Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00427

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00427

Urteil

der 4. Kammer

vom 25. August 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Wegweisung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, ein 1996 geborener Staatsangehöriger Kolumbiens,

verfügt über eine bis am 1. Juni 2026 gültige spanische Aufenthaltserlaubnis.

Am 1. April 2022 reiste er von Holland herkommend in die Schweiz, wo er am

5. April 2022 wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und illegalen

Aufenthalts verhaftet wurde.

Mit Strafbefehl vom 7. April 2022 belegte die

Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat A mit einer Freiheitstrafe von 30 Tagen

wegen rechtswidrigen Aufenthalts und rechtswidriger Einreise. Gleichentags

sprach das Staatssekretariat für Migration (SEM) ihm gegenüber ein vom

15. April 2022 bis am 14. April 2023 geltendes Einreiseverbot aus.

Ebenfalls am 7. April 2022 verfügte das

Migrationsamt des Kantons Zürich A' Wegweisung aus der Schweiz und setzte ihm

eine Ausreisefrist bis am 14. April 2022.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 27. Juni 2022 ab, soweit sie ihn

nicht als gegenstandslos geworden betrachtete, setzte A eine neue Frist zum

Verlassen der Schweiz bis am 3. Juli 2022, auferlegte ihm die Kosten des Rekursverfahrens

und verweigerte ihm eine Parteientschädigung.

III.

Am 11. Juli 2022 liess A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid vom 27. Juni 2022 aufzuheben und dem Migrationsamt zu

untersagen, ihn aus der Schweiz wegzuweisen.

Die Sicherheitsdirektion und das Migrationsamt

verzichteten mit je separaten Eingaben vom 18. Juli 2022 auf

Vernehmlassung bzw. Beschwerdebeantwortung. A setzte das Verwaltungsgericht am

17.

August 2022 über die Einstellung des gegen ihn eingeleiteten Strafverfahrens

in Kenntnis.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Vorinstanz über Anordnungen des Beschwerdegegners

betreffend das Aufenthaltsrecht und die Wegweisung ausländischer Personen

zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

2.

2.1

Nach § 49

in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde berechtigt, wer

durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse

an deren Aufhebung oder Änderung hat. Das geltend gemachte Interesse muss dabei

grundsätzlich aktuell sein, was bedeutet, dass es sowohl im Zeitpunkt der

Rechtsmittelerhebung als auch im Zeitpunkt des Entscheids vorliegen muss

(Martin Bertschi in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 21

N. 24). Fällt das Rechtsschutzinteresse während der Hängigkeit des

Verfahrens dahin, wird dieses als gegenstandslos geworden abgeschrieben

(Bertschi, § 21 N. 26).

Praxisgemäss wird das Interesse an einem Rechtsmittel

dabei nicht mehr als aktuell erachtet, wenn der angefochtene Akt im

Urteilszeitpunkt keine Rechtswirkung mehr entfaltet, weil er in der Zwischenzeit

ausser Kraft getreten ist oder das Ereignis, auf das er sich bezogen hatte,

bereits stattgefunden hat (vgl. BGE 137 I 23 E. 1.3.1, 137 II 313

E. 3.3.1, 136 II 101 E. 1.1; VGr, 1. April 2009, PB.2008.00050,

E. 2).

Auf das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses kann

nur ausnahmsweise verzichtet werden, wenn sich die gerügte Rechtsverletzung

jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wiederholen könnte, eine

rechtzeitige gerichtliche Überprüfung wegen der Dauer des Verfahrens kaum je möglich

wäre und wenn aufgrund der grundsätzlichen Natur der sich stellenden Fragen ein

hinreichendes öffentliches Interesse an der Beantwortung besteht (Bertschi, § 21

N. 25).

2.2

Mit der

Ausgangsverfügung vom 7. April 2022 wurde der Beschwerdeführer in

Anwendung von Art. 64 ff. des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) und Art. 6 Abs. 1 sowie

Art. 3 Abs. 3 f. der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und

Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger

Drittstaatsangehöriger (Amtsblatt der Europäischen Union L 348/98 vom

24.

Dezember 2008) aus der Schweiz weggewiesen, weil er sich infolge

Aufnahme einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit des rechtswidrigen

Aufenthalts schuldig gemacht und damit die Einreisevoraussetzungen nicht mehr

erfüllt habe. Diese Verfügung wurde in der Folge aufgrund der aufschiebenden

Wirkung der dagegen erhobenen Rechtsmittel weder rechtskräftig noch (vor der

Rechtskraft) vollstreckt.

Der Beschwerdeführer vermochte sich jedoch ohnehin nur

während 90 Tagen visumsfrei in der Schweiz aufzuhalten (vgl. Art. 3

Abs. 1 und Art. 8 Abs. 2 lit. a der Verordnung über die

Einreise und die Visumerteilung vom 15. August 2018 [SR 142.204] in

Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 lit. b der Verordnung Nr. 2016/399

des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen

Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener

Grenzkodex {SGK}, Amtsblatt der Europäischen Union L 77/10 vom 23. März

2016; ferner Notenaustausch vom 4. Mai 2016 zwischen der Schweiz und der

Europäischen Union betreffend die Übernahme der genannten Verordnung, SR 0.362.380.067]),

welche Frist bei Beschwerdeerhebung längst abgelaufen war. Die

Dispositiv

Ausgangsverfügung hatte demnach bereits vor ihrer Vollstreckung bzw. des

Eintritts ihrer Rechtskraft ihren Gegenstand verloren, sodass sie nicht mehr in

Rechtskraft erwachsen und etwa auch nicht Grundlage eines Einreiseverbots

bilden kann (vgl. auch VGr, 21. November 2012, VB. 2012.00705,

E. 6). Es ist deshalb nicht ersichtlich, dass bzw. inwiefern der

Beschwerdeführer an der Überprüfung der Rechtmässigkeit seiner Wegweisung noch

ein aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse haben sollte (vgl. BGE 137 II 30 E. 2.2.2; BGr, 4. März 2021, 2C_746/2020, E. 1.3; BVGr,

24. Juli 2018, D-3714/2018, E. 5.2 mit Hinweisen; ferner VGr, 10. Februar

2022, VB.2022.00005, E. 1.2, und 11. November 2021, VB.2021.00536,

E. 1.2 und E. 2.3; anders VGr, 20. Oktober 2021, VB.2021.00339,

E. 3.2).

Der vorliegende Sachverhalt vermag schliesslich auch keinen

Verzicht auf das Erfordernis des aktuellen, praktischen Rechtsschutzinteresses zu

rechtfertigen, weil mit Blick auf die Besonderheit der das Verfahren

auslösenden Umstände nicht davon auszugehen ist, dass sich die gerügte

Rechtsverletzung jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wiederholen

könnte.

2.3 Damit

fehlt es dem Beschwerdeführer an einem schutzwürdigen Interesse an der

Überprüfung der Rechtmässigkeit seiner Wegweisung und es ist auf die Beschwerde

in diesem Punkt nicht einzutreten.

3.

3.1 Wird auf

ein Rechtsmittel wegen eines dahingefallenen aktuellen Rechtsschutzinteresses

nicht eingetreten, kann es sich ausnahmsweise – unter den gleichen Bedingungen

wie im Fall der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens – rechtfertigen, die Kosten

des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu verlegen (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13

N. 66).

Bei Gegenstandslosigkeit wird die

Nebenfolgenregelung des vorinstanzlichen Entscheids vor Verwaltungsgericht nach

Ermessen und im Sinn der Billigkeit überprüft. Neu festzusetzen sind die

Nebenfolgen nur dann, wenn sich ihre Regelung ohne Weiteres als unzutreffend herausstellt.

Dabei fordert die Prozessökonomie grundsätzlich, auf die eingehende Behandlung

hypothetisch gewordener Fragen zu verzichten. Wenn die Vorinstanz Kosten und

Parteientschädigungen nach dem Unterliegerprinzip verteilt bzw. festgesetzt hat

(§ 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG), so ist ihre

Regelung der Nebenfolgen dann fehlerhaft, wenn der betreffende Entscheid im

Ergebnis nicht haltbar ist, sich mithin unschwer als falsch bzw. ohne Weiteres

als unzutreffend herausstellt. Dementsprechend nimmt das Verwaltungsgericht in

Fällen, in denen ein materieller Entscheid angefochten wurde, dessen

summarische Prüfung in der Hauptsache vor (VGr, 25. November 2021, VB.2021.00624, E. 3 Abs. 1, und 3. März 2020, VB.2019.00727,

E. 3.1; Plüss, § 13 N. 74 f. und 77 sowie § 17

N. 31).

3.2 Der

vorinstanzliche Entscheid erweist sich jedoch nicht ohne Weiteres als

unhaltbar. So ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer am

5. April 2022 einen verdeckten Fahnder der Kantonspolizei Zürich in die

von ihm im Kanton Zürich zuletzt bewohnte Wohnung führte, nachdem dieser zuvor auf

das auf der Plattform "X" geschaltete Inserat eines gewissen "C"

geantwortet und sich mit ihm zur fraglichen Zeit am fraglichen Ort für eine

Massage gegen ein Entgelt in Höhe von Fr. 200.- verabredet hatte. Die

Betreiber der genannten Plattform werben explizit damit, die beste Adresse für

Escort-Dienstleistungen zu sein. Die Person mit dem Pseudonym "C" verwendete

als Profilbild ausserdem ein Foto des Beschwerdeführers und kommunizierte mit

dem verdeckten Fahnder nach einem Erstkontakt über ein Handy mit einer spanischen

Rufnummer. Vor diesem Hintergrund ist – jedenfalls bei summarischer Beurteilung

– nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausging, dass der

Beschwerdeführer beabsichtigte, in der Schweiz einer illegalen Erwerbstätigkeit

nachzugehen, wodurch er die Einreisevoraussetzungen für einen

bewilligungsfreien Aufenthalt nach Art. 5 Abs. 1 lit. c AIG und Art. 6

Abs. 1 lit. e SGK nicht mehr erfüllte.

Dass das gegen den Beschwerdeführer eingeleitete

Strafverfahren wegen illegalen Aufenthalts bzw. illegaler Erwerbstätigkeit mit

Verfügung vom 22. Juli 2022 eingestellt wurde, weil erst der verdeckte

Fahnder mit seiner Frage nach dem Preis der Dienstleistung beim Beschwerdeführer

einen Tatentschluss geweckt habe und allein aufgrund der weiteren

(verwertbaren) Beweise wie dem Inserat auf der Plattform "X" und dem

darüber organisierten Treffen nicht von einer illegalen Erwerbstätigkeit

ausgegangen werden könne, vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Die Unverwertbarkeit

von Beweismitteln im Strafverfahren zieht nicht zwangsläufig deren

Unverwertbarkeit auch im verwaltungsrechtlichen Verfahren nach sich (vgl.

Plüss, § 7 N. 155 mit Hinweisen). Die Verwaltungsbehörden sind zudem

nicht an die Würdigung der (verwertbaren) Beweise durch die Strafbehörden

gebunden.

Was sodann das in der Beschwerde zitierte, in einem vergleichbaren

Fall ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20. Oktober 2021 im

Verfahren VB.2021.00339 anbelangt, kann der Beschwerdeführer hieraus ebenfalls

nichts zu seinen Gunsten ableiten. Vielmehr ist mit der Vorinstanz davon

auszugehen, dass eine ausländische Person, welche sich während 90 Tagen

bewilligungsfrei in der Schweiz aufhält, grundsätzlich auch bei einem

einmaligen Verstoss gegen die ausländerrechtlichen Vorschriften aus dem Land

weggewiesen werden kann; entgegen der in dem vorerwähnten Entscheid vertretenen

Auffassung lässt sich die betreffende Massnahme nämlich nicht mit der

Verhängung eines ausländerrechtlichen Einreiseverbots vergleichen, sondern ist

bei einer blossen vorzeitigen Beendigung des bewilligungsfreien Aufenthalts einer

ausländischen Person die Verhältnismässigkeit mit Blick auf die geringere

Eingriffsintensität eher zu bejahen.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit

darauf einzutreten ist.

5.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG) und es steht diesem keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Der vorliegende Entscheid betreffend die Wegweisung kann

lediglich mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten werden (Art. 83

lit. c Ziff. 4 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

[BGG, SR 173.110]; vgl. dazu BGr, 25. Juni 2018, 2D_32/2018,

E. 1).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem

Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) den Regierungsrat;

d) das

Staatssekretariat für Migration (SEM).