Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00441

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VB.2022.00441

Urteil

der 3. Kammer

vom 25. April 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichter

Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber

Silvio Forster.

In Sachen

A,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt X,

vertreten

durch den Stadtrat,

Beschwerdegegnerin,

betreffend behördliche

Massnahmen der Ungezieferbekämpfung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Mit

Verfügung vom 1. April 2020 forderte das Ressort Sicherheit, Gesundheit

und Sport der Stadt X A auf, bis spätestens 30. April 2020 ihr Haus

an der B-Strasse 01 in X von sämtlichen Wildtieren zu befreien und

entsprechende Massnahmen an Haus und Grundstück umzusetzen, sodass sich keine

Wildtiere – insbesondere Tauben und Ratten – am und im Haus mehr einnisten

können. Sollte A dieser Aufforderung keine Folge leisten, werde die Massnahme

im Sinn einer Ersatzmassnahme unter Kostenfolge zu ihren Lasten durch die Stadt X

veranlasst. Schliesslich drohte das Ressort Sicherheit, Gesundheit und Sport A

bei Missachtung der genannten Frist eine Verzeigung beim Statthalteramt Horgen

an, unter Hinweis auf Art. 292 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember

1937 (StGB; SR 311.0).

B. Mit

Schreiben vom 13. Mai 2020 ersuchte A beim Stadtrat X sinngemäss um

Neubeurteilung der Verfügung vom 1. April 2020, wobei sie insbesondere um

Konkretisierung der zu treffenden Massnahmen bat, zu deren Umsetzung sie –

jedenfalls in Bezug auf Tauben – grundsätzliche Bereitschaft signalisierte. Mit

Beschluss vom 22. September 2020 trat der Stadtrat auf das Begehren um

Neubeurteilung wegen Verspätung nicht ein (Dispositivziffer 1) und forderte

A auf, bis spätestens 30. November 2020 an der Liegenschaft an der B-Strasse 01

in X entsprechende Massnahmen im Sinn der Erwägungen umzusetzen, sodass sich

keine Tauben mehr am und im Haus einnisten können (Dispositivziffer 2). Ferner

drohte er A Ersatzmassnahmen unter Kostenfolge zu ihren Lasten sowie eine

Verzeigung zur Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im

Sinn von Art. 292 StGB an (Dispositivziffern 3 und 4).

Erwägungen

II.

Daraufhin erhob A mit Schreiben vom 30. Oktober 2020

Rekurs beim Bezirksrat Horgen und beantragte, auf ihr Begehren um Neubeurteilung

sei einzutreten und der Beschluss vom 22. September 2020 sei für nichtig

zu erklären. Nach Durchführung des Schriftenwechsels, insbesondere auch zur

Frage der Rechtzeitigkeit des Begehrens um Neubeurteilung, wies der Bezirksrat

den Rekurs mit Beschluss vom 9. Juni 2022 ab. Die Verfahrenskosten von

insgesamt Fr. 432.40 auferlegte er A (Dispositivziffer II). Er erwog

im Wesentlichen, die Frage, ob A ihr Begehren um Neubeurteilung rechtzeitig

eingereicht habe, könne offenbleiben. Die Beschwerdegegnerin sei zwar nicht auf

das Begehren eingetreten, habe aber faktisch eine Neubeurteilung vorgenommen.

Der Vollständigkeit halber fügte der Bezirksrat an, dass die Zustellfiktion

(bezüglich der Verfügung vom 1. April 2020) im vorliegenden Fall mangels

Prozessrechtsverhältnisses nicht zur Anwendung gelange und dass zwecks

Abklärung der Rechtzeitigkeit seitens Stadtrat weitere Abklärungen hätten

getätigt werden müssen.

III.

In der Folge gelangte A mit Beschwerde vom 16. Juli

2022.

an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss die Aufhebung des

Beschlusses des Bezirksrats vom 9. Juni 2022. Mit Eingabe vom

12.

August 2022 beantragte der Bezirksrat die Abweisung der Beschwerde. Die

Stadt X reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) für

die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Zum Entscheid berufen ist

die Kammer (§ 38 Abs. 1 VRG).

Soweit die Beschwerdeführerin indes strafrechtlich gegen

Nachbarn wegen allfälliger Verleumdung vorgehen wollte, hätte sie sich an die

hierfür zuständigen Strafverfolgungsbehörden (Polizei, Staatsanwaltschaft,

Übertretungsstrafbehörde) zu wenden und wäre dafür das Verwaltungsgericht nicht

zuständig.

2.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschluss des

Bezirksrats vom 9. Juni 2022 sei nichtig, da es "für Bussen und

Ersatzmassnahmen keine Rechtsgrundlage gibt". Sofern sie damit nicht bloss

(sinngemäss) die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses beantragt, sondern

tatsächlich die Nichtigkeit desselben geltend machen wollte, ist Folgendes

festzuhalten: Nichtigkeit und damit im Ergebnis das Nichtbestehen einer

Anordnung kann grundsätzlich jederzeit und vor jeder Instanz geltend gemacht

werden. Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern

nur anfechtbar und werden dementsprechend formell rechtskräftig, wenn sie nicht

innert der Rechtsmittelfrist angefochten werden. Die Nichtigkeit eines

Verwaltungsakts wird nur angenommen, wenn dieser an einem tiefgreifenden und

wesentlichen Mangel leidet, dieser schwerwiegende Mangel offensichtlich oder

zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die

Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet ist (BGE 147 III 226

E. 3.1.2; 137 I 273 E. 3.1). Die Beschwerdeführerin vermag keinen

derart schwerwiegenden Mangel darzutun, und ein solcher ist auch nicht

ersichtlich. Die Verfügungskompetenz (hier der Gemeinde) umschliesst auch die

Befugnis zur Androhung einer Beugestrafe nach Art. 292 StGB; eine

spezialgesetzliche Ermächtigung ist – entgegen der Meinung der

Beschwerdeführerin – hierzu nicht erforderlich (vgl. etwa Pierre

Tschannen/Markus Müller/Markus Kern, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A.,

Bern 2022, Rz. 949). Gleiches gilt im Grundsatz für die Androhung von

exekutorischen Zwangsmassnahmen (Tschannen/Müller/Kern, Rz. 893 und 905).

Liegt nach dem Gesagten kein nichtiger Akt vor, stellt

sich die Frage nach der Anfechtbarkeit der kommunalen Anordnung. Mit der

Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Stadtrat mit Beschluss vom

22.

September 2020 zwar formal nicht auf das Neubeurteilungsersuchen der

Beschwerdeführerin gegen die kommunale Erstverfügung vom 1. April 2020

eingetreten ist, diese aber gleichwohl inhaltlich überprüft und in Teilen

bestätigt, präzisiert oder angepasst hat. Im Ergebnis hat der Stadtrat damit

neu über die Sache entschieden und sein Beschluss trat – einem

Neubeurteilungsverfahren gleich – anstelle der Erstverfügung. Entsprechend

bleibt die kommunale Anordnung als Ganzes anfechtbar, womit auch das Verfahren

der Gemeinde einer rechtsmittelweisen Überprüfung unterzogen werden kann.

3.

3.1

Der in § 7 Abs. 1 VRG verankerte Untersuchungsgrundsatz verpflichtet die Behörde

dazu, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen richtig und vollständig

abzuklären (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], § 7 N. 10). Klärt eine Behörde den relevanten

Sachverhalt nicht im erforderlichen Umfang bzw. auf fehlerhafte Weise ab, so

liegt eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes vor (Plüss, § 7 N. 36).

Sodann trägt im Verwaltungsgerichtsverfahren grundsätzlich derjenige die

Beweislast, welcher aus einer Tatsache Rechte ableiten will (Art. 8 des

Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB; SR 210]

analog; BGr, 10. Mai 2006, 2A.669/2005, 2A.677/2005, E. 3.5.2; VGr,

11.

Januar 2024, VB.2021.00308, E. 4.4). So trifft vorliegend die

Beschwerdegegnerin die Beweislast, ob das Haus der Beschwerdeführerin Anlass

gibt für Massnahmen zur Beseitigung lokal auftretender Gefahren für die

Gesundheit oder für die lokale Verhütung von Gesundheitsschädigungen nach

§ 53 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 (GesG;

LS 810.1) bzw. nach § 17 Abs. 1 und 2 der gestützt auf § 53

(Abs. 3) GesG erlassenen Verordnung über allgemeine und Wohnhygiene vom

20.

März 1967 (Verordnung Wohnhygiene; LS 710.3) für die Bekämpfung von

Schädlingen und Ungeziefer, welche die Gesundheit gefährden oder zu

Belästigungen führen können. Insbesondere hat die Beschwerdegegnerin

rechtsgenüglich darzulegen, inwiefern die streitige Liegenschaft von einem

Ungeziefer- und Schädlingsbefall betroffen ist, bevor entsprechende Massnahmen

zur Schädlingsbekämpfung in Betracht gezogen werden können.

3.2

Die

effektive Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts nach Art. 29 Abs. 2

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen

Eidgenossenschaft (BV; SR 101) setzt spiegelbildlich eine entsprechende

Pflicht zur vollständigen, geordneten und übersichtlichen Aktenführung voraus

(Gerold Steinmann/Benjamin Schindler/Damian Wyss in: Bernhard Ehrenzeller et

al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar,

4.

Aufl., Zürich etc. 2023, Art. 29 N. 71; BGE 142 I 86

E. 2.2). Die Behörden sind deshalb verpflichtet, alle entscheidrelevanten

Vorgänge in den Akten festzuhalten und die entscheidrelevanten Dokumente im

betreffenden Dossier abzulegen (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 8

N. 5 und § 26a N. 7; zum Ganzen VGr, 30. Juni 2022,

VB.2021.00858, E. 4.3.3). Über einen Augenschein ist ein Protokoll zu

führen, welches Aufschluss gibt über die an Ort und Stelle gemachten

fallrelevanten Wahrnehmungen, wobei diese in Schriftform, als Fotografien oder

in anderer Form ins Protokoll aufgenommen werden (Plüss, Kommentar VRG,

§ 7 N. 88; VGr, 16. November 2023, VB.2023.00196, E. 3.2).

3.3

Der

Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verleiht den

Verfahrensbeteiligten bzw. ihren Rechtsvertretern bei der Durchführung von

Augenscheinen grundsätzlich ein Anwesenheitsrecht (Plüss, Kommentar VRG,

§ 7 N. 85 mit Hinweisen; vgl. VGr, 19. August 2019,

VB.2019.00083, E. 4.1). Zur Besichtigung der Streitsache in Abwesenheit

der Beteiligten ist die Behörde lediglich dann befugt, wenn schützenswerte

Interessen Dritter oder des Staates oder eine besondere Dringlichkeit es

gebieten, oder wenn der Augenschein seinen Zweck überhaupt nur dann erfüllen kann,

wenn er unangemeldet erfolgt (Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 86 mit

Hinweisen). Wird ein Augenschein ohne Not in Abwesenheit der Parteien und unter

Erstellung von entscheidrelevanten Protokollen durchgeführt, so liegt eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs vor; es genügt in diesem Fall nicht, das

rechtliche Gehör durch die nachträgliche Einholung von Stellungnahmen der

Beteiligten zu gewähren (Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 87 mit Hinweisen;

zum Ganzen VGr, 8. April 2021, VB.2020.00678, E. 5).

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin macht sinngemäss eine fehlerhafte und unvollständige

Sachverhaltsfeststellung durch die Beschwerdegegnerin geltend. So bestehe kein

Problem mit nistenden Tauben oder gar Ratten und anderen Wildtieren. Die

Beschwerdegegnerin hatte die Beschwerdeführerin mit der Verfügung vom 4. März

2020.

aufgefordert, Nester, Tauben und "allenfalls andere Wildtiere wie

Ratten" zu entfernen. Die Verfügung vom 1. April 2020 stützte sich

sodann auf eine Kontrolle der Baupolizei. In den Akten finden sich keinerlei

Hinweise auf ein entsprechendes Protokoll dieser Kontrolle durch die

Baupolizei; nicht einmal auf ein Datum ihrer Durchführung. Der Beschluss zur

Neubeurteilung vom 22. September 2020 nennt keine weiteren Beweismittel,

anhand welcher der Sachverhalt erstellt wurde. Es wird lediglich darauf verwiesen,

dass auf dem Haus Tauben zu sehen seien und sich Kotrückstände fänden. In den

Akten befindet sich sodann ein datiertes Bild vom 13. Mai 2020, wobei

unklar ist, woher dieses stammt und wer dieses erstellt hat. Weiter befindet

sich ein E-Mail-Verkehr in den Akten, woraus sich ergibt, dass Nachbarn eine

Meldung bei der Beschwerdegegnerin erstattet hatten, wonach im Dach des Hauses

der Beschwerdeführerin eine grosse Anzahl Tauben nisteten.

4.2

Aufgrund

der dargelegten Aktenlage ist nicht erstellt, dass im Haus der

Beschwerdeführerin Tauben in übermässiger Anzahl oder gar Ratten und andere

Wildtiere lebten und nisteten. Dafür wäre ein entsprechender Augenschein oder

andere geeignete Untersuchungsmassnahmen notwendig gewesen, um dies mit

Sicherheit festzustellen. Auf dem erwähnten Foto sind lediglich die

Aussenfassade und wenige Tauben sowie ein Loch im Dachstock ersichtlich. Dies

beweist aber nicht, dass tatsächlich im Dachstock eine grosse Anzahl Tauben

nisten und dieser Umstand überdies auch zu irgendwelchen wohnhygienischen

Problemen im Sinn von § 53 GesG und der Verordnung Wohnhygiene führen

würde. Überhaupt nicht erstellt ist, ob auch weiteres Ungeziefer oder Ratten im

Haus leben, zumal die Verfügung vom 4. März 2020 diesen Sachverhalt selbst

infrage stellt und von "allenfalls anderen Wildtieren" spricht. Dies

ist eine reine Spekulation der Beschwerdegegnerin, welche auf keinen

aktenkundigen Untersuchungen und Beweismitteln beruht. Zusammenfassend ist

nicht rechtsgenügend erstellt, dass von der Liegenschaft der Beschwerdeführerin

eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit ausgeht, welche eine Verpflichtung zur

Schädlingsbekämpfung rechtfertigen würde.

4.3

Da die

Beschwerdegegnerin ihre Verfügung vom 1. April 2020 unter anderem

entscheidend auf eine Kontrolle der Baupolizei stützte, den Akten jedoch kein

Protokoll dieser angeblichen Kontrolle durch die Baupolizei beiliegt, hat die

Beschwerdegegnerin gegen ihre Aktenführungspflicht verstossen. Denn die

Aktenführungspflicht gilt für sämtliche sachverhaltsabklärende Handlungen.

Weiter wurde das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, indem die

"Kontrolle", d. h.

der Augenschein der Baupolizei, mangels Protokoll offenbar gänzlich informell

erfolgte. Wie dargelegt (vorne E. 3.3), hat die Beschwerdeführerin aber

ein Anrecht darauf, bei einem förmlich anzukündigenden Augenschein anwesend zu

sein und sich zum Sachverhalt zu äussern. Eine Ausnahme davon ist vorliegend

nicht gegeben. Insbesondere bestünde kein Anlass für einen unangekündigten

Augenschein.

5.

Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit

darauf einzutreten ist (vgl. E. 1 am Ende). Dispositivziffer I des

Beschlusses des Bezirksrats Horgen vom 9. Juni 2022, der Beschluss des

Stadtrats vom 22. September 2020 respektive die diesem vorausgegangene

Verfügung des zuständigen Ressorts vom 1. April 2020 sind aufzuheben. Es

steht der Beschwerdegegnerin frei, den Sachverhalt rechtsgenügend abzuklären,

sollten nach wie vor Schädlinge oder Ungeziefer im Haus der Beschwerdeführerin

vermutet werden. Die Beschwerdeführerin ist darauf hinzuweisen, dass sie nach

§ 51 Abs. 1 Verordnung Wohnhygiene verpflichtet wäre, entsprechende

Kontrollen und Untersuchungen zuzulassen und für eine sich effektiv als

notwendig erweisende Schädlingsbekämpfung Hand zu bieten.

6.

Da die Beschwerdeführerin zur Hauptsache obsiegt und die

Beschwerdegegnerin ihr rechtliches Gehör verletzte (vorne E. 4.3), sind die

Gerichtskosten vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 i. V. m. § 13 Abs. 2 VRG). Dementsprechend sind auch die Verfahrenskosten des Rekurses von Fr. 432.40

in Abänderung der Dispositivziffer II des Beschlusses des Bezirksrats

Horgen vom 9. Juni 2022 der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Parteientschädigungen wurden keine beantragt.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Dispositivziffer I

des Beschlusses des Bezirksrats Horgen vom 9. Juni 2022 und der Beschluss

des Stadtrats X vom 22. September 2020 sowie die Verfügung des Ressorts Sicherheit,

Gesundheit und Sport der Stadt X vom 1. April 2020 werden aufgehoben.

In

Abänderung der Dispositivziffer II des Beschlusses des Bezirksrats vom

9.

Juni 2022 werden die Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin auferlegt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'200.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 2'320.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG;

SR 173.110) erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von

der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.

Mitteilung an:

a) die

Parteien;

b) den

Bezirksrat Horgen.