Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00421

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2022.00421

Urteil

der 2. Kammer

vom 19. Oktober 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

A,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die 1981 geborene peruanische Staatsangehörige A reiste

am 12. September 2017 zwecks Absolvierung eines zweijährigen

Masterstudiengangs in … (MAS …) an der Hochschule C in die Schweiz ein,

worauf ihr zunächst im Kanton Schwyz und nach ihrem Umzug in die Stadt D vom

Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung zur Aus- und Weiterbildung an der Hochschule C

erteilt wurde. Nachdem sich ihr Studiumsabschluss verzögert hatte, verlängerte

das Migrationsamt ihre Aufenthaltsbewilligung im Sinn einer Ausnahme am 18. August

letztmals bis zum 10. September 2021.

Nach Abschluss des MAS … per Ende Juli 2021 ersuchte A am

3. September 2021 um eine weitere Bewilligungsverlängerung zwecks Absolvierung

der Ausbildung … Hierauf stellte ihr das Migrationsamt am 19. November

2021 die Abweisung ihres Verlängerungsgesuchs in Aussicht, worauf A innert der

ihr hierzu angesetzten Frist einen rekursfähigen Entscheid verlangte.

Mit Verfügung vom 16. Dezember 2021 wies das

Migrationsamt das Verlängerungsgesuch ab, unter Ansetzung einer Ausreisefrist

bis zum 31. Januar 2022. Die per Einschreiben versandte Verfügung konnte

in der Folge jedoch nicht zugestellt werden und wurde nach Ablauf der

siebentägigen Abholfrist (24. Dezember 2021) am 27. Dezember 2021 mit

dem postalischen Vermerk "nicht abgeholt" an das Migrationsamt

retourniert.

Mit E-Mail vom 6. März 2022 teilte A dem

Migrationsamt mit, über ihren Vermieter und nach weiteren Abklärungen von der

Existenz des Wegweisungsentscheids erfahren, jedoch weder einen Brief noch eine

Abholungseinladung erhalten zu haben. Hierauf erläuterte ihr das Migrationsamt,

dass eine Zustellung unabhängig vom tatsächlichen Empfang zu fingieren sei und

sie die Schweiz unverzüglich zu verlassen habe.

Erwägungen

II.

Nachdem A mit Schreiben vom 16. März 2022 zunächst

beim Migrationsamt um die Wiederherstellung der Rekursfrist ersucht hatte,

erhob sie am 19. März 2022 Rekurs bei der Sicherheitsdirektion, verbunden

mit einem Gesuch um Wiederherstellung der Rekursfrist und einem sinngemässen

Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Absolvierung ihres

Studiums an der Hochschule C.

Mit Entscheid vom 8. Juni 2021 lehnte die

Sicherheitsdirektion eine Wiederherstellung der Rekursfrist ab und trat auf den

Rekurs zufolge Verspätung nicht ein, unter Ansetzung einer neuen Ausreisefrist

bis zum 7. September 2022.

III.

Mit Beschwerde vom 7. Juli 2022 beantragte A dem

Verwaltungsgericht die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bis zum 31. Juli 2023 zwecks

Abschlusses ihres Studiums an der Hochschule C. Zudem ersuchte sie um eine

Umtriebsentschädigung und die Anordnung eines Vollzugsstopps.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Juli 2022 zog das

Verwaltungsgericht die vorinstanzlichen Akten bei und ordnete an, dass während

des Verfahrens alle Vollzugsvorkehrungen zu unterbleiben hätten.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die unrichtige

oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die

Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 in Verbindung mit § 50

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Richtet sich

die Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid der Sicherheitsdirektion oder

gegen einen Entscheid, mit dem die Sicherheitsdirektion einen

Nichteintretensentscheid des Migrationsamts bestätigt hat, prüft das

Verwaltungsgericht lediglich, ob die vor­instanzliche Beurteilung der

Eintretensfrage an beschwerdefähigen Rechtsmängeln leidet; einen weitergehenden,

materiell-rechtlichen Entscheid nimmt es dagegen nicht vor (vgl. VGr, 31. März

2021, VB.2020.00910, E. 1.3, bestätigt in BGr, 27. Juli 2021,

2D_22/2021; VGr, 10. Juni 2020, VB.2020.00003, E. 2.2, unter Verweis

auf BGr, 26. Juli 2012, 2C_499/2012, E. 1.2; BGr, 26. Mai 2004,

2A.495/2003, E. 1.3; RB 1999 Nr. 152).

1.2

Gegenstand

des vorliegenden Verfahrens bildet damit allein die vorinstanzliche Beurteilung

der Eintretensfrage, während die materiellen Voraussetzungen für die Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung bzw. des Ausbildungsaufenthalts der

Beschwerdeführerin weder Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildeten

noch bilden mussten. Auf die Beschwerde ist damit nicht einzutreten, insoweit

die Beschwerdeführerin um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks

Abschlusses ihres Studiums an der Hochschule C ersucht.

2.

2.1

2.1.1

Gemäss § 22 Abs. 1 Satz 1 VRG ist ein Rekurs innert

30.

Tagen seit Mitteilung der angefochtenen Anordnung bei der Rekursinstanz

schriftlich einzureichen. Der Tag der Eröffnung der angefochtenen Verfügung ist

bei der Fristberechnung nicht zu berücksichtigen. Ist der letzte Tag der Frist

ein Samstag oder ein staatlich anerkannter Feiertag, so endigt sie am nächsten

Werktag. Samstage und öffentliche Ruhetage im Lauf der Frist werden mitgezählt

(§ 11 Abs. 1 VRG). Der Rekurs muss spätestens am letzten Tag der

Frist bei der Behörde eintreffen oder zu deren Handen der schweizerischen Post

übergeben sein (§ 11 Abs. 2 Satz 1 VRG). Die Rekursfrist ist

eine gesetzliche Verwirkungsfrist; wird sie nicht eingehalten, ist auf das

Rechtsmittel nicht einzutreten (Alain Griffel in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 22 N. 13). Sodann gelten im Rekursverfahren

keine Gerichtsferien (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 11 N. 18).

2.1.2

Nach Art. 138 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember

2008.

(ZPO) erfolgt die Zustellung von Entscheiden durch eingeschriebene

Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Ist ein

Zustellungsversuch durch die Deponierung einer Abholungseinladung im

Briefkasten avisiert worden und holt die adressierte Person die Sendung in der

Folge nicht innert einer Frist von sieben Tagen auf der Post ab, gilt die

Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt

(sogenannte Zustellfiktion; vgl. BGE 134 V 49 E. 4 f.). Die

Zustellfiktion tritt indessen nur dann ein, wenn kumulativ die folgenden zwei

Voraussetzungen erfüllt sind: Einerseits ist erforderlich, dass die Post eine

Abholungseinladung im Briefkasten des Adressaten hinterlegt hat. Andererseits

ist nötig, dass der Empfänger ernsthaft mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138

Abs. 3 lit. a ZPO).

2.1.3

Eine korrekte Hinterlegung der Abholungseinladung ist grundsätzlich zu

vermuten (VGr, 13. Mai 2015, VB.2015.00016, E. 2.5). Mit

(fristauslösenden) Zustellungen hat eine Partei sodann immer dann zu rechnen,

wenn ein Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis besteht. Ein solches

verpflichtet die Beteiligten, sich so zu verhalten, dass ihnen zum Beispiel

alle Verwaltungsakte zugestellt werden können (BGE 130 III 396 E. 1.2.3).

Bei einem hängigen Verfahren hat die betroffene Person mithin regelmässig ihre

Post zu kontrollieren und geeignete Vorkehren für deren Zustellbarkeit zu

treffen, wenn sie sich von ihrem Adressort entfernt; allfällige längere

Abwesenheiten oder Adressänderungen hat sie von sich aus zu melden (Julia

Gschwend, Basler Kommentar ZPO, 3. A., Basel 2017, Art. 138 N. 3 f.).

Wird geltend gemacht, dass die Abholungseinladung aus dem Briefkasten entwendet

worden sein könnte, ist dies einerseits durch den betroffenen Adressaten bzw.

die betroffene Adressatin glaubhaft zu machen, zum Beispiel indem ein konkreter

Diebstahl belegt oder frühere Entwendungen dokumentiert werden (vgl. auch VGr,

13.

Mai 2015, VB.2015.00016, E 2.5 in Bezug auf frühere Fehlzustellungen).

Andererseits haben Betroffene gerade bei wiederholten oder regelmässigen

Entwendungen die Pflicht, eine ordnungsgemässe Zustellung durch entsprechende

Massnahmen sicherzustellen, z. B.

mittels einer Postumleitung oder einer frühzeitigen Information der

korrespondierenden Behörden über allfällige Zustellungsschwierigkeiten, damit

alternative Zustellungswege gefunden werden können.

2.1.4

Greift die Zustellfiktion von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO,

braucht es keinen zweiten Zustellversuch (zum Ganzen statt vieler VGr, 16. Juni 2016,

VB.2016.00216, E. 2.2 – 7. Mai 2015, VB.2015.00096, E. 2.2).

Insbesondere muss auch keine Mitteilung per SMS, E-Mail oder Anruf erfolgen.

Aufgrund des Verweises von § 71 VRG gilt Art. 138 ZPO unmittelbar nur

für das Beschwerdeverfahren. Nach der Rechtsprechung kommt die Zustellfiktion

aber auch im Verwaltungsverfahren zur Anwendung (VGr, 16. Juni 2016,

VB.2016.00216, E. 2.2 – 18. Dezember 2013, VB.2013.00718, E. 3.2

– 10. Februar 2012, VB.2011.00803, E. 2.2.3; Plüss, Kommentar

VRG, § 10 N. 90 mit weiteren Hinweisen).

2.2

2.2.1

Die Vorinstanz ist auf den Rekurs der Beschwerdeführerin nicht eingetreten,

da diese aufgrund ihres Gesuchs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bzw.

um Erlass einer anfechtbaren Verfügung mit fristauslösenden Zustellungen habe

rechnen müssen, eine ordnungsgemässe Hinterlegung der Abholungseinladung im

Briefkasten zu vermuten sei und die Beschwerdeführerin einen Diebstahl

derselben nicht belegt habe. Überdies wirft die Vorinstanz der

Beschwerdeführerin vor, eine ordnungsgemässe Zustellung nicht selbst

sichergestellt zu haben, nachdem es ihren Angaben zufolge in der Vergangenheit

bereits zu regelmässigen Postdiebstählen gekommen sein soll.

2.2.2

Die Beschwerdeführerin bringt hiergegen vor, dass nicht erwiesen sei, dass

eine Abholungseinladung für die migrationsamtliche Verfügung vom 16. Dezember

2021.

in ihrem Briefkasten deponiert und sie in keiner anderen Weise vom

Migrationsamt in der Sache kontaktiert worden sei. Zudem macht sie geltend,

sowohl das Migrationsamt als auch die Polizei wiederholt darauf aufmerksam

gemacht zu haben, dass sie ein Stalker verfolge und auch ihre Post stehle,

weshalb sie bereits im August 2021 bei der Polizei Anzeige erstattet habe. Wie

sich aus dem eingereichten Polizeirapport und der darin enthaltenen Einvernahme

vom 19. September 2021 erschliesst, äusserte die Beschwerdeführerin

bereits Monate vor dem erfolglosen Zustellungsversuch des Migrationsamts den

Verdacht, dass ihre Post durch einen Stalker entwendet würde. Die Belästigungen

durch den Stalker sollen hierbei bereits im Herbst 2019 ihren Anfang genommen

haben.

2.3

2.3.1

Es ist durch Sendungsverfolgungsnummer und postalischen Vermerk auf dem

zurückgesandten Einschreiben hinreichend erstellt, dass die Beschwerdeführerin

den migrationsamtlichen Entscheid vom 16. Dezember 2022 nicht innerhalb

der siebentägigen Abholungsfrist abgeholt hatte. Sodann ist nach dargelegter

Praxis ein Fehlverhalten der Post nicht zu vermuten (und wird ein postalisches

Fehlverhalten auch nicht substanziiert behauptet), weshalb davon auszugehen

ist, dass die entsprechende Abholungseinladung korrekt im Briefkasten der

Beschwerdeführerin abgelegt wurde. Näher zu prüfen ist jedoch, ob die

Abholungseinladung nachträglich aus ihrem Briefkasten entwendet worden sein

könnte und ob eine solche Entwendung der Fingierung einer Zustellung

entgegenstehen würde.

2.3.2

Inwieweit von Betroffenen erwartet werden kann, durch eigene Vorkehren eine

ordnungsgemässe Zustellung sicherzustellen, hängt von verschiedenen Faktoren

ab: Während bei eigenem Fehlverhalten (z. B. eine mangelhafte Beschriftung des

Briefkastens, unterlassene Ummeldung) in aller Regel ohne Weiteres von einer

vorwerfbaren Vereitelung des Zustellversuchs ausgegangen werden kann, ist dies

bei einem Fehlverhalten von Drittpersonen oder Postangestellten weniger

offenkundig (vgl. die unterschiedlichen Konstellationen in VGr, 13. Mai

2015, VB.2015.00016, E. 2.5; VGr, 25. Mai 2020, VB.2019.00694, E. 4).

Aber auch diesfalls können von Betroffenen zumindest im Wiederholungsfall

zumutbare Massnahmen erwartet werden, damit eine ordnungsgemässe Zustellung

sichergestellt oder zumindest erleichtert werden kann, insbesondere eine

entsprechende Mitteilung an Behörden vor erwarteten fristauslösenden

Zustellungen sowie allenfalls die Umleitung der Post oder Sicherungsmassnahmen

am Briefkasten. Bei Einschreiben besteht überdies die Möglichkeit, sich

Avisierungen per E-Mail oder SMS anzeigen zu lassen (Onlinedienst "Meine

Sendung" der Schweizer Post), wobei gerade bei regelmässigen

Postdiebstählen erwartet werden kann, dass sich Betroffene bei der Post nach

entsprechenden Möglichkeiten erkundigen. Sodann kann erwartet werden, dass sich

Betroffene gegebenenfalls von sich aus bei den Behörden informieren, wenn

erwartete Sendungen ungewöhnlich lange auf sich warten lassen.

2.3.3

Entgegen den Angaben der Beschwerdeführerin ist nicht belegt, dass sie

bereits vor dem erfolglosen Zustellversuch im Dezember 2021 die

Migrationsbehörden auf regelmässig entwendete Postsendungen aufmerksam gemacht

hatte. Ebenso wenig ist dokumentiert, dass sie sich je um alternative

Zustellungs- oder Avisierungswege bemühte oder hierzu wenigstens Erkundigungen

einholte, um die korrekte Zustellung (fristauslösender) Sendungen

sicherzustellen. So hätte die Beschwerdeführerin sich mit einer Postumleitung

oder der Avisierung eingeschriebener Postsendungen per SMS oder E-Mail leicht

gegen entsprechende Postdiebstähle wappnen können. Inwieweit die

Beschwerdeführerin mit dem Hinweis auf frühere Postdiebstähle bereits glaubhaft

gemacht hat, dass die Abholungseinladung entwendet worden sein könnte, kann

sodann offenbleiben, da sie sich jedenfalls nicht hinreichend darum bemüht

hatte, eine ordnungsgemässe Zustellung sicherzustellen, nachdem ihr die Gefahr

weiterer Postentwendungen offenkundig bewusst war. Gerade die vergangenen

Postentwendungen hätten die Beschwerdeführerin dazu veranlassen müssen,

geeignete Massnahmen zu ergreifen, um eine ordnungsgemässe Zustellung zu

ermöglichen. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin – bis auf ihre Anzeige

bei der Polizei – keinerlei Massnahmen ergriffen hat, deutet darauf hin, dass

sie entweder auch selbst nicht mehr mit weiteren Postentwendungen gerechnet

hatte und eine (erneute) Entwendung deshalb unwahrscheinlich erscheint. Oder

sie nahm billigend in Kauf, dass ihr fristauslösende Verfügungen nicht

ordentlich zugestellt werden können. Überdies ist ihr auch vorzuwerfen, sich

nicht frühzeitig nach dem Stand ihres Verfahrens erkundigt zu haben: Ihre

Aufenthaltsbewilligung war bereits per 10. September 2021 abgelaufen und

die Abweisung des Verlängerungsgesuchs wurde ihr bereits mit Vorentscheid vom

19.

November 2021 angekündigt. Nachdem die Beschwerdeführerin mit Eingabe

vom 10. Dezember 2021 einen rekursfähigen Entscheid verlangt hatte, musste

sie mit einer zeitnahen Zustellung einer fristauslösenden Verfügung rechnen und

hätte sie sich nach Treu und Glauben nach deren Verbleib erkundigen müssen,

wenn sie aufgrund früherer Postentwendungen tatsächlich mit erneutem

Postdiebstahl zu rechnen hatte. Dies zumal auch bei den vorangegangenen

Bewilligungsverfahren (entgegen gegenteiliger Behauptungen in der

Beschwerdeschrift) von den Bewilligungsbehörden jeweils zeitnah kommuniziert

wurde (wenngleich die letzte Bewilligungsverlängerung sich aufgrund

verschiedener Abklärungen letztlich rund ein Jahr hinzog).

2.3.4

Unter Würdigung all dieser Umstände ist die Vorinstanz in vertretbarer

Weise davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin sich nicht hinreichend

darum bemüht hatte, eine ordnungsgemässe Zustellung zu ermöglichen, weshalb die

Zustellung auf den Ablauf der siebentägigen Abholfrist (Freitag, 24. Dezember

2021) zu fingieren und die Rekursfrist am Montag, 24. Januar 2022

abgelaufen ist. Die Nachlässigkeit der Beschwerdeführerin steht im Sinn der

vorinstanzlichen Erwägungen sodann auch einer Wiederherstellung der Rekursfrist

gemäss § 12 Abs. 2 VRG entgegen. Der am 16. März 2022 bei der

Post aufgegebene Rekurs wurde damit klar nach Ablauf der Rekursfrist und somit verspätet

eingereicht und die Vorinstanz ist auf den Rekurs deshalb zu Recht nicht

eingetreten.

2.3.5

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerde der

Beschwerdeführerin im Sinn der vorinstanzlichen Erwägungen auch bei einer

materiellen Beurteilung ihrer Begehren kaum Erfolgsaussichten gehabt hätte,

nachdem ihr Aufenthalt für ein vorangegangenes (und inzwischen abgeschlossenes)

Masterstudium bereits ausnahmsweise für zwei Jahre verlängert worden war und

sie hier derzeit lediglich (freitags und samstags) ein Teilzeitstudium

absolviert. Wie auch aus dem Bestätigungsschreiben der Hochschule C vom 19. März

2022.

hervorgeht, entsprechen die für den Studiengang der Beschwerdeführerin

vorausgesetzten 65 ECTS-Punkte einem Arbeitspensum von insgesamt 1'950 Stunden

in 21 Monaten bzw. rund 93 Stunden pro Monat, was bei Weitem keinem

Vollzeitpensum entspricht, wie dies gemäss Ziff. 5.1.1.7 der aktuellen

Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich (Weisungen AIG) des

Staatssekretariats für Migration (SEM) grundsätzlich vorausgesetzt wird. Die

Beschwerdeführerin musste überdies nach dem Abschluss ihres Masterstudiums und

der ihr letztmals lediglich ausnahmsweise verlängerten Aufenthaltsbewilligung

damit rechnen, dass ihr ein weiterer Ausbildungsaufenthalt in der Schweiz

allenfalls nicht mehr bewilligt würde, weshalb ihre diesbezüglichen

Investitionen auf eigene Gefahr erfolgten. Es kann sodann offenbleiben,

inwieweit ungeachtet der jüngsten und allenfalls auch auf die

Beschwerdeführerin anwendbaren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 147 I 89) auch deren Alter der Verlängerung ihres Ausbildungsaufenthalts

entgegenstehen könnte.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf diese

einzutreten ist.

3.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen und ist ihr keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG). Aufgrund des auf die vorinstanzliche Eintretensfrage beschränkten

Prozessgegenstands rechtfertigt sich aufwandsgemäss eine etwas reduzierte

Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.- zuzüglich Zustellkosten (vgl. § 2 in

Verbindung mit § 4 Abs. 3 der Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 [GebV VGr]).

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird,

ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig. Ansonsten

steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG

offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird

abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der

Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine Umtriebsentschädigung wird nicht

zugesprochen.

5.

Gegen dieses Urteil

kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).