Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00369

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00369

Urteil

der 4. Kammer

vom 27. August 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

David Henseler.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Widerruf

der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A ist ein 1994 geborener Staatsangehöriger der

Dominikanischen Republik. Er reiste am 21. Juni 2018 in die Schweiz ein,

wo er am 16. August 2018 in Bülach die in der Schweiz niedergelassene

spanische Staatsangehörige C (geboren 1989) heiratete. In der Folge erhielt A eine

bis am 15. August 2023 gültige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib

bei der Ehefrau.

Nachdem A am 11. September 2021 die eheliche Wohnung

in D verlassen hatte, widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom

16. März 2022 seine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und wies ihn aus der Schweiz

weg.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 18. Mai 2022 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 20. Juni 2022 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, "vom Widerruf

der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers abzusehen".

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 23. Juni 2022

auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf

die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Das Ausländer- und Integrationsgesetz vom

16.

Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) gilt nach dessen Art. 2

Abs. 2 für Angehörige eines Mitgliedstaats der EU nur so weit, als das

Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft

einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr der EU) und ihren

Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen,

FZA [SR 0.142.112.681]) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das

Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

Gestützt auf Art. 7

lit. d und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2

lit. a Anhang I FZA haben Ehegatten von EU-Staatsangehörigen mit

Aufenthaltsrecht in der Schweiz ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit das

Recht, bei diesen Wohnung zu nehmen und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dieses

abgeleitete Aufenthaltsrecht knüpft an den formellen Bestand der Ehe an und

darf grundsätzlich nicht vom Erfordernis des Zusammenlebens abhängig gemacht

werden, sofern nicht rechtsmissbräuchlich zur blossen Aufenthaltssicherung an

einer nur (noch) formell bestehenden Ehe festgehalten wird (vgl. BGE 130 II 113

[= Pra. 93/2004 Nr. 171] E. 8 f.,

139.

II 393 E. 2.1).

Gemäss Art. 23

Abs. 1 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über den freien

Personenverkehr (VFP, SR 142.203) können Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA

widerrufen werden, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr

erfüllt sind.

2.2

Der

Beschwerdeführer und C sind noch immer verheiratet; ihr Ehewille ist aber nach

übereinstimmenden Angaben definitiv erloschen, sodass die Ehe lediglich noch

formell besteht. Daher ist die Voraussetzung für die ursprüngliche

Erteilung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Beschwerdeführers nach

Art. 7 lit. d FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und

Abs. 2 lit. a Anhang I FZA weggefallen. Der Widerruf der

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ist dementsprechend gestützt auf Art. 23

Abs. 1 VFP zulässig.

3.

3.1

Da das

Freizügigkeitsabkommen den nachehelichen Aufenthalt nicht regelt, ist ein

solcher gemäss Ausländer- und Integrationsgesetz zu prüfen. Art. 50 AIG

knüpft an die Aufenthaltsansprüche von Art. 42 und 43 AIG an, welche

voraussetzen, dass der Ehegatte, von dem die Bewilligung abgeleitet wurde, das

Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz

besass. Vorliegend leitete sich das Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers von C's

Niederlassungsbewilligung ab. Nach Art. 50 Abs. 1 AIG besteht der

Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung nach der Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft

weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und die

Integrationskriterien nach Art. 58a AIG erfüllt sind (lit. a) oder

wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz

erforderlich machen (lit. b).

3.2

Eine

relevante Ehegemeinschaft im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG

ist nur gegeben, solange die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird und ein

gegenseitiger Ehewille besteht (BGE 137 II 345 E. 3.1.2; BGr, 7. Juli

2011, 2C_155/2011, E. 3). Dabei ist im Wesentlichen auf die Dauer der nach

aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft abzustellen (BGE 138 II 229 E. 2 mit Hinweisen; BGr, 16. März 2022, 2C_924/2021,

E. 5.2). Die eheliche Gemeinschaft, auf deren Dauer es ankommt, kann

aufgrund sämtlicher Umstände im Einzelfall auch schon während und trotz des (weiteren)

Zusammenlebens dahingefallen sein, wobei für die Fristberechnung dann auf

diesen Zeitpunkt abzustellen ist (BGr, 8. Juni 2020, 2C_301/2020,

E. 4.2.1; vgl. BGE 137 II 345 E. 3.1.2).

Diese zeitliche Grenze von drei Jahren gilt absolut:

Selbst wenn sie nur um wenige Wochen oder Tage verpasst wird, besteht kein

Anspruch auf Verlängerung der Bewilligung mehr (BGE 137 II 345 E. 3.1.3; BGr, 15. Juli 2020, 2C_377/2020, E. 5.2 – 2. Juli

2020, 2C_436/2020, E. 3.2).

3.3

3.3.1

Der Beschwerdeführer und C heirateten am 16. August 2018. Der

Beschwerdeführer bringt unter Hinweis auf BGE 136 II 113 vor, das

Bundesgericht habe zwar in diesem Leitentscheid erwähnt, dass im Konkubinat

verbrachtes Zusammenleben bei der Berechnung der Dreijahresfrist nicht

berücksichtigt werde (vgl. BGE 136 II 113 E. 3.1.1). Eine vertiefte

Auseinandersetzung mit dieser Frage finde sich im Urteil jedoch nicht. In

Konstellationen wie der vorliegenden erscheine es stossend und geradezu

willkürlich, das zweimonatige Zusammenleben in der Schweiz vor der

Eheschliessung nicht zu berücksichtigen. Denn – so der Beschwerdeführer weiter

– die Ehe habe lediglich aufgrund mangelnder Termine erst am 16. August

2018.

geschlossen werden können.

3.3.2

Diese Vorbringen des Beschwerdeführers verfangen

nicht: Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass für die Berechnung

der Dreijahresfrist gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG auf die in

der Schweiz gelebte Ehegemeinschaft abzustellen ist

(BGE 136 II 113 E. 3.3, 140 II 289 E. 3.5.1; BGr, 15. Juli 2020,

2C_377/2020, E. 5.2 [mit weiteren Hinweisen]; vgl. BGE 137 II 345

E. 3.1.3; VGr, 31. März 2022, VB.2021.00746,

E. 5.3). Ebenso hat das Bundesgericht unlängst erwogen, dass es im

Entscheid BGE 136 II 113 die Frage der Fristberechnung präjudiziell losgelöst

vom konkreten Sachverhalt beantwortet habe (BGr, 15. Juli 2020,

2C_1046/2021, E. 4.3.2). Schliesslich hat es seit dem erwähnten

Leitentscheid bereits mehrfach ausdrücklich bestätigt, dass bei der Berechnung

der Dreijahresfrist (vorehelich) im Konkubinat verbrachtes Zusammenleben nicht

berücksichtigt wird (BGr, 9. August 2016,

2C_218/2016, E. 3.2.1 – 10. Februar 2016, 2C_151/2015, E. 3.1.1

– 11. September 2015, 2C_131/2015, E. 4.3 – 13. August 2015,

2C_72/2015, E. 2.2).

Vor diesem Hintergrund ist die Dauer des

zwischen dem 21. Juni 2018 und der Hochzeit im Konkubinat

verbrachten Zusammenlebens vorliegend nicht zu berücksichtigen.

3.4

Zum

Erlöschen des Ehewillens der Eheleute geht aus den Akten Folgendes hervor:

Die Ehefrau des Beschwerdeführers hat am 26. Juli 2021 beim

Bezirksgericht Dielsdorf ein Gesuch um Eheschutz eingereicht. Danach war sie

mit ihrer Tochter allein in den Ferien. Der Beschwerdeführer suchte am

17.

und am 24. August 2021 die Polizei auf, weil er seine Ehefrau des

Diebstahls bezichtigte. Am 25. August 2021 sagte diese gegenüber der

Kantonspolizei Zürich aus, sie sei "aktuell in Trennung" mit ihrem

Mann; er wohne jedoch immer noch bei ihr und ihrer Tochter in der Wohnung, da

er nicht ausziehen wolle. Zu Beginn der Trennung hätten sie ab und zu Streit

gehabt, mittlerweile fast jeden Tag. Der Beschwerdeführer selbst gab gegenüber

der Kantonspolizei Zürich am 27. August 2021 an, er habe bereits am

16.

August 2021 eine Sporttasche samt Inhalt im Zimmer der Tochter seiner

Ehefrau deponiert, um am Folgetag aus der gemeinsamen Wohnung auszuziehen. Er

sei jedoch dann nicht ausgezogen, da er noch keine andere Wohnung habe;

"[g]rundsätzlich wollte ich schon ausziehen". Aus einer

Mutationsmeldung der Stadt E geht sodann hervor, dass der Beschwerdeführer per

16.

September 2021 allein von D nach E zog.

Auf eine "Trennungsanfrage" hin gab der

Beschwerdeführer am 25. Oktober 2021 an, er wohne seit dem

11.

September 2021 nicht mehr mit seiner Ehefrau zusammen; sein Ehewille

sei Anfang September 2021 erloschen. Ausserdem teilte er dem Beschwerdegegner

mit, dass er und seine Ehefrau sich scheiden lassen wollten; "[w]ir haben

den Prozess schon mit unseren Anwälten begonnen". C teilte dem

Beschwerdegegner am 1. November 2021 mit, ihr Ehewille sei bereits im Juli

2020.

endgültig erloschen; sie habe sich ab diesem Zeitpunkt für die Scheidung

entschieden. Sie sei damals jedoch schwer krank und während mehrerer Monate

arbeitsunfähig gewesen. Aus diesem Grund sei sie "nicht in der Lage

[gewesen,] diesbezüglich weiter zu handeln". Weiter führte C aus, sie habe

den Beschwerdeführer "schon Mitte Juni 2021 gebeten, die Wohnung zu

verlassen". Dies habe er dann nach einem heftigen Streit am

11.

September 2021 auch getan. "Seitdem wohnen wir auch endlich räumlich

getrennt". Auf eine ergänzende Anfrage des Beschwerdegegners hin gab der

Beschwerdeführer am 22. November 2021 erneut an, dass sein Ehewille Anfang

September 2021 erloschen sei.

Gestützt auf diese Aktenlage ist bei der Berechnung der

Dreijahresfrist auf den 26. Juli 2021 – das heisst, das Datum der

Einreichung des Eheschutzbegehrens durch C – abzustellen. Denn spätestens ab

diesem Zeitpunkt ist deren Ehewille als definitiv erloschen zu qualifizieren.

Dafür spricht neben dem Gesuch an sich insbesondere, dass sowohl der

Beschwerdeführer als auch seine Ehefrau gegenüber der Kantonspolizei im August

2021.

angaben, sie seien "in Trennung". Auch die Aussage von C, sie

habe den Beschwerdeführer "schon Mitte Juni 2021 gebeten, die Wohnung zu

verlassen", deutet darauf hin, dass ihr Ehewille am 26. Juli 2021

tatsächlich erloschen war. Schliesslich sagte der Beschwerdeführer gegenüber

der Polizei, dass er bereits am 16. August 2021 den Entschluss gefasst

hatte, aus der gemeinsamen Wohnung auszuziehen. Dies habe er aber in der Folge

lediglich nicht getan, da er noch keine neue Unterkunft gefunden hatte. Vor

diesem Hintergrund ist nicht von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer effektiv

erst per Mitte September 2021 aus der gemeinsamen Wohnung auszog, zumal die

eheliche Gemeinschaft trotz des (weiteren) Zusammenlebens bereits dahingefallen

war. Nach dem Gesagten braucht nicht näher auf die Angaben von C, ihr Ehewille

sei bereits im Juli 2020 erloschen, eingegangen zu werden.

3.5

Nach dem

Gesagten hat die eheliche Gemeinschaft zwischen dem Beschwerdeführer und C vom 16. August

2018.

bis längstens am 26. Juli 2021 und damit keine drei Jahre gedauert. Ob

der Beschwerdeführer die Integrationskriterien erfüllt, kann deshalb

offenbleiben. Ihm kommt gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG

kein Aufenthaltsanspruch in der Schweiz zu.

3.6

Der

Beschwerdeführer macht keine wichtigen persönlichen Gründe im Sinn von

Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AIG geltend; solche sind

auch nicht ersichtlich.

3.7

Nach dem

Gesagten kommt dem Beschwerdeführer kein nachehelicher Aufenthaltsanspruch zu.

4.

Die Vorinstanzen haben davon abgesehen, dem

Beschwerdeführer im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, und auch einen schwerwiegenden persönlichen

Härtefall im Sinn des Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG verneint. In

solche Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein

qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, insbesondere wenn sich der Entscheid

von sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG; Marco Donatsch in: Alain Griffel, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 50

N. 25 f.).

Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die

Vorinstanzen das ihnen zustehende Ermessen in rechtsverletzender Weise ausgeübt

haben. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu seiner nicht über den

Durchschnitt hinausgehenden Integration vermögen an diesem Ergebnis nichts zu

ändern.

5.

5.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.2

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und es steht

ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des

Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig; ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen

(Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel

ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119

Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) den Regierungsrat;

d) das Staatsekretariat für Migration (SEM).