Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00375

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00375

Urteil

der 1. Kammer

vom 13. Oktober 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Grün Stadt Zürich, Projektierung und Bau,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Grün Stadt Zürich hat am 9. Mai 2022 auf SIMAP den

Auftrag zum Rückbau und Erdbau auf dem Quartierparkareal Thurgauerstrasse in

einem offenen Submissionsverfahren ausgeschrieben.

Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 20. Juni 2022 erfolgten

bis zu diesem Zeitpunkt fünf Angebote. Das Angebot der A AG war nicht

darunter. Am 22. Juni 2022 wurde das Angebot der A AG wegen

Nichteinhaltung der Eingabefrist vom Verfahren ausgeschlossen.

Erwägungen

II.

Die A AG gelangte dagegen mit Beschwerde vom 23. Juni

2022.

an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Ausschlussentscheid

aufzuheben und ihr Angebot wieder in das Vergabeverfahren aufzunehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 24. Juni

2022.

wurde der Beschwerdeführerin Frist

angesetzt, um die Beschwerdeschrift durch zwei zeichnungsberechtigte Personen

zu bestätigen. Am 28. Juni 2022 reichte sie eine gültig unterzeichnete

Beschwerde ein.

Die Beschwerdegegnerin

beantragte am 13. Juli 2022 innert erstreckter Frist, die Beschwerde

vollumfänglich abzuweisen sowie die Zusprechung einer Parteientschädigung zzgl.

MWST zulasten der Beschwerdeführerin.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

Gemäss Art. 15 Abs. 1bis lit. d IVöB gilt der

Ausschluss aus dem Verfahren als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung.

1.2

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist

aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin macht

geltend, ihr Angebot sei pünktlich am Montag, den 20. Juni 2022, um

9.18

Uhr bei der Schweizerischen Post im entsprechenden Ablagefach

abgegeben worden. Sie könne den Ausschluss ihres Angebots daher nicht

akzeptieren. Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde noch nicht bewertet.

Mangels gegenteiliger Hinweise hat sie grundsätzlich ein gültiges Angebot

eingereicht. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen und zur Teilnahme am

Verfahren zugelassen, ist davon auszugehen, dass ihr Angebot eine realistische

Chance auf den Zuschlag hätte, weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist.

1.3

Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Neben Angaben über die Vergabestelle und anderen für

eine Vergabe relevanten Informationen muss die Veröffentlichung der

Ausschreibung auch die Adresse und die Frist für den Antrag auf Teilnahme im selektiven Verfahren beziehungsweise

für die Einreichung des Angebots enthalten (§ 13 Abs. 1 lit. j der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Die Angebote müssen laut § 24 Abs. 1 und 2 SubmV innerhalb dieser Frist schriftlich,

durch direkte Übergabe, per Post oder – soweit die Vergabestelle dies zulässt –

durch elektronische Einreichung erfolgen und vollständig bei der in der

Ausschreibung genannten Stelle eintreffen.

2.1.1

Die Nichteinhaltung

der Eingabefrist gilt gemäss § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG als Verletzung eines wesentlichen Formerfordernisses

und führt regelmässig zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Die verspätete

Einreichung des Angebots stellt dabei auch dann einen Formfehler dar, wenn die

Eingabefrist nur geringfügig überschritten wurde. Nur eine

strikte Respektierung von Eingabefrist und des Eintreffens am richtigen Ort

kann die effiziente Abwicklung des Vergabeverfahrens sicherstellen und die

Gleichbehandlung der Anbietenden wahren. So müssen die Vertreter der

Vergabestelle alle fristgerecht eingereichten Anträge auf Teilnahme am

selektiven Verfahren gleichzeitig öffnen und danach ein so genanntes

Offertöffnungsprotokoll erstellen (§ 27 Abs. 2 und 3 SubmV).

2.1.2

Nach der Rechtsprechung gilt nicht nur die verspätete, sondern auch die

Abgabe am falschen Ort als wesentlicher Formfehler, welcher zum Ausschluss

eines Angebots führen muss, auch wenn dies in § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG nicht explizit angeführt wird (VGr,

24.

November 2004, VB.2004.00331, E. 2.1).

Was im genannten Entscheid für den Präqualifikationsantrag im selektiven

Verfahren ausgeführt wurde, muss für die vorliegende Offerteingabe in offenen

Verfahren ebenso gelten, was sich ohne Weiteres auch aus § 13 Abs. 1 lit. j sowie § 24 Abs. 1 und 2 SubmV ergibt, wo ebenfalls Zeit und Ort genannt werden.

2.1.3

Die

genannten, mit den Formvorschriften geschützten Interessen sind sehr hoch zu

gewichten. Der

Dispositiv

Ausschluss vom Verfahren infolge verspäteter Eingabe stellt demnach

grundsätzlich keinen überspitzten Formalismus dar (VGr, 22. Dezember 2021, VB.2021.00793, E. 3.2;

9. Juli 2020, VB.2020.00339, E. 3.2, 24. November 2004,

VB.2004.00331, E. 2.1; vgl. auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Eine systematische Darstellung der

Rechtsprechung des Bundes und der Kantone, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 507 ff.).

2.2 In der auf SIMAP publizierten Ausschreibung wurde

unter Ziff. 1.4 als Frist für die Einreichung des Angebots der 20. Juni

2022, 16.00 Uhr, festgelegt. An gleicher Stelle wurde unter dem Titel ''Spezifische

Fristen und Formvorschriften'' darauf hingewiesen, das Angebot sei schriftlich

und verschlossen einzureichen und müsse bis zum genannten Termin vollständig am

Eingabeort eintreffen. Das Datum des Poststempels sei nicht massgebend. Die

Angebote waren an Grün Stadt Zürich, Beatenplatz 2, 8001 Zürich zu senden

(Ziff. 1.2 i.V.m. Ziff. 1.1). Als Datum der Offertöffnung wurde

ebenfalls der 20. Juni 2022, 16.00 Uhr, genannt (Ziff. 1.5).

Auf

dem Deckblatt der Ausschreibungsunterlagen wurde unter dem ersten Punkt

''Eingabetermin'' nochmals und mit einem Ausrufezeichen versehen darauf

hingewiesen, dass nicht das Datum des Poststempels, sondern der Eingang bei der

ausschreibenden Stelle massgebend sei. Das Angebot sei schriftlich und

verschlossen an die Grün Stadt Zürich, Beatenplatz 2, 8001 Zürich

einzureichen. Für die persönliche Abgabe wurde das Büro 213a, Haus der

Industriellen Betriebe, Beatenplatz 2, genannt.

2.3 Die

Beschwerdeführerin hat ihre Offerte gemäss Aufgabequittung am Freitag, 17. Juni

2022, um 17.24 Uhr bei der Poststelle in B (Kanton C) als "Swiss

Express 'Mond'"-Paket abgegeben. Auf der Postquittung ist als

Zustelltermin der 18. Juni 2022, 09.00 Uhr, aufgeführt. Gemäss

Sendungsverfolgung wurde das Paket am Montag, 20. Juni 2022, um

9.18 Uhr im Ablagefach der Beschwerdegegnerin bei der Sihlpost zugestellt.

Das Angebot der Beschwerdeführerin ist jedoch unbestrittenermassen erst am 21. Juni

2022 um 8.25 Uhr durch den internen Postdienst an die Adresse der Beschwerdegegnerin überbracht worden.

Letztere führt dazu in ihrer Beschwerdeantwort

erklärend aus, das Ablagefach befände sich in der Sihlpost und werde einmal

täglich durch den internen städtischen Postdienst abgeholt und verteilt. Zum

Zeitpunkt, als das Angebot der Beschwerdeführerin im Ablagefach eintraf, sei

die Post von Montag bereits abgeholt worden. Alle Sendungen, welche nach der

Abholung im Laufe des Tages einträfen, würden erst am darauffolgenden Tag an die

Dienstabteilungen verteilt; so auch das Angebot der Beschwerdeführerin, welches

daher erst am 21. Juni 2022 um 8.25 Uhr, am Tag nach Ablauf

der Eingabefrist bzw. der Offertöffnung, bei ihr eingegangen sei.

2.3.1 Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin in den

Ausschreibungsunterlagen unbestrittenermassen für die Einhaltung der

Eingabefrist das Eingangs- bzw. Zugangsprinzip (und nicht das Absendeprinzip) statuiert.

Sodann wurde festgelegt, zu welchem Zeitpunkt und an welchem Ort die Angebote

spätestens einzutreffen hatten (vgl. dazu Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch

des Vergaberechts, Probleme und Lösungsansätze im Anwendungsbereich und im

Verhältnis zum Vertragsrecht, Zürich 2012, Rz. 1851). Weiter wurde sowohl

in der Ausschreibung als auch in den Ausschreibungsunterlagen darauf

hingewiesen, dass auch bei einem allfälligen Versand der Offerte per Post, das

Datum des Poststempels nicht massgebend sei. Damit wurde nicht nur das

Eingangs- bzw. Zugangsprinzip als massgeblich erklärt, sondern letztlich

auch das Übermittlungsrisiko auf die Anbietenden überwälzt. So ist im Rahmen des Zugangsprinzips entscheidend, dass das

Angebot innert der genannten Frist tatsächlich eintrifft.

2.3.2 Massgeblich

für die Rechtzeitigkeit bei der postalischen Einreichung von Offerten muss –

wie auch für die rechtsgenügende Zustellung von Entscheiden (vgl. Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 10 N. 79) – deren Eingang in den Machtbereich der Vergabebehörde

sein, sodass sie diese zur Kenntnis

nehmen kann, unabhängig vom Zeitpunkt der tatsächlichen Empfang- bzw.

Kenntnisnahme der Sendung durch die betreffende Person. Der Vorgang

respektive der exakte Zeitpunkt der Leerung des Ablagefachs beziehungsweise die

entsprechende Organisation des internen Postdiensts liegt ausserhalb der

Einflussmöglichkeiten der Anbietenden und kann daher für die Rechtzeitigkeit

des Eingangs der Offerte keine Rolle spielen.

Die Beschwerdegegnerin hat insbesondere am letzten Eingabetag

mit dem (postalischen) Eingang von Offerten zu rechnen. Wie auch eine Partei in

einem Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis verpflichtet ist, sich so zu

verhalten, dass die Zustellungen an sie gelangen können (vgl. Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 10 N. 86), muss dies auch für Vergabebehörden gelten.

Der interne Postdienst ist als Hilfsperson der Beschwerdegegnerin zu

qualifzieren, weshalb dessen Turnus nicht als Begründung für die verspätete

Einreichung eines Angebots dienen kann.

2.3.3

Mit der Zustellung im Ablagefach

der Sihlpost am 20. Juni 2022 um

9.18 Uhr befand sich die Offerte vor Ablauf der

Eingabefrist im Machtbereich der Beschwerdegegnerin. Damit ist

die vorliegende Offerteingabe fristgerecht im Machtbereich der

Beschwerdegegnerin eingetroffen. Dass das

Angebot erst am darauffolgenden Tag physisch bei der Vergabestelle eingetroffen

war, ist allein ihr anzurechnen, womit sich der Ausschluss des Angebots

der Beschwerdeführerin vom Submissionsverfahren

als unrechtmässig erweist. Das Vorgehen der Beschwerdeführerin, zwischen der

Abholung durch den internen Postdienst und dem Ablauf der Eingabefrist das

Ablagefach erreichende Offerten nicht mehr zu berücksichtigen, ist als

überspitzt formalistisch zu qualifizieren.

Demzufolge

ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung

betreffend Ausschluss der Beschwerdeführerin vom 22. Juni

2022 aufzuheben. Praxisgemäss ist die

Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, um die Beschwerdeführerin wieder

in das Vergabeverfahren aufzunehmen

und deren Angebot zu bewerten.

3.

Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Bei diesem

Ergebnis steht ihr keine Parteientschädigung zu.

4.

Der mutmassliche

Auftragswert erreicht den Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2

zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen

(BöB) nicht, womit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

unzulässig ist (Art. 83 lit. f Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b

BöB). Folglich kann gegen die vorliegende Verfügung nur subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung von Grün Stadt Zürich betreffend Ausschluss

der Beschwerdeführerin vom 22. Juni 2022 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin

zurückgewiesen, um die Beschwerdeführerin wieder in das Vergabeverfahren aufzunehmen und deren Angebot zu bewerten.

2. Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 105.-- Zustellkosten,

Fr. 5'105.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die WEKO.