Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00424

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2022.00424

Urteil

der 3. Kammer

vom 2. März 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert,

Verwaltungsrichter Franz Kessler Coendet, Gerichtsschreiber Cyrill Bienz.

In Sachen

Baudirektion

Kanton Zürich,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde

Horgen, vertreten durch den Gemeinderat, dieser vertreten durch RA A,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Verweigerung

der nachträglichen Baubewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Hinterrütistrasse in der Gemeinde Horgen

(Kat.-Nr. HN7843) ist eine Gemeindestrasse in der kantonalen

Landwirtschaftszone am östlichen Auslauf des Horgenbergs und erschliesst

mehrere bewohnte Liegenschaften. In den Jahren 2016 und 2018 wurden

Belagsänderungen in einem mittleren Strassenabschnitt vorgenommen. Damit

sollten offenbar weitere schwere Schäden an der Strasse verhindert werden, die

wiederholt nach starken Niederschlägen durch Auswaschung entstanden waren. Die

Baudirektion forderte die Gemeinde Horgen am 5. November 2019 auf, dafür

ein nachträgliches strassenrechtliches Projektfestsetzungsverfahren einzuleiten.

Der Gemeinderat Horgen genehmigte am 27. Januar 2020 ein solches Projekt und

reichte es im Anschluss dem Kanton aufforderungsgemäss zur

raumplanungsrechtlichen Beurteilung ein. Die Baudirektion verweigerte mit

Gesamtverfügung BVV-Nr. 20-0312 vom 12. November 2021 dem Projekt

nachträglich die Bewilligung für ein Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen

(Dispositivziffer I.1) und im Geltungsbereich von überkommunalen Landschaftsinventaren

(Dispositivziffer II). Der betroffene Standort liegt im Bundesinventar der

Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung, Objekt Nr. 1307

(Glaziallandschaft Lorze-Sihl mit Höhrohnenkette und Schwantenau), und ist

Bestandteil einer regionalen Wanderwegroute. Gleichzeitig lud die Baudirektion

die örtliche Baubehörde förmlich ein, die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands zu prüfen (Dispositivziffer I.2). Die Geb.ren wurden auf Fr. 1'291.70

festgesetzt (Dispositivziffer III). In den Erwägungen dieser Verfügung

wurde dargelegt, sie werde der kommunalen Behörde als Leitbehörde übermittelt.

Es seien noch eine strassenrechtliche Publikation und Projektauflage durchzuführen.

Gleichzeitig mit der Projektfestsetzung werde die Gemeinde die

raumplanungsrechtliche Beurteilung des Kantons zu eröffnen haben.

Erwägungen

II.

Die Gemeinde Horgen focht diese Verfügung am 14. Dezember

2021.

beim Baurekursgericht des Kantons Zürich an. Sie beantragte die Aufhebung

der angefochtenen Verfügung und die Genehmigung des Strassenprojekts. Nachdem

das Baurekursgericht am 17. März 2022 einen Augenschein durchgeführt

hatte, hiess es die Beschwerde mit Entscheid vom 7. Juni 2022 gut, soweit

es darauf eintrat. Es hob die Gesamtverfügung der Baudirektion vom 12. November

2021.

auf und lud den Gemeinderat Horgen förmlich ein, in dieser Angelegenheit

nachträglich eine Projektierung nach Strassengesetz durchzuführen.

III.

Gegen den Rekursentscheid erhob die Baudirektion mit

Eingabe vom 8. Juli 2022 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons

Zürich. Sie beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, unter

Kostenfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Eventualiter seien die Kosten des

Rekursverfahrens vollständig der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und sei diese

zu einer Umtriebsentschädigung an die Beschwerdeführerin für das

Rekursverfahren zu verpflichten. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangte

die Beschwerdeführerin die Beiladung des Bundesamts für Umwelt. Das

Baurekursgericht stellte mit Schreiben vom 5. August 2022 ohne weitere

Bemerkungen Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Horgen ersuchte

am 13. September 2022 um Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Dazu nahm die Baudirektion

am 30. September 2022, unter Beilage eines Mitberichts des kantonalen Amts

für Raumentwicklung (ARE), Stellung. Die Gemeinde Horgen hielt in der Duplik

vom 13. Oktober 2022 an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2)

zuständig. Die Angelegenheit fällt in die Zuständigkeit der Kammer (§ 38b Abs. 1

e contrario und § 38 Abs. 1 VRG).

1.2

§ 338c

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG; LS 700.1)

und § 41a des Strassengesetzes vom 27. September 1981 (StrG; LS 722.1)

erklären die zuständige Direktion in paralleler Weise für berechtigt, zur

Wahrung öffentlicher Interessen gegen Rekursentscheide, welche die Anordnung

einer kantonalen Instanz ganz oder teilweise aufheben, Beschwerde zu erheben.

Mit diesen Bestimmungen wird der zuständigen Direktion die Behördenbeschwerde

gegen Entscheide des Baurekursgerichts eingeräumt (vgl. Martin Bertschi in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. A, Zürich 2014 [Kommentar VRG], § 21 N. 150).

Vorliegend geht es um ein nachträglich eingeleitetes Verfahren zur Überprüfung

der Rechtmässigkeit der bereits durchgeführten Umgestaltung einer kommunalen

Strasse. In diesem Rahmen hat das Baurekursgericht die Gesamtverfügung der

beschwerdeführenden Baudirektion vom 12. November 2021 aufgehoben. Zur

Diskussion steht nicht nur die Anwendung von StrG und PBG, sondern vor allem auch

des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700).

Die Beschwerde dient der Wahrung öffentlicher Interessen. Die Legitimation der

Beschwerdeführerin zur Behördenbeschwerde mit dem Zweck, die richtige

Rechtsanwendung in diesen Sachgebieten sicherzustellen, ist daher gestützt auf § 338c PBG in Verbindung mit § 41a StrG gegeben.

1.3

Ausserdem

ist die Anfechtbarkeit des vorinstanzlichen Entscheids zu prüfen. Gemäss § 41

Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 1 VRG können Entscheide, die

das Verfahren abschliessen, mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten

werden (sogenannte Endentscheide). Für die Anfechtbarkeit von Teil-, Vor- und

Zwischenentscheiden verweist § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG sinngemäss auf Art. 91–93 des Bundesgesetzes vom 17. Juni

2005.

über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110). Vordergründig hat das

Baurekursgericht materielle Rechtsfragen beurteilt und nicht einen auf die

Zuständigkeit beschränkten Entscheid gefällt. Die von ihm beurteilte Hauptfrage

über die Zulässigkeit bzw. Notwendigkeit einer kantonalen Verfügung gemäss Art. 24 ff.

RPG ist aber unmittelbar mit der Zuständigkeit verknüpft. Der angefochtene

Entscheid lässt sich nicht anders verstehen, als dass das Baurekursgericht von

der alleinigen Zuständigkeit der Gemeinde bezüglich des Strassenprojekts

ausging und eine solche der Baudirektion verneinte. Es hob nicht nur die

Gesamtverfügung der Beschwerdeführerin vom 12. November 2021 auf, sondern

verlangte die Weiterführung des Verfahrens allein durch die Gemeinde, bevor die

Zulässigkeit dieses Projekts beurteilt werden könne (vgl. auch unten E. 2.3).

Im Ergebnis stellt der angefochtene Entscheid keinen Endentscheid dar, sondern

beschränkt sich auf die verbindliche Beantwortung von Fragen zur sachlichen

Zuständigkeit. Zu den Zwischenentscheiden betreffend die Zuständigkeit im Sinn

von § 19a Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 92 Abs. 1 BGG

fallen solche über die örtliche, die sachliche oder die funktionelle

Zuständigkeit (vgl. dazu BGE 138 III 558 E. 1.3; Bertschi, § 19a

N. 38). Der angefochtene Entscheid ist somit gemäss § 41 Abs. 3

in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG (direkt) anfechtbar.

1.4

Da auch

die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Bei der

Hinterrütistrasse handelt es sich um eine Gemeindestrasse. Gemäss § 15 Abs. 2 StrG werden Projekte für Gemeindestrassen vom Gemeindevorstand festgesetzt. Im

vorliegenden Fall, bei dem es um Belagsänderungen an einer bestehenden Strasse

in einem mittleren Abschnitt geht, sind § 15 Abs. 2 und 3 StrG über

die Genehmigungspflicht durch den Bezirksrat bezüglich Enteignungen und durch

die Baudirektion bezüglich Einmündungen in Staatsstrassen nicht einschlägig. § 12 Abs. 2 StrG sieht vor, dass der Gemeindevorstand bei der Projektierung die

Baudirektion anzuhören hat, wenn deren Interessen berührt werden. § 13 StrG regelt die Mitwirkung der Bevölkerung. § 16 und § 17 StrG

enthalten Vorschriften zur öffentlichen Planauflage mit Einsprachemöglichkeit

vor der Festsetzung des Strassenprojekts.

2.2

Wird eine

Baute oder Anlage ohne Bewilligung erstellt oder von den bewilligten Plänen

wesentlich abgewichen, so ist diese nicht bereits aus diesem Grund abzubrechen

oder zu ändern. Vielmehr ist im Rahmen eines gesetzlich nicht speziell

geregelten, nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu prüfen, ob die bereits

erstellten Bauteile bewilligungsfähig sind (VGr, 25. August 2016,

VB.2016.00293, E. 3.2 mit Hinweisen). Die Pflicht, nachträgliche

Baubewilligungsverfahren für ohne Bewilligung erstellte oder geänderte Bauten

durchzuführen, gilt im Baurecht allgemein (vgl. BGE 123 II 359 E. 6b/aa

mit Hinweisen; Alexander Ruch in: Heinz Aemisegger u. a. [Hrsg.], Praxiskommentar RPG:

Baubewilligung, Rechtsschutz und Verfahren, Zürich u. a. 2020, Art. 22 N. 8).

Strassenprojekte weisen die Besonderheit auf, dass gemäss § 309 Abs. 2 PBG die Baubewilligung als mit der Projektfestsetzung erteilt gilt (vgl. dazu

VGr, 22. März 2018, VB.2016.00349, E. 4.1 mit Hinweisen). Die

Projektfestsetzung hat eine Doppelnatur als Sondernutzungsplanung und

Baubewilligung. Dem Baurekursgericht ist zuzustimmen, dass auch bei einer eigenmächtig

erstellten oder geänderten Strasse ein nachträgliches Verfahren über die

Rechtmässigkeit, d. h. im

Regelfall ein Strassenprojektverfahren, durchzuführen ist. Sofern sich in

diesem Rahmen zeigen sollte, dass das nachträgliche Projekt nicht rechtmässig

ist, muss ebenfalls über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

entschieden werden. Im Hinblick auf die Änderung von kommunalen Strassen

ausserhalb des Baugebiets ist sodann daran zu erinnern, dass aus dem

verfassungsmässigen Grundsatz der Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet

(Trennungsgrundsatz) ein grundsätzliches Bauverbot ausserhalb der Bauzonen

folgt. Die Nichtbauzonen sollen von allen nicht landwirtschaftlichen und nicht

standortgebundenen Bauten freigehalten werden. Dieses Ziel wird vereitelt, wenn

illegale Bauten ausserhalb der Bauzonen nicht beseitigt, sondern auf

unbestimmte Zeit geduldet werden. Die zuständigen kantonalen und kommunalen

Behörden sind bundesrechtlich verpflichtet, die Beseitigung formell und

materiell rechtswidriger Bauten ausserhalb der Bauzonen anzuordnen (BGE 147 II 309 E. 5.5).

2.3

Das

Baurekursgericht liess sich dem Grundsatz nach von der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung leiten, wonach Strassenprojektpläne nach zürcherischem Recht

Sondernutzungspläne im Sinn von Art. 14 ff. RPG seien. Es erwog, der

von einem Strassenprojekt erfasste Boden erhalte eine besondere

Zweckbestimmung, die sich von derjenigen des von der Strasse durchquerten

Bodens unterscheide (vgl. BGE 117 Ib 35 E. 2). Daraus folge, dass der

fragliche Umbau bzw. Ausbau der Strasse zonenkonform (zum Sondernutzungsplan)

sei. Es erwog, die Baudirektion verfüge über keine Rechtsgrundlage, um beim

kommunalen Strassenprojekt einen raumplanungsrechtlichen Entscheid gemäss Art. 24 ff.

RPG anzuordnen. Zunächst habe die Gemeinde das nachträgliche

Strassenprojektverfahren durchzuführen, bevor die Zulässigkeit des Projekts zu

beurteilen sei. Da Interessen von Belang seien, die ausserhalb der Bauzonen vom

Kanton vertreten würden, habe die zuständige Gemeindebehörde die Baudirektion

gemäss § 12 StrG anzuhören. Auf die Frage der Genehmigungspflicht von

Sondernutzungsplänen ging das Baurekursgericht nicht ein. Vielmehr begnügte es

sich mit der Feststellung, dass der vorerwähnte § 309 Abs. 2 PBG

(vgl. oben E. 2.2) bundesrechtskonform sei. Zwischen den Parteien ist

umstritten, inwiefern kantonalen Behörden in diesem nachträglichen

Strassenprojektverfahren eine Entscheidzuständigkeit zukommt.

2.4

2.4.1

Das Verwaltungsgericht hatte im Entscheid VB.2001.00178 vom 16. November

2001.

ein kommunales Strassenprojekt zu beurteilen, bei dem die geplante Strasse

ausserhalb der Bauzone verlief. Es hielt unter Bezugnahme auf BGE 117 Ib 35

E. 2 fest, beim Strassen-projektierungsverfahren nach StrG handle es sich

um ein Nutzungsplanverfahren im Sinn von Art. 14 ff. RPG. Weiter wies

es darauf hin, dass das Projektfestsetzungsverfahren für kommunale Strassen

angesichts der fehlenden Regelung zur kantonalen Genehmigung im Sinn von Art. 26

RPG nicht vollständig auf die Anforderungen des RPG abgestimmt sei (a. a. O., E. 2b). Art. 26 Abs. 1 RPG

verlangt, dass eine kantonale Behörde die Nutzungspläne und ihre Anpassungen

genehmigt.

2.4.2

Der Kantonsrat Zürich hat am 12. April 2021 einer Änderung von § 15 StrG zugestimmt, wonach die Festsetzung des Strassenprojekts durch die Gemeinde

der Genehmigung durch die zuständige kantonale Direktion bedarf (ABl

2021-04-16, Meldungsnummer RS-ZH08-0000000099). Diese Gesetzesrevision fochten

die Städte Winterthur und Zürich beim Bundesgericht an. Es hob die fragliche

Änderung von § 15 StrG, in Gutheissung der Beschwerden, mit Urteil 1C_477/2021

und 1C_479/2021 vom 3. November 2022 auf und wies die Sache an den

Kantonsrat zurück. In der Urteilsbegründung führte das Bundesgericht aus, es

habe in der bisherigen Rechtsprechung – nebst dem Strassenprojektpläne für

Staatsstrassen betreffenden BGE 117 Ib 35 – auch zwei konkrete Projekte für

Gemeindestrassen als Sondernutzungspläne qualifiziert. Soweit Strassenprojekte

nach dem StrG im Sinn der Rechtsprechung des Bundesgerichts Nutzungspläne

gemäss dem RPG darstellten, seien diese von Bundesrechts wegen der Genehmigung

einer kantonalen Behörde zu unterstellen (Art. 26 RPG), ohne dass dem

kantonalen Gesetzgeber insoweit ein Spielraum bleibe. Der Mindestumfang, den die

kantonale Behörde gemäss Art. 26 Abs. 2 RPG zwingend zu prüfen habe,

umfasse die Übereinstimmung mit den vom Bundesrat genehmigten kantonalen

Richtplänen sowie mit dem massgebenden Bundesrecht (a. a. O., E. 4.3.2). Im Hinblick auf die umstrittene Revision von § 15 StrG hielt das Bundesgericht fest, die dort vorgesehene Prüfungsbefugnis der

zuständigen kantonalen Behörde beim Genehmigungsentscheid (auf Zweckmässigkeit

und Angemessenheit) gehe über das hinaus, was das Bundesrecht als

Mindestvoraussetzung vorsehe. Dadurch würden die Gemeinden über das von Art. 26

RPG zwingend geforderte Mass hinaus eingeschränkt, sodass diese gemäss Art. 85

Abs. 3 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV;

LS 101) im Gesetzgebungsprozess obligatorisch rechtzeitig dazu angehört

werden müssten (E. 4.3.3). Die von Art. 85 Abs. 3 KV verlangte

Anhörung der Gemeinden habe nicht stattgefunden (E. 4.4). Deshalb wurde

die Sache an den Kantonsrat zurückgewiesen, damit dieser diese Anhörung

durchführe (E. 5).

2.5

2.5.1

Bei einem Projekt über eine kommunale Strasse für den Motorfahrzeugverkehr

ausserhalb des Baugebiets handelt es sich um einen projektbezogenen

Sondernutzungsplan (vgl. zur Begrifflichkeit BGr, 10. März 2022,

1C_483/2021 E. 3.2.1 mit Hinweisen; Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes

Umweltschutzrecht, 7. A., Bern 2022, S. 264, 270; Peter Hettich/Lukas

Matthis in: Alain Griffel u. a.

[Hrsg.], Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Zürich u. a. 2016, N. 1.85). Zwar lässt die

bundesgerichtliche Rechtsprechung Ausnahmen von der Genehmigungspflicht nach Art. 26

RPG für einen Sondernutzungsplan zu, wenn darin nicht Fragen der Grundordnung

geregelt werden, sondern lediglich die raumplanerisch festgelegte Nutzung

konkretisiert wird (vgl. BGE 146 II 80 E. 4.3 mit Hinweisen). Angesichts

des betroffenen Strassenbauvorhabens ausserhalb der Bauzonen muss nicht in

allgemeiner Weise erörtert werden, inwiefern bei Bauvorhaben für kommunale

Strassen Ausnahmen von der Genehmigungspflicht nach Art. 26 RPG

gerechtfertigt sind. Ein Sondernutzungsplan über eine neue Strasse für den

Motorfahrzeugverkehr ausserhalb des Baugebiets durchbricht das zur

Verwirklichung des Trennungsgrundsatzes dort geltende grundsätzliche Bauverbot

(vgl. Rudolf Muggli in: Heinz Aemisegger u. a. [Hrsg.], Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung,

Zürich u. a. 2016, Art. 18

N. 22, 33). Ein solcher Sondernutzungsplan benötigt eine Genehmigung nach Art. 26

RPG, weil er Fragen der Grundordnung regelt.

2.5.2

§ 15 StrG enthält indessen bisher keine Regelung für eine kantonale

Plangenehmigung nach Art. 26 RPG (vgl. oben E. 2.4). Wie der

vorliegende Fall zeigt, behalf sich die Praxis bei Vorhaben ausserhalb des

Baugebiets mitunter damit, dass die Baudirektion eine Verfügung nach Art. 24 ff.

in Verbindung mit Art. 25 Abs. 2 RPG für die kommunale Strasse

erteilte. Von Bundesrechts wegen entfaltet eine rein kommunale Baubewilligung

für eine Baute oder Anlage nur dann keine Wirkungen und ist nichtig, wenn die

zuständige kantonale Behörde keine Kenntnis vom Bauprojekt hatte und auch nicht

stillschweigend zustimmte (vgl. BGr, 30. Mai 2017, 1C_500/2016, E. 3.1

mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung muss analog auch bei Sondernutzungsplänen

gelten. Demzufolge sind bisherige Festsetzungen von Strassenprojekten für neue

kommunale Strassen nicht als nichtig, sondern bloss als anfechtbar – und im

Ergebnis nach Zeitablauf als rechtskräftig – zu betrachten, wenn dabei im

Ergebnis eine kantonale raumplanungsrechtliche Beurteilung erfolgt ist, auch

wenn sich diese auf Art. 24 ff. in Verbindung mit Art. 25 Abs. 2

RPG statt auf Art. 26 RPG stützte (vgl. auch unten E. 4.2). Ohnehin

werden rechtmässig erstellte, altrechtliche Bauten und Anlagen ausserhalb der

Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich

geschützt (vgl. Art. 24c Abs. 1 RPG). Diese Bestimmung ist auch auf

altrechtliche Strassen anwendbar; in diesem Rahmen ist jeweils zu prüfen, ob

die Änderung bei einer Gesamtbetrachtung von untergeordneter Natur ist (vgl.

BGr, 4. Oktober 2019, 1C_9/2019, E. 3; BGr, 13. Juni 2006, 1A.232/2005,

E. 3).

2.5.3

Beizufügen ist, dass die Bestimmung von Art. 25 Abs. 2 RPG eine

einheitliche und rechtsgleiche Behandlung von Ausnahmegesuchen für zonenfremde

Bauvorhaben ausserhalb des Baugebiets durch die zuständige kantonale Stelle

bezweckt (vgl. BGE 128 I 254 E. 3.5). Demgegenüber beschränkt sich die

Genehmigung nach Art. 26 Abs. 1 RPG auf eine aufsichtsrechtliche

Kontrolle und Koordination bezüglich der kommunalen Nutzungsplanung; insoweit

enthält Art. 26 Abs. 2 RPG Mindestanforderungen an den Prüfungsumfang

und dabei ist die Gemeindeautonomie zu wahren (vgl. Alexander Ruch in:

Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, Art. 26 N. 5 f., 31). Im

vorliegenden Zusammenhang kommt daher entgegen den Vorbringen der

Beschwerdeführerin eine kantonale Entscheidkompetenz nach Art. 25 Abs. 2

RPG nicht kumulativ zu jener von Art. 26 Abs. 1 RPG zum Zug.

2.6

Eine

bauliche Änderung der kommunalen Strasse ausserhalb des Baugebiets, die wegen

ihrer Ausmasse oder ihren Auswirkungen auf Raumordnung und Umwelt erheblich

ist, benötigt wiederum eine Projektfestsetzung im Sinn eines

Sondernutzungsplans. In diesem Rahmen ist es primär Sache des Gemeindevorstands

als Planungsbehörde, das Umbauvorhaben gestützt auf eine umfassende

Interessenabwägung gemäss Art. 3 der Raumplanungsverordnung vom

28.

Juni 2000 (RPV; SR 700.1) zu definieren. Ein solcher

Sondernutzungsplan ist nicht nur dann zulässig, wenn auch die Voraussetzungen

von Art. 24 RPG erfüllt sind. Lässt sich ein Bauvorhaben nur ausserhalb

der bestehenden Bauzonen realisieren, so ist zu prüfen, ob die diesbezügliche

Planungsmassnahme aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung gerechtfertigt

erscheint und den Zielen und Grundsätzen der Raumplanung entspricht (vgl. BGE 136 II 204 E. 7.2; 132 II 408 E. 4.2). Eine derartige Planänderung geht

über eine blosse Konkretisierung der raumplanerisch festgelegten Nutzung

hinaus, denn sie bewirkt einen verstärkten Umfang in der Abweichung vom

grundsätzlichen Bauverbot ausserhalb des Baugebiets. Zwar wurde in BGE 117 Ib

35.

E. 2 erwogen, dass der von einem Strassenplan erfasste Boden eine

besondere Zweckbestimmung erhalte (so auch Haller/Karlen, Raumplanungs-, Bau-

und Umweltrecht, 3. A, Zürich 1999, N. 325). Wenn das Bundesgericht

in jenem Zusammenhang die Anwendbarkeit von Art. 24 RPG ausschloss, so

geschah dies ausdrücklich unter Hinweis darauf, dass mit dem Bau der Strasse

der diesbezügliche Nutzungsplan verwirklicht werde. Die bauliche Änderung einer

solchen Strasse ist nicht mehr ohne Weiteres von der bestehenden

Nutzungsplanung gedeckt. Im Übrigen unterliegt bereits vom Wortlaut von Art. 26

Abs. 1 RPG her nicht nur die erstmalige Festsetzung, sondern auch die

Anpassung von Nutzungsplänen der Genehmigungspflicht (vgl. Ruch,

Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, Art. 26 N. 9). Dem Baurekursgericht

kann somit nicht gefolgt werden, wenn es ein Umbauprojekt für eine kommunale

Strasse ausserhalb des Baugebiets bloss als zonenkonform erachtet hat. Deshalb

muss die Festsetzung eines Strassenprojekts für die erhebliche Änderung einer

kommunalen Strasse ausserhalb des Baugebiets der zuständigen kantonalen Stelle

zur Genehmigung nach Art. 26 RPG eingereicht werden.

3.

3.1

Die

Hinterrütistrasse und die darüber erschlossenen, nicht landwirtschaftlich

genutzten Wohnhäuser bestanden nach den insoweit unbestrittenen Angaben der

Beschwerdegegnerin bereits vor 1965. Stichtag für das Vorliegen einer

altrechtlichen Baute oder Anlage ist grundsätzlich der 1. Juli 1972 (BGr,

28.

April 2021, 1C_469/2019, E. 6.2 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 147 II 309). Davon ist auch vorliegend auszugehen. Es handelt sich bei der

Hinterrütistrasse in ihrem rechtmässig vorbestehenden Zustand um eine altrechtliche

Anlage gemäss Art. 24c Abs. 1 RPG (vgl. oben E. 2.5.2). Mit den

umstrittenen Belagsänderungen wurde der vorbestehend als Kiesstrasse vorhandene

Abschnitt der Hinterrütistrasse in eine Strasse mit zwei Betonfahrspuren und

einem eingemitteten Streifen aus Kies umgestaltet; diese Massnahme betraf eine

Strecke von rund 340 m. Wie sich aus den Planunterlagen ergibt, wurde in

diesem Rahmen auch bei kurzen Passagen die ganze Strassenfläche betoniert.

Gemäss dem Technischen (Kurz-)Bericht vom 14. Januar 2020 ist die Hinterrütistrasse

insgesamt 925 m lang. Davon hatte ein Anteil von gut 50 % bereits vor

2016.

einen Hartbelag. Durch die Belagsänderungen wurde der Anteil Naturstrasse

von vormals knapp 50 % auf rund 12 % gesenkt.

3.2

Bei der

Beurteilung der Tragweite der umstrittenen baulichen Änderung ist zu

berücksichtigen, dass eine solche Massnahme einen nicht unbedeutenden motorisierten

Mehrverkehr nach sich zieht. So räumt die Beschwerdegegnerin vor

Verwaltungsgericht ein, dass die Hinterrütistrasse eine Funktion als

Ersatznotzufahrt für Polizei und Rettungsdienste sowie als Ausweichroute für

die Hirzelpassstrasse übernehmen kann. Im Übrigen hat das Bundesgericht in

einem Solothurner Fall die Wesentlichkeit der Änderung beim Belagswechsel an

einer Strasse ausserhalb des Baugebiets unter dem Blickwinkel von Art. 24c

RPG geprüft. Es hielt fest, die Betonierung des Naturbelags jener Strasse in

einem Teilstück habe dazu geführt, dass sie nun eine Betonstrasse mit lediglich

einem Teilstück Naturstrasse darstelle. Damit sei nicht nur ein Materialwechsel

beim betroffenen Strassenabschnitt erfolgt, sondern die Strasse sei im Ergebnis

wesentlich verändert worden. Das Erfordernis der bloss teilweisen Änderung bzw.

der Wahrung der Identität der Anlage gemäss Art. 24c RPG werde dabei nicht

erfüllt (vgl. BGr, 13. Juli 2021, 1C_154/2020, E. 6.4.1). Bei der

umstrittenen Betonierung auf einem guten Drittel der Länge der

Hinterrütistrasse verhält es sich von der Tragweite der baulichen Änderung her

im Ergebnis vergleichbar wie in dem vom Bundesgericht beurteilten Fall. Da das

vorliegende Strassenprojekt bereits den Rahmen von Art. 24c RPG sprengt,

ist es umso mehr geboten, dass die Festsetzung eines entsprechenden

nachträglichen Strassenprojekts durch den Gemeindevorstand der Genehmigungspflicht

gemäss Art. 26 RPG unterliegt. Die kantonale Zuständigkeit lässt sich in

diesem Rahmen nicht auf eine blosse Anhörung gemäss § 12 StrG reduzieren.

3.3

Die

Gesamtverfügung der Beschwerdeführerin vom 12. November 2021 stützte sich

soweit ersichtlich auf die Regelung in Art. 25 Abs. 2 RPG in

Verbindung mit § 2 lit. b PBG, wonach die zuständige kantonale

Dispositiv

Behörde bei allen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen entscheidet, ob sie

zonenkonform sind oder ob für sie eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann.

Die Vereinbarkeit des Projekts mit Art. 24 RPG bildete einen wesentlichen

Bestandteil der materiellen Beurteilung in jener Verfügung. Es griff zu kurz,

wenn die Beschwerdeführerin dort annahm, die betroffene Strasse sei nicht

Gegenstand einer Sondernutzungsplanung. Wie sich aus den vorstehenden

Erwägungen ergibt, ist ein kantonaler Genehmigungsentscheid nach Art. 26

RPG betreffend das umstrittene Strassenprojekt einzuholen. Im Ergebnis fehlt

der Beschwerdeführerin die Zuständigkeit dafür, dem Umbauvorhaben

(nachträglich) die Bewilligung gestützt auf Art. 24 ff. in Verbindung

mit Art. 25 Abs. 2 RPG zu verweigern. Diese Verfügung erweist sich

als rechtswidrig. Demzufolge hat die Vorinstanz die Gesamtverfügung vom

12. November 2021 zu Recht aufgehoben. Insoweit dringt die Beschwerde

nicht durch.

3.4

3.4.1

Wie aus den Überlegungen in der Gesamtverfügung vom 12. November 2021 hervorgeht,

sprechen ernstzunehmende Gesichtspunkte des Landschaftsschutzes sowie der Fuss-

und Wanderweggesetzgebung gegen die umstrittenen Belagsänderungen. Die dort

angestellten Erwägungen lassen indessen nicht den Schluss zu, dass ein klarer

Fall vorliegt, wonach das fragliche Bauvorhaben nachträglich offensichtlich

nicht als Sondernutzungsplan gemäss Art. 26 Abs. 2 RPG

genehmigungsfähig wäre. Für den Fall einer allfälligen Nichtgenehmigung muss

allerdings ergänzend die Regelung von § 341 PBG über die Wiederherstellung

des rechtmässigen Zustands analog zur Anwendung gelangen. Die Kompetenz zur erstinstanzlichen

Handhabung von § 341 PBG steht nach § 2 lit. c PBG der Gemeinde

zu (VGr, 26. August 2010, VB.2010.00232, E. 3.1 mit Hinweisen). Zur

Sicherstellung, dass das grundsätzliche Bauverbot ausserhalb des Baugebiets

(vgl. oben E. 2.2) nicht unterlaufen werden kann, ist es geboten, dass die

zuständige kantonale Instanz eine Nichtgenehmigung mit der Verpflichtung der

kommunalen Baubehörde zur Prüfung der Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustands gemäss § 341 PBG verknüpft. Insgesamt erscheint es vorliegend

namentlich zur Wahrung eines genügenden Rechtsschutzes unter Einbezug aller

berührten Personen unumgänglich, dass im vorliegenden Fall zunächst nachträglich

eine Projektierung nach Strassengesetz durchgeführt wird. Dabei ist in

geeigneter Weise bei der öffentlichen Projektauflage auf den nachträglichen

Charakter des Verfahrens hinzuweisen. Insoweit ist die entsprechende Einladung

an die Gemeindebehörde in Dispositivziffer I des angefochtenen Entscheids,

wonach nachträglich eine Projektierung nach Strassengesetz durchzuführen sei,

nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin erhebt in dieser Hinsicht auch

keine Einwände gegen den angefochtenen Entscheid.

3.4.2

Das Dispositiv des angefochtenen Entscheids bedarf jedoch in Bezug auf das

vorbehaltene nachträgliche Strassenprojektverfahren einer Ergänzung. Im Hinblick

auf die Genehmigung nach Art. 26 RPG gilt nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung zwar, dass diese von Amtes wegen eingeholt werden muss (BGE 135 II 22 E. 1.2.3). Da sich aber die vorliegend bejahte Pflicht zur Einholung

einer Genehmigung nach Art. 26 RPG für die Festsetzung des nachträglichen

Strassenprojekts nicht aus dem Strassengesetz ergibt, ist diese Pflicht im

Rechtsmittelentscheid ausdrücklich festzuhalten. Insoweit ist es geboten, den

angefochtenen Entscheid zu ändern.

4.

4.1 Zusammengefasst

erweist sich die Beschwerde in der Sache teilweise als begründet.

Dispositivziffer I des angefochtenen Entscheids ist dahingehend zu

ergänzen, dass darin die Pflicht zur Einholung einer Genehmigung nach Art. 26

RPG durch die zuständige kantonale Stelle festzuhalten ist (vgl. oben E. 3.4.2).

Im Übrigen ist die Beschwerde in der Sache abzuweisen. Unter diesen Umständen

erübrigt sich die von der Beschwerdeführerin beantragte Beiladung des

Bundesamts für Umwelt im vorliegenden Verfahren. In dieser Hinsicht genügt es

vielmehr, dass das vorliegende Urteil diesem Bundesamt mitgeteilt wird (vgl. Art. 112

Abs. 4 BGG und Art. 1 lit. c der Verordnung vom 8. November

2006 über die Eröffnung letztinstanzlicher kantonaler Entscheide in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten [SR 173.110.47]).

4.2 An sich

muss noch nicht entschieden werden, welche kantonale Stelle für die Genehmigung

nach Art. 26 Abs. 1 RPG für das nachträgliche Strassenprojekt

zuständig ist. Allerdings hat die Beschwerdegegnerin vor dem Baurekursgericht

behauptet, bezüglich des Strassengesetzes liege die kantonale Zuständigkeit bei

der Volkswirtschaftsdirektion. Dem hat die Beschwerdeführerin widersprochen.

Aus prozessökonomischen Gründen sind in dieser Hinsicht die folgenden Bemerkungen

gerechtfertigt. Aus § 2 lit. b PBG in Verbindung mit § 38 Abs. 1

und 2 des Gesetzes vom 6. Juni 2005 über die Organisation des Regierungsrates

und der kantonalen Verwaltung (OG RR; LS 172.1) folgt, dass der

Regierungsrat die Zuständigkeit der Direktion für die Genehmigung nach Art. 26

Abs. 1 RPG auf Verordnungsebene regeln kann. Nach § 58 Abs. 1

der Verordnung vom 18. Juli 2007 über die Organisation des Regierungsrates

und der kantonalen Verwaltung (VOG RR; LS 172.11) richten sich die

Zuständigkeitsbereiche der Direktionen nach Anhang 1 dieser Verordnung. Im

Hinblick auf kommunale Bau- und Niveaulinien liegt die Zuständigkeit zu dem gemäss

§ 109 PBG erforderlichen kantonalen Genehmigungsentscheid bei der

Volkswirtschaftsdirektion (vgl. VGr, 24. August 2011, VB.2008.00401,

E. 5.1 mit Hinweis). Nach Anhang 1 lit. D Ziff. 4 und lit. G

Ziff. 1 VOG RR sind die Zuständigkeiten im Strassenwesen zwischen der

Volkswirtschaftsdirektion und der Baudirektion geteilt. Die entsprechenden

Umschreibungen in diesen Bestimmungen gehen nicht auf die betroffene

Konstellation der kommunalen Strassen ausserhalb des Baugebiets ein. In diesem

Zusammenhang ist die allgemeine Zuständigkeit der Baudirektion gemäss Anhang

1 lit. G Ziff. 11 VOG RR zur Raumplanung beizuziehen. Hinzu

kommt, dass die Baudirektion gemäss § 40 Abs. 1 StrG die

zweitinstanzliche Aufsicht über das Strassenwesen der Gemeinden ausübt. Insgesamt

ist daraus abzuleiten, dass nach geltendem Recht die Baudirektion für die

Genehmigung nach Art. 26 RPG bezüglich der Festsetzung eines Projekts für

eine kommunale Strasse ausserhalb des Baugebiets zuständig ist.

5.

5.1 Die

Beschwerdeführerin verlangt im Eventualstandpunkt, dass die Beschwerdegegnerin

zur Tragung der unterinstanzlichen Verfahrenskosten zu verpflichten sei. Das

Baurekursgericht hat die Kostentragung im angefochtenen Entscheid nicht näher

begründet, sondern in allgemeiner Weise das Unterliegerprinzip zugrunde gelegt.

Aus dem Gesamtzusammenhang der Beschwerdebegründung ergibt sich, dass mit

diesem Beschwerdebegehren eine Anwendung des Verursacherprinzips beansprucht

wird. § 13 Abs. 2 VRG enthält für den Fall, dass den

Verfahrensbeteiligten Verfahrenskosten auferlegt werden, Grundregeln darüber,

wer die Kosten zu tragen hat. Dabei erscheint die Kostenauferlegung nach Massgabe

des Unterliegens (Satz 1) als Regel und jene nach dem Verursacherprinzip

(Satz 2) als Ausnahme (vgl. zum Ganzen Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13

N. 41).

5.2 Bei der

Kostenauflage in der Gesamtverfügung vom 12. November 2021 stützte sich die

Beschwerdeführerin auf die §§ 1, 2 lit. c und 9 der Gebührenordnung

vom 30. Juni 1966 für die Verwaltungsbehörden (GebührenO; LS 682). § 1 GebührenO sieht eine Gebührenpflicht zur Deckung der Kosten vor, die dem Staat

durch Inanspruchnahme der Amtstätigkeit von Behörden, Beamten und Angestellten

der Staats- und Bezirksverwaltung entstehen. § 2 lit. c regelt die

Gebührenpflicht für die Erteilung von Bewilligungen oder Konzessionen und

enthält dafür einen Gebührenrahmen von Fr. 50.- bis Fr. 6'000.-. § 9 GebührenO bestimmt, dass Gebühren, falls nichts anderes vorgeschrieben ist,

nach dem Zeitaufwand und der Bedeutung des Geschäfts berechnet werden. Auf die

formlose Aufforderung der Beschwerdeführerin vom 5. November 2019 hin hat

die Beschwerdegegnerin ein nachträgliches Strassenprojekt ausgearbeitet. Es war

rechtswidrig, dass die Beschwerdeführerin daraufhin die Gesamtverfügung vom

12. November 2021 getroffen hat (vgl. oben E. 3.3). Die Abklärungen

und Überlegungen in jener Verfügung lassen sich auch nicht einer

raumplanungsrechtlichen Vorprüfung in analoger Anwendung von § 87a PBG

gleichstellen, denn eine materielle Beurteilung unter dem Blickwinkel von Art. 26

Abs. 2 RPG wurde darin nicht vorgenommen (vgl. oben E. 3.3). Es hätte

genügt, wenn die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin anstelle der

Verfügung vom 12. November 2021 zu einer beförderlichen Weiterführung des

nachträglichen Strassenprojektverfahrens angehalten hätte. Insgesamt hat das

Baurekursgericht die Gesamtverfügung vom 12. November 2021 zu Recht im

Kostenpunkt aufgehoben.

5.3 Auch wenn

sich die Beschwerde in der Sache als teilweise begründet erweist (vgl. oben

E. 4.1), ist keine Anpassung bei der Verlegung der vorinstanzlichen Kosten

gerechtfertigt. Das Baurekursgericht hat entsprechend dem jeweiligen

Unterliegen der Beschwerdeführerin fünf Sechstel und der Beschwerdegegnerin einen

Sechstel der Gerichtskosten auferlegt. Wie vorstehend dargelegt, hält die

vorinstanzliche Aufhebung der Gesamtverfügung vom 12. November 2021 der

angestellten Rechtsprüfung stand. Sinn und Zweck der Kostentragung nach dem

Verursacherprinzip ist es, unerwünschtes Prozessverhalten zu sanktionieren,

indem die Partei, die unnötigen Verfahrensaufwand verursacht, die Kosten zu tragen

hat (vgl. Plüss, § 13 N. 56 ff.). Eine solche Konstellation ist

vorliegend nicht gegeben. Zwar hatte die Beschwerdegegnerin die umstrittenen

Belagsänderungen eigenmächtig vorgenommen. Sie kam aber nicht darum herum, die

Gesamtverfügung vom 12. November 2021 anzufechten, um gegen die

Inanspruchnahme der Zuständigkeit nach Art. 24 in Verbindung mit Art. 25

Abs. 2 RPG durch die Beschwerdeführerin vorzugehen. Im Ergebnis bestand

für das Baurekursgericht kein Anlass, die Gerichtskosten abweichend vom

Unterliegerprinzip zu verlegen. Die vorinstanzliche Gewichtung der Anteile beim

teilweisen Unterliegen im vorinstanzlichen Verfahren als Grundlage der

Kostenverlegung ist unter Berücksichtigung der Ergebnisse des

verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nicht zu beanstanden (vgl. auch unten

E. 5.5).

5.4 Zudem

wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Pflicht zur Ausrichtung einer

Umtriebsentschädigung von Fr. 1'000.- für das Rekursverfahren an die

Beschwerdegegnerin. Im Gegenteil fordert die Beschwerdeführerin eine

angemessene Umtriebsentschädigung für sich in jenem Verfahren. Nach der

Regelung von § 17 Abs. 2 VRG gilt – in paralleler Weise wie nach § 13 Abs. 2 VRG – grundsätzlich das Unterliegerprinzip und nur ausnahmsweise

das Verursacherprinzip (vgl. Plüss, § 17 N. 19, 25). Aus den

dargelegten Gründen ist es nicht zu beanstanden, dass das Baurekursgericht der

in seinem Verfahren überwiegend obsiegenden Beschwerdegegnerin eine reduzierte

Umtriebsentschädigung im fraglichen Umfang zulasten der Beschwerdeführerin

zugesprochen hat. Der Forderung nach einer Umtriebsentschädigung an die

Beschwerdeführerin für jenes Verfahren ist damit die Grundlage entzogen.

5.5 Für die

Kostenverlegung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist in Anwendung von § 65a

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG wiederum auf das Unterliegerprinzip

abzustellen. Die Beschwerde ist teilweise begründet; der angefochtene Entscheid

ist reformatorisch mit einer Wendung zur Genehmigungspflicht nach Art. 26

RPG zu ergänzen (vgl. oben E. 3.4.2 und 4.1). Da mithin eine kantonale

Zuständigkeit immerhin im Rahmen von Art. 26 RPG zu bejahen ist, ist es

sachgerecht, für die Kostenverlegung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von

einem hälftigen Obsiegen der Beschwerdeführerin auszugehen. Mangels

überwiegenden Obsiegens im verwaltungsgerichtlichen Verfahren steht weder der

Beschwerdeführerin noch der Beschwerdegegnerin dafür eine Parteientschädigung

zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Der vorliegende Entscheid stellt einen Zwischenentscheid im

nachträglichen Strassenprojektverfahren über die umstrittenen Belagsänderungen

dar. Er kann nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 f. BGG

selbständig beim Bundesgericht angefochten werden. Gemäss Art. 92 Abs. 2

BGG können selbständig eröffnete Zwischenentscheide über die Zuständigkeit

später nicht mehr angefochten werden.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositivziffer I des Entscheids des

Baurekursgerichts vom 7. Juni 2022 wird wie folgt geändert:

"Der

Rekurs wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.

Demgemäss

wird die Verfügung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 12. November

2021 aufgehoben und der Gemeinderat Horgen eingeladen, in dieser Angelegenheit

nachträglich eine Projektierung nach Strassengesetz durchzuführen sowie die Festsetzung

eines Strassenprojekts der zuständigen kantonalen Stelle zur Genehmigung nach Art. 26

RPG einzureichen."

Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 5'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 195.-- Zustellkosten,

Fr. 5'695.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur

Hälfte auferlegt.

4. Es

werden keine Parteientschädigungen für das verwaltungsgerichtliche Verfahren

zugesprochen.

5. Gegen dieses

Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht;

c) das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE);

d) das Bundesamt für Umwelt (BAFU).