Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00367

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00367

Urteil

des Einzelrichters

vom 10. November 2022

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer,

Gerichtsschreiber

Elias Ritzi.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Primarschulgemeinde C,

vertreten durch die Primarschulpflege C,

diese vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerin,

betreffend fristlose

Kündigung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A war ab dem 1. August 2018 als Hortbetreuer für die

Primarschulgemeinde C tätig, zuletzt mit einem Pensum von 41,27 %.

Am 4. Oktober 2021 trat die Verordnung über die

Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich (V Covid-19

Bildungsbereich, OS 76 343 ff.) in Kraft. Gemäss deren § 2

Abs. 1 galt unter anderem für das Lehr-, Betreuungs- und Schulpersonal an

öffentlichen Schulen der obligatorischen Volksschule in Innenräumen eine

Maskentragpflicht mit Ausnahmen (siehe hierzu § 2 Abs. 2). Nach § 2

Abs. 3 V Covid-19 Bildungsbereich waren Personen mit einer ärztlich

bescheinigten Maskendispens verpflichtet, am wöchentlichen repetitiven Testen

in der Schule teilzunehmen bzw. sich wöchentlich mittels molekularbiologischer

Analyse testen zu lassen, sofern sie nicht den Nachweis erbrachten, dass sie

über ein gültiges Covid-19-Impfzertifikat oder ein gültiges

Covid-19-Genesungszertifikat verfügten.

Mit E-Mail vom 28. Oktober 2021 teilte A – der vom

Tragen einer Maske dispensiert war – dem zuständigen Mitglied der Schulpflege

mit, er sei weder bereit, eine Maske zu tragen noch wolle er sich regelmässig

testen lassen. Daraufhin fand am 1. November 2021 ein Gespräch mit der

Schulpflegepräsidentin, dem zuständigen Mitglied der Schulpflege und A statt,

an dem letzterer an seiner Weigerung festhielt. Mit Verfügung vom

9. November 2021 löste die Primarschulpflege C das

Anstellungsverhältnis mit sofortiger Wirkung auf.

Erwägungen

II.

Der Bezirksrat E hiess einen hiergegen erhobenen

Rekurs insofern gut, als er A eine Nachzahlung von Fr. 1'007.60 zusprach;

im Übrigen wies er den Rekurs ab.

III.

A liess am 15. Juni 2022 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid aufzuheben, soweit der Rekurs abgewiesen worden sei, und die

Primarschulgemeinde C zu verpflichten, ihm Schadenersatz im Betrag von Fr.

8'865.80 sowie eine Entschädigung im Betrag von Fr. 7'325.55, je zuzüglich

5.

% Zins seit dem 16. Dezember 2021, zu bezahlen; eventualiter sei die

Angelegenheit an den Bezirksrat E zurückzuweisen. Der Bezirksrat E

verzichtete am 28. Juni 2022 auf eine Vernehmlassung; die

Primarschulgemeinde C schloss mit Beschwerdeantwort vom 22. August

2022.

auf Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Mit weiteren

Eingaben von A vom 29. August und 16. September 2022 sowie der

Primarschulpflege C vom 12. September 2022 hielten die Parteien an

ihren Anträgen fest.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide eines Bezirksrats

über die fristlose Auflösung eines kommunalen Anstellungsverhältnisses nach

§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Die

Beschwerde hat einen Streitwert von rund Fr. 16'000.- und es stellt sich

keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung. Damit fällt die Angelegenheit in die

einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 38 Abs. 1 lit. c und

Abs. 2 VRG).

2.

2.1

Die auf

den Beschwerdeführer anwendbare Personalverordnung der Gemeinde C vom

13.

Juni 2000 (PVO) regelt die Voraussetzungen für die fristlose

Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht. Gestützt auf § 53 Abs. 2

des Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 (LS 131.1) sowie Art. 3 PVO

gilt deshalb sinngemäss das kantonale Personalrecht.

2.2

Nach

§ 16 lit. c in Verbindung mit § 22 Abs. 1 Satz 1 PG

kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen beidseits ohne Einhaltung von

Fristen jederzeit aufgelöst werden. Als wichtiger Grund gilt dabei jeder

Umstand, bei dessen Vorhandensein nach Treu und Glauben die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar ist (§ 22 Abs. 2 PG). § 22

Abs. 4 Satz 1 PG verweist betreffend Tatbestand und Rechtsfolgen der

fristlosen Auflösung ergänzend auf die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR,

SR 220). Entsprechend kann zur Auslegung von § 22 PG die

Rechtsprechung zu Art. 337 und 337c OR angemessen berücksichtigt werden;

dabei ist den Besonderheiten des öffentlichen Dienstes Rechnung zu tragen (BGr,

26.

Juni 2014, 8C_146/2014, E. 3.3).

2.3

Nach

ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die fristlose Auflösung

eines Arbeitsverhältnisses seitens des Arbeitgebers nur zulässig, wenn die

geltend gemachten Vorkommnisse einerseits objektiv geeignet sind, die für das

Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest

so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des

Anstellungsverhältnisses nicht zumutbar ist. Anderseits müssen sie auch

tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen

Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen

sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein.

Ob ein wichtiger Grund vorliegt, bestimmt sich nach den konkreten

Umständen des Einzelfalls. Dabei ist unter anderem die Stellung der betroffenen

Person zu berücksichtigen, namentlich ob diese eine besondere Vertrauens- oder

Verantwortungsposition bekleidet (vgl. BGE 130 III 28 E. 4.1, 127 III

86.

E. 2c). Für das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist auch von

Bedeutung, wie lange das Arbeitsverhältnis bereits gedauert hat. So vermögen

Verfehlungen eines langjährigen Arbeitnehmers das durch die längere Dauer

gefestigte Vertrauensverhältnis weniger zu erschüttern als solche eines neu

Eingetretenen. Die fristlose Kündigung ist

ultima ratio und muss dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen.

Sie ist insbesondere dann unzulässig, wenn mildere Massnahmen wie zum Beispiel

Verwarnung, vorübergehende Freistellung oder ordentliche Kündigung zur

Verfügung stehen, um die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses in

zumutbarer Weise zu beheben (zum Ganzen VGr, 17. Dezember 2020,

VB.2020.00529, E. 2.3 ff. – 11. Dezember 2019, VB.2019.00504,

E. 2.2 – 31. Januar 2018, VB.2017.00654, E. 2.1 je mit weiteren

Hinweisen).

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer tat am 28. Oktober 2021 gegenüber der Schulpflege kund,

er werde weder eine Maske tragen noch sich testen lassen. Mit E-Mail vom

29.

Oktober 2021 wies ihn die Schulpräsidentin auf die rechtlichen

Grundlagen dieser Verpflichtung hin und lud ihn zu einem Gespräch am

1.

November 2021 ein. Anlässlich dieses Gesprächs forderte die

Schulpräsidentin den Beschwerdeführer erneut auf, an den wöchentlichen

Pooltests teilzunehmen; der Beschwerdeführer hielt an seiner Weigerungshaltung

fest. Daraufhin stellte ihm die Schulpräsidentin die fristlose Auflösung des

Anstellungsverhältnisses in Aussicht. Mit Schreiben vom 3. November 2021

stellte die Schulpflege dem Beschwerdeführer den Entwurf eines Auflösungsbeschlusses

zu und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Beschwerdeführer nahm hierzu

in der Folge schriftlich Stellung, zeigte sich hinsichtlich der Maskentrage-

bzw. Testpflicht aber weiterhin uneinsichtig.

3.2

Aufgrund

der Weigerung des Beschwerdeführers, eine Maske zu tragen oder sich testen zu

lassen, und nachdem er auch kein Covid-19-Impfzertifikat oder

Covid-19-Genesungszertifikat vorlegte, durfte die Beschwerdegegnerin ihn nach

den Bestimmungen der Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie

im Bildungsbereich nicht mehr als Hortbetreuer einsetzen. Der Beschwerdeführer

bewirkte damit vorsätzlich eine Unmöglichkeit der Arbeitserbringung und war in

der Folge auch nach Androhung der fristlosen Kündigung nicht bereit, seine Haltung

zu überdenken. Unter diesen Umständen war der Beschwerdegegnerin eine

Weiterführung des Anstellungsverhältnisses nicht mehr zumutbar, zumal sie

Anfang November 2021 davon ausgehen musste, dass die Maskentrage- bzw.

Testpflicht nicht nur von kurzer Dauer sein würden; die hier relevanten

Pflichten wurden denn auch erst per 21. Februar 2022 aufgehoben (OS 77,

138).

3.3

Was der

Beschwerdeführer dagegen vorbringt, überzeugt nicht:

Wenn er geltend macht, er sei "in guten Treuen"

davon ausgegangen, dass die fraglichen Pflichten verfassungswidrig seien, kann

er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es steht Angestellten nicht zu,

nach eigenem Gutdünken darüber zu entscheiden, ob sie rechtliche Vorschriften

gelten lassen wollen. Die fraglichen Vorschriften waren im hier relevanten

Zeitpunkt in Kraft, woran auch der Umstand, dass dagegen von anderen Personen

Beschwerde am Verwaltungsgericht geführt worden war, nichts änderte, denn der

Regierungsrat hatte die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde entzogen und das

Verwaltungsgericht diese in der Folge auch nicht wiederhergestellt. Damit waren

die entsprechenden Vorschriften auch für den Beschwerdeführer verbindlich bzw.

war die Beschwerdegegnerin verpflichtet, nur Angestellte arbeiten zu lassen,

die den Vorschriften gemäss der Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der

Covid-19-Epidemie im Bildungsbereich nachlebten. Anzumerken bleibt, dass das

Verwaltungsgericht die vom Beschwerdeführer ins Feld geführte Beschwerde mit

Urteil vom 8. Dezember 2021 abwies (AN.2021.00015).

Der Beschwerdeführer scheint im Übrigen zu verkennen, dass

nicht eine Weisung der Arbeitgeberin, sondern eine Rechtsnorm ihn zum Tragen

einer Maske oder zum wöchentlichen Testen verpflichtete. Dementsprechend zielen

auch seine Vorbringen betreffend unvorhergesehene Weisung durch die

Arbeitgeberin bzw. Anordnung einer Übergangsregelung ins Leere. Soweit er

sodann geltend macht, die Beschwerdegegnerin habe sich widersprüchlich

verhalten, weil sie in der Woche vor den Herbstferien nicht auf der Testpflicht

beharrt habe, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, denn nach den

Herbstferien machte die Beschwerdegegnerin wiederholt klar, dass der

Beschwerdeführer sich an die Pflichten gemäss Verordnung halten müsse.

Angesichts der Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers war

der Beschwerdegegnerin schliesslich auch nicht zumutbar, die ordentliche

Kündigungsfrist abzuwarten. Im Übrigen hätte dies dem Beschwerdeführer ohnehin

keinen Vorteil verschafft, denn nachdem er die Unmöglichkeit der Arbeitserbringung

durch sein Verhalten vorsätzlich herbeigeführt hatte, hatte er für die

ausgebliebene Arbeitsleistung keinen Anspruch auf Lohn(fort)zahlung. Das

scheint die Vorinstanz zu übersehen, wenn sie dem Beschwerdeführer dennoch Lohn

für die Zeit vom 2. bis 12. November 2021 zuspricht; der vorinstanzliche

Entscheid blieb insofern indes unangefochten und ist somit in Rechtskraft

erwachsen.

4.

4.1

Schliesslich

rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches

Gehör, weil die Schulpräsidentin im Gespräch vom 1. November 2021 bereits

festgehalten habe, dass das Anstellungsverhältnis fristlos aufgelöst werde und

ihm ein ausgefertigter Kündigungsbeschluss unterbreitet worden sei.

4.2

Gemäss

§ 31 Abs. 1 PG sind Angestellte vor Erlass einer sie belastenden

Verfügung anzuhören (vgl. auch Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 [SR 0.101]). Das rechtliche Gehör

ist grundsätzlich vor Erlass einer Verfügung zu gewähren, und zwar zu einem

Zeitpunkt, in welchem noch eine ausreichende Offenheit in der Entscheidung

Dispositiv

besteht und demnach die aus der Gewährung des Gehörsanspruchs gewonnenen

Erkenntnisse auch tatsächlich noch in den Entscheidfindungsprozess einfliessen

können (VGr, 27. Oktober 2020, VB.2020.00380,

E. 4.1 mit Hinweisen).

Es liegt in der Natur der Sache, dass die Arbeitgeberin im

Zeitpunkt des rechtlichen Gehörs davon ausgeht, es liege ein Kündigungsgrund

vor, andernfalls würde sie ein entsprechendes Verfahren gar nicht eröffnen. Darin ist denn auch noch keine Verletzung des recht­lichen Gehörs zu

erblicken, sofern der Entscheid zur einseitigen (fristlosen) Auflösung des

Anstellungsverhältnisses nicht bereits definitiv gefallen ist (VGr,

24. Juni 2021, VB.2021.00084, E. 5.3, auch zum Folgenden). Entscheidend

ist deshalb, ob die Anstellungsbehörde sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs

durch überzeugende Argumente noch von einer Auflösung des

Anstellungsverhältnisses abbringen liesse.

4.3 In diesem

Sinn lassen die Äusserungen der Schulpräsidentin bzw. die Vorlage des Entwurfs

einer Kündigungsverfügung für sich allein noch nicht darauf schliessen, dass

über die Kündigung bereits abschliessend entschieden worden war, zumal die

Schulpräsidentin nur Antrag an die Schulpflege stellen konnte, welche über die

Kündigung zu entscheiden hatte. In der Kündigungsverfügung setzte die

Schulpflege sich denn auch mit den Vorbringen des Beschwerdeführers auseinander

und legte dar, weshalb diese zu keinem anderen Entschluss führen. Der Anspruch

des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör wurde damit nicht verletzt.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

Weil der Streitwert weniger als Fr. 30'000.- beträgt,

sind die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 65a Abs. 3 VRG). Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG). Der in ihrem amtlichen Wirkungskreis tätig

gewordenen Beschwerdegegnerin steht praxisgemäss ebenfalls keine

Parteientschädigung zu (VGr, 21. Juni 2022, VB.2022.00092, E. 3 mit

Hinweis).

7.

Weil der Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt, ist in

der Rechtsmittelbelehrung auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu verweisen (Art. 85 Abs. 1

lit. b BGG e contrario).

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'600.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'695.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Parteientschädigungen

werden nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004 Luzern.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) den Bezirksrat E.