohnten A

und C in getrennten Haushalten, weshalb das Migrationsamt des Kantons Zürich

mit Verfügung vom 12. Februar 2021 die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von

A widerrief. In Gutheissung eines gegen diese Verfügung erhobenen Rekurses hob

die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich das betreffende Erkenntnis

allerdings mit Entscheid vom 15. April 2021 wieder auf, da das

(anwendbare) Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen

Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren

Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen

[SR 0.142.112.681]) keinen gemeinsamen Wohnsitz der Eheleute verlange und

die – im Entscheidzeitpunkt wieder aufgehobene – Trennung der Haushalte der

Eheleute bloss ein Indiz für eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf die Ehe

bilde.

Mit Eingaben vom

8. September und 6. Oktober 2021 ersuchte A das Migrationsamt um

Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Mit Verfügung vom 12. Januar 2022

lehnte die kantonale Behörde dieses Gesuch ab.

Erwägungen

II.

Dagegen liess A am 11. Februar 2022 Rekurs bei der

Sicherheitsdirektion erheben, welche das Rechtsmittel mit Entscheid vom

3.

Mai 2022 abwies (Dispositiv-Ziff. I), die Kosten des Verfahrens

der Erstgenannten auferlegte (Dispositiv-Ziff. II) und in

Dispositiv-Ziff. III keine Parteientschädigung ausrichtete.

III.

Am 2. Juni

2022.

liess A Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und

beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid vom 3. Mai 2022 aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihr die Niederlassungsbewilligung zu erteilen.

Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 10. Juni 2022 auf Vernehmlassung; das

Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. Am 27. September 2022

reichte der Rechtsvertreter von A eine Honorarnote ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

auf dem Gebiet des Ausländerrechts zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Umstritten

ist vorliegend die Nichterteilung einer Niederlassungsbewilligung, wobei

zunächst zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf eine solche

zukommt. Gemäss Art. 2 Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes

vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) richtet sich die Beantwortung

dieser Frage nach diesem Gesetz, soweit keine anderen Bestimmungen des

Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossene völkerrechtliche Verträge zur

Anwendung kommen.

2.2

Der

Ehemann der Beschwerdeführerin verfügt auch über die Staatsangehörigkeit

Deutschlands, weshalb hier die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens sowie der

Niederschrift vom 19. Dezember 1953 zwischen der Schweiz und der

Bundesrepublik Deutschland über Niederlassungsfragen (SR 0.142.111.364,

nachfolgend: Niederschrift) im Raum steht.

Das Freizügigkeitsabkommen kennt den Status der

Niedergelassenen indes gar nicht, sodass die Beschwerdeführerin daraus für das

vorliegende Verfahren nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag (vgl. Peter

Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Handbücher für die

Anwaltspraxis, Bd. VIII, 2. A., Basel 2009, Rz. 7.226; BGr,

13.

Januar 2021, 2C_867/2020, E. 3.1, und 6. August 2015,

2C_1144/2014, E. 4.1). Die Niederschrift wiederum vermittelt zwar nicht

nur deutschen Staatsangehörigen, sondern auch ihren Ehegatten nach einem

ununterbrochenen ordnungsgemässen Aufenthalt von fünf Jahren in der Schweiz

einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (vgl. Ziff. I.3

Satz 1 in Verbindung mit Ziff. I.1 Niederschrift); der betreffende Anspruch

wird jedoch dem Wortlaut nach davon abhängig gemacht, dass die Eheleute während

dieser Zeit miteinander in einer Haushaltsgemeinschaft gelebt haben. Entgegen

der Beschwerdeführerin kann die massgebliche Bestimmung in der Niederschrift

mithin nicht dahingehend ausgelegt werden, dass für das Entstehen eines

Anspruchs auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung in diesem Sinn lediglich

ein fünfjähriger ordnungsgemässer Aufenthalt in der Schweiz und eine

Haushaltsgemeinschaft mit einem bzw. einer Staatsangehörigen Deutschlands im

Zeitpunkt des fünfjährigen Aufenthalts vorausgesetzt werden. Wie die Vorinstanz

zu Recht erwägt, erscheint es sachgerecht, zur Auslegung der Voraussetzungen

für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung in Ziff. I.3

Niederschrift das Ausländer- und Integrationsgesetz heranzuziehen, nachdem sich

in Ziff. I.1 Niederschrift ein dynamischer Verweis auf die jeweils im

Landesrecht geltende Regelung der Niederlassung ausländischer Personen findet (iehe

auch VGr, 14. Mai 2020, VB.2019.00605, E. 2.2; ferner VGr,

26.

August 2021, VB.2021.00406, E. 2.3; BGr, 9. Mai 2022,

2C_881/2021, E. 4.2 f.). Landesrechtlich aber wird für das Entstehen

eines vom Ehegatten abgeleiteten Anspruchs auf Erteilung der

Niederlassungsbewilligung nach Art. 42 Abs. 3 in Verbindung mit

Abs. 1 AIG und Art. 43 Abs. 2 AIG – entgegen der Beschwerde –

das Bestehen einer Haushaltsgemeinschaft während fünf Jahren in der Schweiz

verlangt (BGE 140 II 289 E. 3.6.2 mit Hinweisen) und werden Phasen des

Getrenntlebens bei der Berechnung dieser Frist nur mitberücksichtigt, wenn

dafür wichtige Gründe vorliegen (Art. 49 AIG; vgl. BGr, 12. März

2021, 2C_974/2020, E. 4.2, und 26. März 2018, 2C_281/2017,

E. 3.2.1).

2.3

Die

Beschwerdeführerin reiste Ende Oktober 2016 in die Schweiz und bewohnte

zunächst gemeinsam mit ihrem Ehemann eine Einzimmerwohnung an der D-Strasse

sowie ab März 2019 eine Einzimmerwohnung im Quartier E in der Stadt Zürich.

Anfang April 2019 bezog sie ein eigenes Appartement im gleichen Gebäude,

weil es zwischen ihr und ihrem Ehemann infolge der engen räumlichen

Verhältnisse, einer ausserehelichen Beziehung des Letztgenannten und ihrer

finanziellen Situation zu Differenzen gekommen sei. Per 1. Dezember 2019

verlegte die Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz dann nach G, wo sie anfänglich

allein eine Dreieinhalbzimmerwohnung bewohnte; ihr Ehemann folgte ihr erst im

März 2021.

Selbst wenn man die Periode

mitberücksichtigte, während der die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann in

getrennten Wohnungen innerhalb des gleichen Wohnhauses wohnten (vgl. BGr,

9.

Oktober 2014, 2C_48/2014, E. 3.2), lebte das Ehepaar somit bislang

noch keine fünf Jahre zusammen in einem Haushalt. Die über ein Jahr dauernde

Phase des Getrenntlebens an unterschiedlichen Wohnorten kann jedenfalls bei der

Berechnung der massgeblichen Frist nicht mitberücksichtigt werden, weil dafür

keine qualifizierten Gründe im Sinn von Art. 49 AIG gegeben sind. So

können familiäre Probleme zwar in Einzelfällen eine Ausnahme vom Erfordernis

des Zusammenwohnens rechtfertigen, dies allerdings praxisgemäss nur, wenn sie

erheblich sind und das Getrenntleben bloss von kurzer Dauer war (vgl.

BGE 137 II 345 E. 3.1.2; BGr, 26. März 2018, 2C_281/2017,

E. 3.2.3; Art. 76 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Solches

machen die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann nicht geltend; vielmehr betonten

sie während ihres monatelangen Getrenntlebens gegenüber dem Beschwerdegegner

stets, regelmässig Zeit miteinander zu verbringen und "sonst eine normale

Ehe zu führen". Ein freiwilliger Entscheid für ein "living apart

together" stellt jedoch für sich betrachtet keinen wichtigen Grund gemäss

Art. 49 AIG dar (BGr, 23. Februar 2017, 2C_211/2016, E. 3.1),

was entgegen der Beschwerde auch dann zu gelten hat, wenn den Eheleuten ein

freizügigkeitsrechtlicher Aufenthaltsanspruch zukommt, weil es um die Erteilung

einer im Freizügigkeitsabkommen nicht geregelten Niederlassungsbewilligung geht

und nicht um den Widerruf bzw. die Nichtverlängerung des Aufenthaltsrechts.

2.4

In

Anbetracht der Dauer des ehelichen Zusammenlebens kann sich die

Beschwerdeführerin sodann auch nicht auf Art. 42 Abs. 3 AIG berufen

und daraus einen landesrechtlichen Anspruch auf Erteilung der

Niederlassungsbewilligung ableiten.

Aktuell fällt daher nur eine ermessensweise Erteilung der

Niederlassungsbewilligung an die Beschwerdeführerin in Betracht (vgl.

Art. 96 Abs. 1 AIG).

3.

3.1

Die

Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an eine ausländische Person im Rahmen

des pflichtgemässen Ermessens setzt grundsätzlich deren zehnjährigen

bewilligten Aufenthalt in der Schweiz voraus (Art. 34 Abs. 2

lit. a AIG). Gemäss Art. 34 Abs. 4 AIG kann Ausländerinnen

und Ausländern die Niederlassungsbewilligung allerdings bereits nach einem

ununterbrochenen Aufenthalt mit Aufenthaltsbewilligung während der letzten fünf

Jahre erteilt werden, wenn keine Widerrufsgründe nach

Art. 62 oder Art. 63 Abs. 2 AIG vorliegen,

sie integriert sind und sich gut in der am Wohnort gesprochenen

Landessprache verständigen können (vgl. Art. 34 Abs. 2 lit. b

und lit. c AIG). Für die vorzeitige Erteilung der

Niederlassungsbewilligung müssen insbesondere die Integrationskriterien nach

Art. 58a Abs. 1 AIG erfüllt sein (Art. 62

Abs. 1 VZAE). Nachdem die Möglichkeit der frühzeitigen Erteilung der

Niederlassungsbewilligung einen Anreiz für persönliche

Integrationsanstrengungen schaffen soll (BBl 2002, 3709 ff., 3750), werden

in diesem Kontext praxisgemäss höhere Anforderungen an die Integration gestellt

als etwa in Bezug auf einen nachehelichen Aufenthaltsanspruch. Es bedarf über

übliche Integrationserwartungen hinausgehender Anstrengungen bzw. einer

besonders erfolgreichen Integration (zum Ganzen VGr, 24. September 2020,

VB.2020.00452, E. 2.2 mit Hinweisen).

In einen

Ermessensentscheid über die (Nicht-)Erteilung der Niederlassungsbewilligung

kann das Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein qualifizierter

Ermessensfehler vorliegt. Darunter fallen Missbrauch sowie Über- oder

Unterschreitung des Ermessens (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 50 N. 15 und N. 25 ff.).

3.2

Es ist

unbestritten, dass die Beschwerdeführerin sowohl die zeitlichen als auch die

sprachlichen Voraussetzungen für eine vorzeitige Erteilung der

Niederlassungsbewilligung erfüllt und sie keine Widerrufsgründe gesetzt hat.

Die Vorinstanz hält der Beschwerdeführerin jedoch entgegen, mit Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 24. September 2020 wegen einer groben

Verkehrsregelverletzung mit einer bedingten Geldstrafe von zehn Tagessätzen

sowie einer Busse von Fr. 300.- belegt worden zu sein und somit erheblich

gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen zu haben, sodass das

betreffende Integrationskriterium in Art. 58a Abs. 1 lit. a AIG

nicht als erfüllt betrachtet werden könne.

Dem vorgenannten

Strafbefehl lag zugrunde, dass die Beschwerdeführerin am Nachmittag des

12.

Mai 2020 auf einer Autobahn die signalisierte Höchstgeschwindigkeit

von 80 km/h nach Abzug der Sicherheitsmarge von 4 km/h um

39.

km/h überschritten hatte, weil sie – laut der Begründung der Staatsanwaltschaft

– "aus krasser Unaufmerksamkeit die dortige Signalisation pflichtwidrig

nicht realisierte". Entgegen der Beschwerdeführerin handelt es sich bei

dieser Verfehlung nicht bloss um eine "Bagatelle", hat sie doch

andere Verkehrsteilnehmerinnen und -nehmer durch ihr Verhalten zumindest

abstrakt an Leib und Leben gefährdet (vgl. BGr, 15. Dezember 2021,

2C_711/2021, E. 5.2.1). Für eine vorzeitige Bewilligungserteilung müssten

bei ihr deshalb Integrationserfolge in anderen Bereichen verzeichnet werden,

welche bei einer Gesamtbetrachtung dennoch den Schluss einer besonders

erfolgreichen Integration nahelegen. Hiervon geht die Vorinstanz nicht aus.

Wohl berücksichtigt sie zugunsten der Beschwerdeführerin, dass diese seit

Längerem (konkret von November 2016 bis November 2019 und ab Januar 2021) einer

Erwerbstätigkeit in der Schweiz nachgeht, über Deutschkenntnisse auf dem Niveau

B2 verfügt, keine Schulden hat und nie Sozialhilfe beziehen musste; sie

attestiert ihr indes insgesamt lediglich eine gute Integration bzw. keine

Integrationsleistungen, welche das erwähnte Delikt aufwögen, zumal die

Tatbegehung im Entscheidzeitpunkt erst knapp eineinhalb Jahre zurücklag.

Selbst wenn die vorstehende

Interessenabwägung auch anders ausfallen könnte, lässt sich der Vorinstanz in

diesem Zusammenhang keine Ermessensverletzung vorwerfen. Daran vermag auch der

Hinweis der Beschwerdeführerin auf das Urteil des Verwaltungsgerichts vom

11.

November 2021 im Verfahren VB.2021.00542 nichts zu ändern. Erwog das

Verwaltungsgericht in dem genannten, eine Einbürgerung betreffenden Erkenntnis

doch lediglich, dass die Frage, ob eine

sich um das Bürgerrecht bewerbende Person erfolgreich integriert sei, – wie

hier – unter Würdigung aller massgeblichen Gesichtspunkte zu erfolgen habe und nur

dann auf ein einziges Kriterium abgestellt werden dürfe, wenn es – wie eine

erhebliche Straffälligkeit – bereits für sich allein entscheidend ins Gewicht falle.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss sind die Kosten

des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist

dieser keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anspruch der

Beschwerdeführerin auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung geltend gemacht

wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zulässig (BGr, 13. Januar 2021, 2C_867/2020,

E. 1.2). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin

auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

5.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen

Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung

einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).