Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00412

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2022.00412

Urteil

der 3. Kammer

vom 30. November 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker,

Ersatzrichter Adrian Mattle, Gerichtsschreiber Cyrill Bienz.

In Sachen

A, vertreten

durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

1. Baukommission

Wetzikon,

2. Baudirektion

Kanton Zürich,

Beschwerdegegnerinnen,

betreffend Baubewilligung

und Ausnahmebewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Gesuch vom 14. September 2020 ersuchte A bei der

Gemeinde Wetzikon um die Bewilligung für den Abbruch des bestehenden Gebäudes

(Assek.-Nr. 01) und den Neubau eines Wohnhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02

am C-Weg 03 in D, Wetzikon. Das Baugrundstück liegt in der

Landwirtschaftszone. Das Baugesuch zum ausserhalb der Bauzonen gelegenen

Bauvorhaben wurde zur Beurteilung der Baudirektion des Kantons Zürich

weitergeleitet. Mit Verfügung vom 12. Juli 2021 verweigerte die

Baudirektion die Bewilligung für das Bauvorhaben. Die Baukommission Wetzikon

eröffnete A die Verfügung der Baudirektion am 2. November 2021, ohne

selber einen materiellen Entscheid zu treffen.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügungen der Baudirektion und der

Baukommission erhob A am 3. Dezember 2021 Rekurs an das Baurekursgericht

mit dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Entscheide und Zurückweisung der

Sache an die Vorinstanzen zur Prüfung der Bewilligungsfähigkeit des

Bauvorhabens. Das Baurekursgericht wies den Rekurs am 1. Juni 2022 ab.

III.

Gegen den Entscheid des Baurekursgerichts erhob A am

4.

Juli 2022 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er beantragte, der

Entscheid des Baurekursgerichts sei aufzuheben und das Bauprojekt an die

Baudirektion und die Gemeinde Wetzikon zur Prüfung der Bewilligungsfähigkeit

zurückzuweisen. Die Kosten des Beschwerde- und des Rekursverfahrens seien der

Vorinstanz bzw. der Beschwerdegegnerschaft aufzuerlegen und diese seien zu

einer angemessenen Entschädigung an den Beschwerdeführer zu verpflichten. Die

Baudirektion und das Baurekursgericht beantragten je Beschwerdeabweisung. Die

Baukommission Wetzikon liess sich nicht vernehmen. Mit Eingabe vom

26.

September 2022 hielt A an seinen Anträgen fest.

Mit Schreiben vom 7. Juli 2023 zeigte Rechtsanwalt B

die Übernahme der Vertretung der Interessen des Beschwerdeführers von

Rechtsanwalt E an.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG, LS 175.2) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde

zuständig.

1.2

Als

Baugesuchsteller und Eigentümer des betroffenen Grundstücks ist der

Beschwerdeführer nach § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG zur

Beschwerde legitimiert (vgl. auch § 338a des Planungs- und Baugesetzes vom

7.

September 1975 [PBG, LS 700.1]). Da die übrigen

Prozessvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Bauten und

Anlagen dürfen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden

(Art. 22 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 [RPG,

SR 700]). Voraussetzung einer Bewilligung ist nach Art. 22 Abs. 2

RPG, dass die Bauten und Anlagen zonenkonform sind (lit. a) und das Land

erschlossen ist (lit. b). Für nicht zonenkonforme Bauvorhaben ausserhalb

der Bauzonen ist eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24–24e bzw. Art. 37a

RPG erforderlich. Bei allen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen entscheidet die

zuständige kantonale Behörde, ob sie zonenkonform sind oder ob für sie eine

Ausnahmebewilligung erteilt werden kann (Art. 25 Abs. 2 RPG).

Vorliegend zuständig war die Beschwerdegegnerin 2 (vgl. § 7 und

Anhang Ziffer 1.2.1 der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997

[BVV, LS 700.6] in Verbindung mit § 319 PBG).

2.2

Das streitbetroffene

Baugrundstück liegt in der Landwirtschaftszone (vgl. Art. 16 RPG) und

damit ausserhalb der Bauzonen. Sowohl das bestehende als auch das neu geplante

Wohnhaus sind in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform (vgl. Art. 16a

RPG), weshalb die Beschwerdegegnerin 2 eine Bewilligung nach Art. 22

RPG verweigerte. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gestützt auf Art. 24

RPG schloss die Beschwerdegegnerin 2 wegen fehlender Standortgebundenheit

des Bauvorhabens aus. Weiter prüfte und verneinte die Beschwerdegegnerin 2

die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gestützt auf Art. 24c RPG.

Wie bereits im Verfahren

vor der Vorinstanz bringt der Beschwerdeführer zu Recht nicht vor, das

Bauvorhaben hätte von der Beschwerdegegnerin 2 als zonenkonforme oder als

ausserhalb der Bauzonen standortgebundene Baute bewilligt werden müssen. Er macht

aber geltend, die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung

nach Art. 24c RPG seien erfüllt, weshalb die Beschwerdegegnerin 2

eine solche nicht hätte verweigern dürfen.

3.

3.1

Nach Art. 24c

Abs. 1 RPG werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb

der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich

geschützt. Mit Ausnahmebewilligung der zuständigen Behörde können solche Bauten

und Anlagen erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder

wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden

sind (Art. 24c Abs. 2 RPG). Dies gilt auch für landwirtschaftliche

Wohnbauten sowie angebaute Ökonomiebauten, die rechtmässig erstellt oder

geändert worden sind, bevor das betreffende Grundstück Bestandteil des

Nichtbaugebietes im Sinne des Bundesrechts wurde (Art. 24c Abs. 3

RPG). In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der

Raumplanung vorbehalten (Art. 24c Abs. 5 RPG). Voraussetzung für die

Anwendbarkeit von Art. 24c RPG ist gemäss Art. 41 Abs. 1 der

Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV, SR 700.1), dass die

Bauten und Anlagen rechtmässig erstellt oder geändert worden sind, bevor das

betreffende Grundstück Bestandteil des Nichtbaugebiets im Sinne des

Bundesrechts wurde (sogenannt altrechtliche Bauten und Anlagen). Als solche

gelten in erster Linie Bauten, die vor dem 1. Juli 1972 rechtmässig

erstellt oder geändert worden sind, als mit dem Inkrafttreten des

Gewässerschutzgesetzes erstmals eine klare Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet

vorgenommen wurde (BGE 129 II 396 E. 4.2.1 S. 398; BGr, 28. April

2021, 1C_469/2019, E. 6.2 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 147 II 309).

3.2

Änderungen

an Bauten und Anlagen, auf die Art. 24c RPG anwendbar ist, sind nach Art. 42

Abs. 1 RPV zulässig, wenn die Identität der Baute oder Anlage

einschliesslich ihrer Umgebung in den wesentlichen Zügen gewahrt bleibt, wobei

Verbesserungen gestalterischer Art möglich sind. Veränderungen am äusseren

Erscheinungsbild müssen für eine zeitgemässe Wohnnutzung oder eine energetische

Sanierung nötig oder darauf ausgerichtet sein, die Einpassung in die Landschaft

zu verbessern (Art. 24c Abs. 4 RPG). Gemäss Abs. 2 von

Art. 42 RPV ist massgeblicher Vergleichszustand für die Beurteilung der

Identität der Zustand, in dem sich die Baute oder Anlage im Zeitpunkt der

Erlass- oder Planänderung befand. Ob die Identität der Baute oder Anlage

schliesslich gewahrt bleibt, ist nach Abs. 3 von Art. 42 RPV unter

Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen (BGr, 20. Juni 2017,

1C_99/2017, E. 3).

Erfolgt die Erweiterung

einer Baute ganz oder teilweise ausserhalb des bestehenden Gebäudevolumens, ist

die Identität jedenfalls dann nicht mehr gewahrt, wenn die anrechenbare

Bruttogeschossfläche oder die Gesamtfläche (Summe von anrechenbarer Bruttogeschossfläche

und Brutto-Nebenfläche) um mehr als 30 % oder um mehr als 100 m²

erweitert wird (Art. 42 Abs. 3 lit. b RPV). Art. 42 Abs. 3

lit. b RPV, wonach Erweiterungen innerhalb des bestehenden Gebäudevolumens

nur zur Hälfte angerechnet werden, ist vorliegend nicht anwendbar, weil eine

bestehende Baute abgebrochen und wieder aufgebaut werden soll (vgl. Art. 42

Abs. 4 Satz 3 RPV).

3.3

Seit der

Revision von Art. 24c RPG vom 23. Dezember 2011 hängt die

Zulässigkeit der Veränderungsmöglichkeiten für landwirtschaftliche Wohnbauten

samt einem angebauten Ökonomieteil nicht mehr davon ab, ob die Zonenwidrigkeit

der Baute durch die Zuweisung in eine Nichtbauzone oder durch tatsächliches

Verhalten wie insbesondere die Aufgabe eines Landwirtschaftsbetriebs bewirkt

worden ist. Somit dürfen der Landwirtschaftszone zugewiesene altrechtliche

Wohnbauten, deren landwirtschaftliche Wohnnutzung vor oder nach dieser

Zuweisung aufgegeben wurde, gemäss Art. 24c RPG verändert werden (BGE 147 II 25 E. 3.2 S. 28 und E. 3.5 S. 29 f.; BGr, 30. November

2021, 1C_572/2020, E. 2.1; VGr, 24. August 2023, VB.2022.00704,

E. 2.3).

4.

4.1

In ihrer

Verfügung vom 12. Juli 2021 stellte die Beschwerdegegnerin 2 dem

geplanten Ersatzneubau für die Beurteilung der Wesensgleichheit bzw. der

Identität das Gebäude gegenüber, welches auf den vom Beschwerdeführer selber

eingereichten Plänen vom Oktober 1947 ersichtlich ist. Die Beschwerdegegnerin 2

stellte fest, gewisse Räume seien zwar anders ausgeführt und genutzt worden als

auf den eingereichten Plänen ersichtlich. Die Gesuchsteller hätten jedoch keine

Dokumente oder Unterlagen vorweisen können, welche die Rechtmässigkeit dieser

Anpassungen belegen würden. Gemäss Praxis der Beschwerdegegnerin 2 würden

für die Bestimmung des rechtmässigen Zustands die vorhandenen Pläne

herangezogen. Immerhin habe sie im Untergeschoss des bestehenden Gebäudes einen

Zugangsstreifen der Wohnfläche statt den Nebenflächen zugerechnet, weil die

Gesuchsteller glaubhaft dargelegt hätten, dass der Eingang im Untergeschoss als

Haupteingang des Gebäudes fungiert habe. Stelle man in diesem Sinne auf die

Pläne vom Oktober 1947 ab, würden die neu erstellten zonenwidrigen Flächen

(d.h. die Wohn- und Nebennutzflächen insgesamt) das nach Art. 42

Abs. 3 RPV zulässige Erweiterungskontingent zwar einhalten, die

Erweiterung der Wohnnutzfläche um 101,39 % bzw. 131,30 m² übersteige

jedoch den zulässigen Rahmen.

4.2

Die

Vorinstanz stimmte diesen Überlegungen im angefochtenen Entscheid zu. Sie

ergänzte, dass die Baubewilligung vom 15. November 1948 ausdrücklich auf

den "vorliegenden Bauplan" hinweise. Die in den Akten liegenden

Bauzeichnungen vom Oktober 1947, welche die Ansichten der Fassaden, den

Grundriss des Erd- und Kellergeschosses sowie einen Schnitt aufzeigten, seien

die einzigen in den Akten vorhandenen Baupläne des Wohnhauses. Anderweitige

Pläne seien jedenfalls weder in den Archiven der örtlichen und kantonalen

Baubehörden noch beim Bauherrn auffindbar. Da der Bauherr offenbar über einen

kompletten Satz an baurechtlichen Unterlagen aus der Entstehungszeit des Wohnhauses

verfüge, liege die Vermutung nahe, dass für dasselbe nach Oktober 1947 keine

weiteren Baupläne angefertigt worden seien. Es sei daher aus guten Gründen

davon auszugehen, dass die Baubewilligung vom 15. November 1948 gestützt

auf die genannten Bauzeichnungen vom Oktober 1947 erteilt worden sei. Daran

ändere der Umstand nichts, dass diese Baupläne keinen Stempel der örtlichen

Baubehörde aufweisen würden. Infolgedessen gelten das Erd- und das

Kellergeschoss des Wohnhauses, welche im grossen Ganzen in Übereinstimmung mit

den Bauplänen erstellt worden seien, sowohl in formeller als auch in

materieller Hinsicht als rechtskonform. Das Dachgeschoss, welches den Bauplänen

zufolge nur eine Winde aufweise und in welchem abweichend vom Bauplan unter

einem Kniestock unter anderem zwei Mansardenzimmer eingebaut worden seien, sei

demgegenüber erwiesenermassen formell baurechtswidrig und deshalb nicht im

Sinne von Art. 41 Abs. 1 RPV rechtmässig erstellt oder geändert

worden. Es sei folglich nicht zulässig, die illegal erstellte Wohnfläche als

rechtmässig erstellte Wohnnutzfläche in die Berechnung des Referenzzustands für

eine Erweiterung einzubeziehen. Unerheblich sei, dass das Dachgeschoss

einschliesslich der beiden Mansardenzimmer mit grosser Wahrscheinlichkeit bereits

vor dem 1. Juli 1972 realisiert worden sei und dass gemäss Schilderung des

Bauherrn im Jahr 1969 das Dachgeschoss isoliert und Dachfenster eingebaut

worden seien, zumal auch für diese baulichen Änderungen keine Baubewilligungen

eingeholt worden seien. Die Rüge des Rekurrenten, wonach die Zimmer im

Dachgeschoss bei der Ausgangslage mitberücksichtigt und an die vorbestehende

Wohnfläche angerechnet werden müssen, sei daher unbegründet.

4.3

Der

Beschwerdeführer bringt in tatsächlicher Hinsicht vor, der Bauplan aus dem Jahr

1947.

stimme nicht mit dem im Jahr 1949 errichteten Projekt überein. Wie ein

Bild aus der Bauzeit belege, sei das Dachgeschoss des 1949 errichteten Gebäudes

von Anfang an höher gebaut worden, als auf dem Bauplan aus dem Jahr 1947

dargestellt. Wie das Bild aus der Bauzeit aufzeige, seien statt der zunächst

geplanten kleinen Dachluken an den Stirnseiten des Dachgeschosses von Anfang an

normale Wohnzimmerfenster eingebaut worden. Dies lasse mit grosser

Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass die beiden stirnseitigen

Mansardenzimmer bereits beim Bau im Dachgeschoss und jedenfalls vor dem

1.

Juli 1972 eingebaut worden seien.

Mit dem Beschwerdeführer ist davon auszugehen, dass das am

15.

November 1948 bewilligte Einfamilienhaus von Anfang an teilweise

abweichend vom Bauplan aus dem Jahr 1947 gebaut wurde. Wie auf den Fotografien

aus der Bauzeit zu sehen ist, setzte bereits das ursprünglich erstellte

Satteldach nicht wie auf dem Bauplan aus dem Jahr 1947 direkt auf der Decke des

darunter liegenden Vollgeschosses an, sondern lag dieses über einem Kniestock,

womit die Höhe des Dachgeschosses vergrössert wurde. Ebenso ist aus den Fotografien

aus der Bauzeit ersichtlich, dass an den Giebelseiten des Dachgeschosses von

Anfang an nicht kleine Dachluken, sondern gewöhnliche Zimmerfenster eingebaut

wurden. Ein Onkel und eine Tante des Beschwerdeführers bestätigten sodann im

Rekursverfahren, dass die beiden Mansardenzimmer im Dachgeschoss in den 1960er

Jahren bereits bestanden hätten, als sie zusammen mit fünf weiteren Personen im

Gebäude gewohnt hätten. Es ist somit davon auszugehen, dass die beiden

Mansardenzimmer im Dachgeschoss möglicherweise bereits bei der Errichtung des

Gebäudes im Jahr 1949 und jedenfalls vor dem 1. Juli 1972 eingebaut

wurden. Davon ging auch die Vorinstanz aus, erklärte sie doch im angefochtenen

Entscheid, es sei für den Ausgang des Verfahrens unerheblich, dass das

Dachgeschoss einschliesslich der beiden Mansardenzimmer mit grosser

Wahrscheinlichkeit bereits vor dem 1. Juli 1972 realisiert worden seien.

4.4

Der

Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht und

namentlich in Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) davon

ausgegangen, dass die beiden Mansardenzimmer im Dachstock formell nicht

bewilligt worden seien. Er weist darauf hin, dass der Rohbau des Gebäudes am

14.

Juni 1949 von der Gemeinde abgenommen und am 28. Oktober 1949

eine Bezugsbewilligung erteilt worden sei, ohne dass die Baubehörde

interveniert habe. Aufgrund der Tatsache, dass in der Baubewilligung vom

15.

November 1948 auf einen Bauplan verwiesen worden und das Bauprojekt

unter den Augen der Baubehörde gebaut worden sei, sei davon auszugehen, dass es

noch einen anderen Projektplan gegeben habe als denjenigen aus dem Jahr 1947,

welchen er eingereicht habe. Dass dem so sei, könne auch daraus geschlossen

werden, dass der Bauplan aus dem Jahr 1947 anders als z.B. ein Situationsplan

vom 12. März 1948 keinen Stempel der Gemeinde aufweise und nicht vom

damaligen Gesuchsteller unterzeichnet sei. Wenn die Gemeinde über keine

aussagekräftigen Pläne verfüge und möglicherweise ihrer Aufbewahrungspflicht

nicht nachgekommen sei, könne dies nicht ihm angelastet werden. Es sei Sache

der Baubehörden, die Akten über eine bebaute Liegenschaft nachzuführen, und

nicht seine Aufgabe, die Rechtmässigkeit der Baute nachzuweisen. Hinzu komme,

dass er den Baubehörden erklärt habe, auf den von ihm eingereichten Plan aus

dem Jahr 1947 dürfe nicht abgestellt werden, weshalb dieser als nicht existent

hätte betrachtet werden müssen.

Im Verwaltungsverfahren

gilt der Untersuchungsgrundsatz, wonach es Sache der Behörde und nicht der

Parteien ist, den Sachverhalt festzustellen und dazu, soweit nötig, Beweis zu

erheben; die Parteien trifft eine Mitwirkungspflicht, insbesondere für Tatsachen,

welche sie besser kennen als die Behörden (§ 7 Abs. 1 und 2 VRG; vgl.

VGr, 24. November 2022, VB.2021.00276, E. 5.1.1; BGE 138 II 465 E. 8.6.4

S. 497 mit Hinweisen). Vom Untersuchungsgrundsatz ist die objektive

Beweislast zu unterscheiden. Bleibt eine rechtserhebliche Tatsache trotz

rechtskonform durchgeführtem Verfahren unbewiesen, trägt nach den üblichen

Beweislastregeln (Art. 8 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB]),

die auch im öffentlichen Recht als allgemeiner Rechtsgrundsatz gelten,

diejenige Person die Folgen, die Rechte aus der behaupteten, aber unbewiesenen

Tatsache ableitet (vgl. BGE 144 II 332 E. 4.1.3 S. 337 f.; 140 V

290.

E. 4.1 S. 297; BGr, 17. August 2020, 1C_182/2019, E. 4.1).

Die damit angesprochene Beweisführungslast kann auch auf § 7 Abs. 2

lit. a und b VRG zurückgeführt werden (vgl. VGr, 24. November 2022,

VB.2021.00276, E. 5.1.3). Nach diesen Grundsätzen trägt daher diejenige

Person die objektive Beweislast, die sich auf die Besitzstandsgarantie beruft

und geltend macht, eine in der Landwirtschaftszone nicht standortgebundene

Anlage sei in ihrem Bestand geschützt, weil sie schon vor dem 1. Juli 1972

rechtmässig erstellt und zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken genutzt

worden sei (BGr, 28. April 2021, 1C_469/2019 bzw. 1C_483/2019, E. 6.4

mit Hinweisen; vgl. auch VGr, 10. September 2012, VB.2012.00081, E. 3.3).

Dass die

Beschwerdegegnerin 2 und die Vorinstanz unter den gegebenen Umständen

davon ausgingen, die Baubewilligung vom 15. November 1948 beziehe sich auf

den vom Beschwerdeführer selber eingereichten Bauplan aus dem Jahr 1947, ist

nicht zu beanstanden, zumal in der Baubewilligung ausdrücklich auf einen

Bauplan verwiesen wird und ein anderer Plan weder von den Behörden noch vom

Beschwerdeführer vorgelegt wurde. Die Vermutung, die Baubewilligung vom 15.

November 1948 nehme Bezug auf den vom Beschwerdeführer eingereichten Bauplan

aus dem Jahr 1947, wird nicht dadurch umgestossen, dass das Bauvorhaben anders

als auf dem Bauplan aus dem Jahr 1947 erstellt wurde, dass der vom

Beschwerdeführer eingereichte Bauplan aus dem Jahr 1947 keinen Stempel der

Gemeinde bzw. keine Unterschrift des damaligen Gesuchstellers trägt oder dass

die Gemeinde im Jahr 1949 den Rohbau abgenommen sowie eine Bezugsbewilligung

erteilt hat. Dass die Beschwerdegegnerin 2 und die Vorinstanz in diesem

Zusammenhang die Beweise nicht korrekt gewürdigt oder den Grundsatz von Treu

und Glauben missachtet hätten, ist nicht zu sehen. Dem Beschwerdeführer kann

auch nicht gefolgt werden, wenn er vorbringt, der von ihm eingereichte Bauplan

aus dem Jahr 1947 müsse als nicht existent betrachtet werden. Es spricht somit

viel dafür, dass das Dachgeschoss mit den eingebauten Mansardenzimmern, so wie

es ursprünglich errichtet wurde, formell nie bewilligt wurde. Jedenfalls ist

das Gegenteil nicht erwiesen und trägt der Beschwerdeführer die Folgen davon.

Der Umstand, dass die Gemeindebehörden von der Abweichung des errichteten

Gebäudes vom Bauplan aus dem Jahr 1947 gewusst haben oder hätten wissen können,

ändert daran nichts und vermag eine formelle Baubewilligung nicht zu ersetzen

(vgl. VGr, 23. August 2007, VB.2007.00227, E. 5.2).

4.5

Zu prüfen

bleibt, ob der Umstand, dass das Dachgeschoss, so wie es ursprünglich errichtet

wurde, im Jahr 1948 und auch später (wahrscheinlich) nicht formell bewilligt

wurde, für die Bewilligungsfähigkeit des geplanten Ersatzbaus überhaupt von

Bedeutung ist.

4.5.1

Art. 24c Abs. 2 RPG bleibt seinem Wortlaut gemäss Bauten und

Anlagen vorbehalten, die rechtmässig erstellt oder geändert worden sind (vgl.

auch Art. 41 Abs. 1 RPV). Bei illegal erstellten Bauten ist in erster

Linie zu prüfen, ob die Rechtswidrigkeit bloss formaler oder auch materieller

Natur ist. Erweist sich die Baute als materiell rechtswidrig, kommt eine

Anwendung von Art. 24c Abs. 2 RPG von vornherein nicht in Frage.

Hingegen schliesst die formelle Rechtswidrigkeit die Anwendung von Art. 24c

Abs. 2 RPG nicht aus. Entscheidend ist vielmehr, ob die Baute auch

materiell rechtswidrig erstellt wurde (VGr, 23. August 2007, VB

2007.00227, E. 5.2; BGr, 19. Mai 2004, 1A.17/2004, E. 2.2.5;

Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung und Empfehlungen für den Vollzug des

Bundesamts für Raumentwicklung aus dem Jahr 2000/2001, Teil V Bewilligungen

nach Artikel 24c RPG: Änderungen an zonenwidrig gewordenen Bauten und Anlagen,

S. 5 Fussnote 1; anderer Ansicht: Rudolf Muggli in: Heinz Aemisegger

et al. [Hrsg.], Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, Zürich etc.

2017, S. 249 Rz. 15). In diesem Sinne hielt Art. 41 RPV in

seiner bis zum 31. Oktober 2012 geltenden Fassung noch ausdrücklich fest,

Art. 24c RPG sei anwendbar auf Bauten und Anlagen, die seinerzeit in

Übereinstimmung mit dem materiellen Recht erstellt oder geändert wurden. Der

gegenüber dem früheren Recht vereinfachte Wortlaut von Art. 41 Abs. 1

RPV beabsichtigte keine inhaltliche Änderung. Massgebend blieb die materielle

Rechtmässigkeit (VGr, 9. Dezember 2021, VB.2021.00205, E. 3.2;

Erläuternder Bericht des Bundesamts für Raumentwicklung vom Oktober 2012 zur

Teilrevision der Raumplanungsverordnung, S. 8). Von der Konstellation der

formell rechtswidrigen, aber in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht

errichteten Baute oder Anlage zu unterscheiden ist die Konstellation, in

welcher bei einer materiell unrechtmässigen Baute oder Anlage ausserhalb der

Bauzonen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auf die Anordnung der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verzichtet wurde und die Anwendung

von Art. 24c RPG ausgeschlossen ist (BGr, 6. Juni 2012, 1C_514/2011,

E. 5.4; 19. Mai 2004, 1A.17/2004, E. 2.2; Muggli, S. 249 Rz. 15).

4.5.2

Die Vorinstanz führte im angefochtenen Entscheid – ohne zwischen formeller

und materieller Rechtmässigkeit zu unterscheiden – aus, illegal erstellte

Bauten und Anlagen würden das Rechtmässigkeitserfordernis nach Art. 24c

Abs. 2 RPG und Art. 41 Abs. 1 RPV nicht erfüllen. Sie stellte fest,

dass das Dachgeschoss des bestehenden Gebäudes formell baurechtswidrig

errichtet worden sei (vgl. E. 4.4 hiervor). Daraus folgerte sie, das

Gebäude sei nicht im Sinne dieser Bestimmungen rechtmässig erstellt oder

geändert worden und die illegal erstellte Wohnfläche dürfe für die Berechnung

der zulässigen Erweiterung keine Rolle spielen.

Entscheidend ist nach der

dargelegten Rechtsprechung jedoch, ob das Dachgeschoss, so wie es im Jahr 1949

bzw. jedenfalls vor dem 1. Juli 1972 tatsächlich errichtet wurde (vgl. E. 4.3

hiervor), in Übereinstimmung mit dem damals geltenden materiellen Recht

erstellt wurde. Nur wenn das vor dem 1. Juli 1972 erstellte Dachgeschoss

materiell dem damaligen Recht widersprechen würde, müsste die unrechtmässig

errichtete Wohnfläche für die Berechnung der zulässigen Erweiterung unbeachtet

bleiben. Daran würde sich wiederum nichts ändern, wenn die zuständigen Behörden

eine allfällige materielle Unrechtmässigkeit bewusst geduldet bzw. diesfalls

auf die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verzichtet

hätten (vgl. E. 4.5.1 hiervor).

4.5.3

Mit der Frage, ob das Dachgeschoss dem vor dem 1. Juli 1972 geltenden

materiellen Recht entsprach, hat sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid

wie schon die Beschwerdegegnerin 2 nicht auseinandergesetzt. Die Frage

lässt sich gestützt auf die vorhandenen Akten nicht beantworten. Der

rechtserhebliche Sachverhalt ist insoweit unvollständig erstellt und es ist

nicht Sache des Verwaltungsgerichts, als erste Instanz entsprechende

Abklärungen zu treffen.

4.6

In ihrer

Vernehmlassung vom 5. August 2022 verweist die Beschwerdegegnerin 2

auf den beigelegten Mitbericht des Amts für Raumentwicklung vom 3. August

2022.

Darin erklärt das Amt für Raumentwicklung, die Wesensgleichheit des

geplanten Ersatzbaus im Vergleich zum bestehenden Gebäude sei nicht gegeben,

weil das neue Gebäude erhöht werden solle. Der Beschwerdeführer widerspricht in

seiner Stellungnahme vom 26. September 2022. Die Vorinstanz im

angefochtenen Entscheid und die Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Verfügung

vom 12. Juli 2021 haben sich mit dem vom Amt für Raumentwicklung neu

aufgeworfenen Punkt nicht auseinandergesetzt, zumal sie die Erteilung einer

Bewilligung nach Art. 24c RPG schon aus den genannten Gründen

ausgeschlossen hatten, ohne die weiteren Voraussetzungen näher zu prüfen. Es

ist unter den gegebenen Umständen wiederum nicht Sache des Verwaltungsgerichts,

als erste Instanz darüber zu befinden, ob das Identitätserfordernis nach

Art. 41 Abs. 1 RPV i.V.m. Art. 24c RPG schon wegen der Höhe des

geplanten Ersatzbaus nicht erfüllt sei.

5.

5.1

Nach dem

Ausgeführten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid vom

1.

Juni 2022, die Verfügung der Beschwerdegegnerin 2 vom

12.

Juli 2021 und die Verfügung der Beschwerdegegnerin 1 vom

2.

November 2021 sind aufzuheben. Die Sache ist zur weiteren Behandlung

des Baugesuchs an die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 zurückzuweisen, zumal

Abklärungen zu treffen sind, für welche diese besser geeignet sind als die

Vorinstanz (zur Zulässigkeit einer solchen Sprungrückweisung Marco Donatsch in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 64 N. 4 mit Hinweisen).

Jedenfalls sofern die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24c

RPG nicht schon an einer anderen Voraussetzung scheitert, wird die

Beschwerdegegnerin 2 abzuklären und darüber zu befinden haben, ob das

Dachgeschoss dem vor dem 1. Juli 1972 geltenden materiellen Recht

entsprach, was bei der Flächenberechnung nach Art. 42 Abs. 3 RPV

entsprechend zu berücksichtigen wäre.

5.2

Gemäss § 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die

Verfahrensbeteiligten die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen.

Vorliegend ist die Rückweisung zur weiteren Behandlung des Baugesuchs an die

Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 als Obsiegen des Beschwerdeführers zu

werten. Die Kosten für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren sind der

Beschwerdegegnerin 2 aufzuerlegen, zumal die Beschwerdegegnerin 1 dem

Beschwerdeführer (bisher) lediglich die Verfügung der Beschwerdegegnerin 2

eröffnet hat. Die Beschwerdegegnerin 2 ist zu verpflichten, dem anwaltlich

vertretenen Beschwerdeführer für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu

bezahlen (vgl. § 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen

Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid

qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)

weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide sind vor

Bundesgericht nur dann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

(Art. 82 ff. BGG) anfechtbar, wenn sie einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid

des Baurekursgerichts vom 1. Juni 2022, die Verfügung der Baudirektion vom

12.

Juli 2021 und die Verfügung der Baukommission Wetzikon vom 2. November

2021.

werden aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an die

Baukommission Wetzikon und die Baudirektion zurückgewiesen. Die Rekurskosten

von Fr. 4'205.- werden der Beschwerdegegnerin 2 auferlegt.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 3'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 230.-- Zustellkosten,

Fr. 3'730.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin 2 auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin 2 wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine

Parteient-schädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren von insgesamt

Fr. 5'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen

ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen dieses

Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen

ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht.

c) das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE).