Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00362

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00362

Urteil

der 1. Kammer

vom 8. September 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

Lukas Widmer, Gerichtsschreiberin

Laura Diener.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

1.1 C,

1.2 D,

beide vertreten durch RA E,

2. Bau- und Planungskommission Erlenbach,

Beschwerdegegnerschaft,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Die

Bau- und Planungskommission der Gemeinde Erlenbach bewilligte C und D am 6. April

2021 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02 im Sinn der

Erwägungen unter Bedingungen und Auflagen den Abbruch des bestehenden und den

Neubau eines neuen Einfamilienhauses mit Garage für vier Fahrzeuge sowie zwei

Parkplätzen im Freien.

B. Dagegen rekurrierte A am 20.

Mai 2021 beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung

des angefochtenen Beschlusses und die Verweigerung der Baubewilligung sowie

einen Augenschein. Das Baurekursgericht verzichtete auf die Durchführung eines

Augenscheins und wies den Rekurs am 5. Oktober 2021 ab.

C. Gegen

diesen Entscheid erhob A am 15. November 2021 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (VB.2021.00776) und beantragte dessen

Aufhebung sowie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Eventuell sei der

angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid an die

Vorinstanz zurückzuweisen sowie ein Augenschein durchzuführen.

Erwägungen

II.

A. Die Bau- und Planungskommission der Gemeinde

Erlenbach bewilligte C und D am 30. November 2021 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01

an der F-Strasse 02 im Sinn der Erwägungen unter Bedingungen und Auflagen

das abgeänderte Projekt betreffend Abbruch des bestehenden und Neubau

eines neuen Einfamilienhauses mit Aussenpool, einer Garage für vier Fahrzeuge

sowie einem Besucherparkplatz im Freien.

B. Dagegen

rekurrierte A am 12. Januar 2022 beim Baurekursgericht des Kantons Zürich

und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Verweigerung

der Baubewilligung sowie einen Augenschein. Das Baurekursgericht verzichtete

auf die Durchführung eines Augenscheins und wies den Rekurs am 10. Mai 2022 ab.

C. Gegen diesen Entscheid erhob A

am 13. Juni 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich

(vorliegendes Verfahren, VB.2022.00362) und beantragte dessen Aufhebung sowie

die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Eventuell sei der angefochtene

Entscheid aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid an die Vorinstanz

zurückzuweisen sowie ein Augenschein durchzuführen. Sodann verlangte er eine

Parteientschädigung zzgl. MWST zulasten der Beschwerdegegnerschaft.

Das Baurekursgericht

beantragte am 22. Juni 2022 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der

Beschwerde. Die Bau- und Planungskommission der Gemeinde Erlenbach beantragte am

28.

Juni 2022, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Mit

Beschwerdeantwort vom 30. Juni 2022 beantragten C und D, die Beschwerde

unter Entschädigungsfolgen zulasten des

Beschwerdeführers abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Der Beschwerdeführer replizierte am 26. August 2022

unter Festhalten an den gestellten Anträgen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung

der vorliegenden Beschwerde zuständig. Der Beschwerdeführer ist als Eigentümer

der dem Baugrundstück unmittelbar nördlich angrenzenden Parzelle Kat.-Nr. 03

unbestrittenermassen zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert (§ 338a

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

[PBG]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Der Beschwerdeführer bringt vorab vor, sein

rechtliches Gehör sei verletzt worden, indem zu Unrecht auf den beantragten Augenschein

verzichtet worden sei.

2.2

Aus dem in Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV)

verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich zwar ein Anspruch auf

Abnahme der von den Beteiligten beantragten oder angebotenen Beweismittel über

erhebliche Tatsachen (Alain Griffel in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014

[Kommentar VRG], § 8 N. 34). Der Anspruch auf Beweisabnahme gilt

jedoch nicht absolut: Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine Behörde

von der Abnahme beantragter Beweismittel insbesondere dann absehen, wenn der

Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich ist

(Unerheblichkeit des Beweismittels), wenn durch den angebotenen Beweis bereits

Feststehendes bewiesen werden soll (Überflüssigkeit des Beweismittels) oder

wenn von vornherein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine Klärung

herbeizuführen vermag (mangelnde Tauglichkeit des Beweismittels; vgl. BGr, 21. August

2014, 5A_282/2014, E. 3.2; BGE 117 Ia 262 E. 4b; Kaspar

Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 18; zum Ganzen siehe VGr, 9. April

2015, VB.2014.00510, E. 4.1).

Der Entscheid

darüber, ob ein Augenschein angeordnet

wird, steht sodann im Ermessen der anordnenden Behörde. Es besteht nur dann

eine Pflicht zur Durchführung eines Augenscheins, wenn die tatsächlichen

Verhältnisse nicht auf andere Weise abgeklärt werden können (BGr, 8. November

2010, 1C_192, E. 3.3; BGr, 10. August 2010, 5C_512/2009, E. 2.3;

VGr, 19. April 2012, VB.2011.00612, E. 1.3).

2.3

Vorliegend wurde das rechtliche Gehör des

Beschwerdeführers nicht dadurch verletzt, dass die Vorinstanz keinen Augenschein

durchgeführt hat. Letztere kam zum Schluss, dass

sich der massgebliche Sachverhalt ausreichend deutlich aus den Plänen ergebe.

Dies ist nicht zu beanstanden. Eine Rechtsverletzung ist nicht ersichtlich, da

den Rekursakten genügend Pläne und Fotografien beilagen, um den Sachverhalt

bezüglich der topografischen Verhältnisse zu erstellen.

3.

3.1

Das

Baugrundstück liegt gemäss geltender Bau- und Zonenordnung der Gemeinde

Erlenbach in der Wohnzone W2/30% und weist gemäss Ausnützungsberechnung

eine Grundstücksfläche von 720 m2 und damit eine maximal

zulässige Ausnützung von 216 m2 auf. Das geplante neue

Einfamilienhaus soll aus einem Kellergeschoss, einem Erdgeschoss, einem

Obergeschoss und einem Attikageschoss bestehen.

3.2

Der Beschwerdeführer

ist der Ansicht, dass das in den Bauplänen als "Erdgeschoss"

bezeichnete Geschoss in der Ausnützungsberechnung zu Unrecht als anrechenbares

Untergeschoss behandelt und die entsprechende Flächen nicht im vollen Umfang an

die Ausnützung angerechnet würden. Er bestreitet insbesondere, dass dieses im

Sinn von Art. 16 Abs. 4 BZO "aufgrund der Hanglage natürlich

anfällt".

3.3

Sofern der

Beschwerdeführer in seinen Ausführungen in der Beschwerde am Rande die

Einordnung beanstanden will, erwiese sich diese Rüge, welche im Rekurs

ebenfalls nicht substanziiert vorgebracht wurde, als verspätet (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014,

[Kommentar VRG], § 52 N. 41).

4.

4.1

Die Ausnützungsziffer wurde für die vorliegend massgebliche

Wohnzone W2 auf 30 % festgelegt (Art. 15 lit. b

BZO). Im Weiteren verweist die

Wegleitung zur BZO hinsichtlich

der Ausnützung auf die §§ 254, 255 und 259 PBG sowie § 10 der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni

1977.

(ABV). Für die Ausnützungsziffer, welche die zulässige Geschossfläche im

Verhältnis zur Grundstücksfläche beschränkt, (§ 254 Abs. 1 PBG

und § 255 Abs. 1 PBG in

der bisherigen Fassung gemäss Anhang zum PBG, vgl. Abs. 2 der

Übergangsbestimmungen zur Änderung des PBG vom 14. September 2015) sind alle dem Wohnen, Arbeiten oder

sonst dem dauernden Aufenthalt dienenden oder hiefür verwendbaren Räume in

Vollgeschossen unter Einschluss der dazugehörigen Erschliessungsflächen und

Sanitärräume samt inneren Trennwänden anrechenbar. Entsprechende Flächen in

Dach-, Attika- und Untergeschossen sind nur anrechenbar, soweit sie je Geschoss

die Fläche überschreiten, die sich bei gleichmässiger Aufteilung der gesamten

zulässigen Ausnützung auf die zulässige Vollgeschosszahl ergäbe (§ 255 Abs. 2 PBG).

Gemäss Art. 15 lit. c, d und e BZO ist in der

vorliegenden Wohnzone der Bau von zwei Vollgeschossen, zwei Dachgeschossen

sowie einem nutzbaren Untergeschoss zulässig. Bezüglich der Definition von

Voll-, Dach- und Untergeschossen wird in der Wegleitung zur BZO auf die

kantonalrechtliche Definition von §§ 275, 276 und 293 PBG verwiesen. § 276 Abs. 2 PBG zufolge zählen als Geschosse Voll-, Dach-, Attika- und

Untergeschosse mit Wohn-, Schlaf- oder Arbeitsräumen. Unter Vollgeschossen sind

alle Geschosse von Gebäuden ausser Unter-, Dach- und Attikageschosse zu

verstehen (§ 275 Abs. 1 Satz 1 PBG). Vollgeschosse können in

allen Bauzonen durch Dach-, Attika- oder Untergeschosse ersetzt werden;

zusammengerechnet dürfen sie jedoch die erlaubte Anzahl Vollgeschosse nicht

überschreiten (§ 276 Abs. 2 PBG). Die hier relevanten Untergeschosse

werden als horizontale Gebäudeabschnitte definiert, die ganz oder teilweise in

den gewachsenen Boden hineinragen (§ 275 Abs. 3 PBG).

Gemäss § 49a Abs. 3 PBG kann in der Bau- und

Zonenordnung für ganze Zonen, gebietsweise oder für einzelne Geschosse die

Nutzung zu Wohnzwecken oder gewerblichen Zwecken zugelassen, vorgeschrieben

oder beschränkt werden. Von ihrer kommunalen

Regelungskompetenz Gebrauch machend, statuierte die Gemeinde Erlenbach

vorliegend in Art. 16 Abs. 4 BZO unter der Marginalie

"Nutzweise" für die darin genannten Zonen ein Verbot der Nutzung von

Untergeschossen zu Wohn- und Arbeitszwecken mit Ausnahmevorbehalt. So

ist nach dem Wortlaut von Art. 16 Abs. 4 BZO in den Zonen W2A/20,

W2B/20, W2/25, W2/30 und W3/60 die Nutzung von Untergeschossen zu Wohn- und

Arbeitszwecken nur dort zulässig, wo sie aufgrund der Hangneigung natürlich

anfallen. Darüber, was unter "natürlich anfallen" zu verstehen ist,

schweigt sich die Bau- und Zonenordnung aus und auch der darin enthaltenen

Wegleitung lässt sich diesbezüglich nichts entnehmen (vgl. BZO S. 18).

4.2

Bei der Beurteilung, ob ein aufgrund der

Hangneigung natürlich anfallendes, zu

Wohn- und Arbeitszwecken

nutzbares Untergeschoss vorliegt, eröffnet Art. 16 Abs. 4 BZO der kommunalen Baubehörde einen

geschützten Entscheidungsspielraum. Die Auslegung und Anwendung dieser kommunalen Bestimmung obliegt in

erster Linie der örtlichen Baubehörde, welche die Verhältnisse am besten kennt und

die Gesetzgebung seinerzeit beratend

beziehungsweise antragstellend begleitet hat. Solche Entscheide dürfen von den

kantonalen Rechtsmittelinstanzen nur mit Zurückhaltung bzw. unter gebührender

Berücksichtigung der Entscheidgründe der Bau(bewilligungs)behörde überprüft

werden (vgl. zum Ganzen VGr, 27. März 2015, VB.2014.00232, E. 4.3.1).

Das Verwaltungsgericht verfügt bei der Überprüfung des Entscheids der

Vorinstanz über eine Rechtskontrolle (VGr, 17. Dezember 2013, VB.2013.00468,

E. 4.2 und 4.3; 21. August 2014, VB.2014.00295, E. 3.2, auch zum

Folgenden). Es hat zu prüfen, ob sich der Rekursentscheid unter

Berücksichtigung der erstinstanzlichen Entscheidgründe als rechtmässig erweist.

Eine Überprüfung der Angemessenheit steht dem Verwaltungsgericht hingegen nicht

zu (§ 50 Abs. 2 VRG).

4.3

Die Gemeinde führte in ihrer Rekursvernehmlassung

im Verfahren zum ersten Projekt aus, die Bestimmung von Art. 16 Abs. 4

BZO beziehe sich in erster Linie auf anrechenbare Untergeschosse, welche

zusätzlich zur erlaubten Anzahl Vollgeschossen geplant würden und entsprechend

tiefer in den gewachsenen Boden hineinragten. Solche sollten dank der

vorhandenen Hangneigung möglichst ohne übermässige Abgrabungen (vgl. Art. 37

Abs. 1 BZO) natürlich belichtet werden können. Dies führe zu geringeren

Terrainveränderungen und dadurch zu einer besseren Einordnung in die bauliche

Umgebung. Vorliegend sei dies schon per se der Fall, da lediglich ein

''echtes'' Vollgeschoss geplant sei. Sodann zeige der Verlauf des gewachsenen

Bodens wie auch der Strassenverlauf respektive die Neigung der G-Strasse im

betreffenden Bereich eindeutig, dass das Terrain eine doch beachtliche Neigung

aufweise respektive schon immer aufgewiesen habe. Selbst wenn neben den

zulässigen zwei Vollgeschossen ein zu Wohn- und Arbeitszwecken nutzbares

Untergeschoss geplant wäre, wäre letzteres aufgrund der Hangneigung als

natürlich anfallend zu bezeichnen.

4.4

Das

Baurekursgericht führte in seinem Entscheid zusammengefasst aus, es sei in

seinem Rekursentscheid betreffend das erste Projekt zum Schluss gelangt, das

natürliche Anfallen eines Untergeschosses müsse durch die Hangneigung bewirkt

werden. Nicht zwingend sei hingegen, dass Untergeschosse, die zu Wohn- und

Arbeitszwecken genutzt würden, ohne Abgrabungen freiliegen müssten. Aus Art. 16

Abs. 4 BZO lasse sich nicht ableiten, diese Bestimmung sei nur bei

Ausschöpfung der zulässigen Vollgeschosszahl anwendbar. Im Gegenteil erhelle

daraus, dass Untergeschosse zu Wohn- und Arbeitszwecken gerade dort ermöglicht

werden sollten, wo die zulässige Gebäudehöhe aufgrund der Hanglage die

Ausschöpfung der zulässigen Vollgeschosszahl nicht zulasse. Weiter erwog das

Baurekursgericht, diese Bestimmung statuiere keine gestalterischen

Voraussetzungen.

4.5

Mit den Vorinstanzen ist festzuhalten,

dass es sich beim als Erdgeschoss bezeichneten Geschoss, welches teilweise in

den gewachsenen Boden hineinragt, gemäss der Definition von § 275 Abs. 3 PBG um ein Untergeschoss handelt. Diese korrekte Qualifikation wird vom

Beschwerdeführer auch nicht infrage gestellt. Entgegen dem Beschwerdeführer hat

die Vorinstanz sodann nicht unzulässigerweise den Inhalt von Art. 16 Abs. 4

BZO auf die Begriffsdefinition von § 275 Abs. 3 PBG reduziert, wenn sie ausführt, Art. 16 Abs. 4 BZO

schreibe weder eine minimale Hangneigung vor, noch gebe diese Bestimmung vor,

wie weit ein natürlich anfallendes Untergeschoss aus dem gewachsenen Boden

ragen dürfe. Sie hat die Frage der Qualifikation als Untergeschoss klar von der

Voraussetzung des natürlichen Anfallens aufgrund einer Hanglage separiert.

4.6

Zu prüfen

bleibt, ob das streitbetroffene

Untergeschoss ''aufgrund der Hangneigung natürlich anfällt'' und folglich nach Art. 16 Abs. 4

BZO der Nutzung zu Wohn- und Arbeitszwecken zugänglich ist. Nur wenn

diese Voraussetzung erfüllt ist, darf das Untergeschoss gemäss § 255 Abs. 2 PBG bis zu einem bestimmten Grad ausnützungsprivilegiert behandelt

werden.

4.6.1

Nach dem Bundesgericht lässt der Wortlaut

dieser Bestimmung die Auslegung zu, dass das natürliche Anfallen der

Untergeschosse aufgrund der Hangneigung entstehen beziehungsweise durch diese

bewirkt werden muss (BGr, 11. Juli 2017, 1C_572/2016, E. 3.5).

Folglich ist das vorinstanzliche Verständnis, welches darauf abstellt, nicht zu

beanstanden. Etwas anderes, als dass ein Geschoss aufgrund der Hanglage zum

anrechenbaren Untergeschoss wird, lässt sich aus dem Wortlaut entgegen dem

Beschwerdeführer nicht ableiten.

4.6.2

Zwar bezieht sich die Bestimmung

von Art. 16 Abs. 4 BZO nach den behördlichen Ausführungen in erster

Linie auf anrechenbare Untergeschosse, welche zusätzlich zur erlaubten Anzahl

Vollgeschossen geplant werden. Entgegen dem Beschwerdeführer wird indes an

keiner Stelle für die Anwendbarkeit von Art. 16 Abs. 4 BZO

vorausgesetzt, dass zwei Vollgeschosse geplant sein müssten. Entsprechend kann

ein Untergeschoss entgegen dem Beschwerdeführer auch nicht bloss

"innerhalb der Regelbauweise" natürlich anfallen.

4.6.3

In einem früheren, dieselbe Auslegungsfrage

betreffenden Fall, hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, mit zunehmender Hangneigung

eines Baugrundstücks müssten vermehrt

Untergeschosse anstelle von Vollgeschossen errichtet werden, weshalb ab einem gewissen

minimalen Neigungswinkel auch die Nutzung dieser Untergeschosse zu Wohn- und

Arbeitszwecken zugelassen werden könne, um eine optimale Ausnützung der am Hang

gelegenen Grundstücke zu erreichen (VGr, 6. Oktober 2016, VB.2016.00212, E. 3.3).

Auch

das Bundesgericht befand, es könne in vertretbarer Weise angenommen werden, Art. 16

Abs. 4 BZO bezwecke die Ermöglichung der besseren bzw. optimaleren Nutzung

von Grundstücken an steilen Hanglagen beziehungsweise die Schaffung eines

Ausgleichs für die an solchen Lagen eingeschränkten Nutzungsmöglichkeiten (BGr,

11.

Juli 2017, 1C_572/2016, E. 3.5).

Dass

die zulässige Gebäudehöhe vorliegend aufgrund der Hanglage die Ausschöpfung der

zulässigen Vollgeschosszahl nicht zulässt, ist auch dem Beschwerdeführer bewusst.

Vor dem Hintergrund des genannten Zwecks steht entgegen seiner Ansicht eine

stattdessen grössere Geschossfläche jedoch nicht im Widerspruch zur BZO. Insbesondere

auch nicht zu den Bestimmungen betreffend die nächstgrössere

Wohnzone W2/35. Wenn die Gemeinde mit ihrem Verständnis im Ergebnis eine

grössere Ausnützung zulässt, liegt dies nach dem Gesagten in ihrem

Ermessensspielraum, zumal die Ausnützung durch die Vorgaben von § 255 Abs. 2 PBG immer noch limitiert ist.

4.7

Nachdem das streitbetroffene Baugrundstück eine (wenn

auch nur geringe) Neigung aufweist und auch nicht etwa eine künstliche

Aufschüttung geltend gemacht wird, durfte ohne Weiteres angenommen werden, das

Untergeschoss falle aufgrund der Hanglage natürlich an. Wenn das

Baurekursgericht zum Ergebnis gelangte, das fragliche Geschoss erfülle die

Voraussetzungen von Art. 16 Abs. 4 BZO und dürfe zu Wohn- und

Arbeitszwecken genutzt werden, ist dies nach dem Gesagten nicht zu beanstanden.

Insgesamt erwiesen sich damit die Rügen als unbegründet und die

Auslegung und Anwendung von Art. 16 Abs. 4 BZO als rechtmässig.

Demzufolge wurde die ausnützungsprivilegierte

Fläche (§ 255 Abs. 2 PBG) zu Recht bei der Ausnützungsberechnung in

Abzug gebracht. Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (§ 65a

Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und es steht ihm von

vornherein keine Parteientschädigung zu. Hingegen ist er antragsgemäss zu einer

angemessenen Parteientschädigung an die obsiegende Bauherrschaft zu verpflichten

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 3'130.-- Total der Kosten.

3.

Die Kosten werden dem Beschwerdeführer

auferlegt.

4.

Der Beschwerdeführer wird verpflichtet,

der privaten Beschwerdegegnerschaft eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-

(inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach

Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht;

c) den Regierungsrat.