Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00450

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00450

Urteil

der 4. Kammer

vom 24. November 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

Elias Ritzi.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A, eine 1988 geborene Staatsangehörige Sri Lankas, reiste

am 19. Juni 2017 in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl. Das

Staatssekretariat für Migration (SEM) wies das Asylgesuch mit Verfügung vom 5. März

2020 ab. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht

mit Urteil vom 29. April 2020 ab. Ab dem 1. September 2020 war der

Aufenthaltsort von A nicht mehr feststellbar. 2021 gebar A die Tochter C, deren

Vater der Schweizer Bürger D, geboren 1966, ist. Bereits am 1. Oktober

2021 hatte A beim Migrationsamt des Kantons Zürich ein Gesuch um Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung stellen lassen. Mit Verfügung vom 14. Dezember

2021 hatte das Migrationsamt des Kantons Zürich dieses Gesuch abgewiesen, A

verpflichtet, die Schweiz unverzüglich zu verlassen und festgestellt, dass ein

allfälliger Rekurs gegen diese Verfügung in Bezug auf die Wegweisungsfrist keine

aufschiebende Wirkung hat.

Erwägungen

II.

Den gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 18. Juli 2022 ab (Dispositiv-Ziff. I),

verpflichtete A, die Schweiz unverzüglich zu verlassen (Dispositiv-Ziff. II),

wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab (Dispositiv-Ziff. III

und IV), auferlegte ihr die Rekurskosten von insgesamt Fr. 660.-

(Dispositiv-Ziff. V) und richtete keine Parteientschädigung aus

(Dispositiv-Ziff. VI).

III.

Gegen diesen Entscheid liess A am 28. Juli 2022

Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben mit dem Antrag, es sei der

angefochtene Entscheid unter Entschädigungsfolge aufzuheben und ihr sei eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei ihr die unentgeltliche

Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt B als unentgeltlicher Rechtsbeistand

zu bestellen. Mit Präsidialverfügung vom 29. Juli 2022 ordnete das

Verwaltungsgericht an, dass eine Wegweisungsvollstreckung gegenüber A bis auf

Weiteres zu unterbleiben habe. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 5. August

2022.

auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort

ein.

Die

Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für

Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen

des Migrationsamts auf dem Gebiet des Ausländerrechts zuständig (§§ 41 ff.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG,

LS 175.2]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Nach Art. 14

Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) kann eine

asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen

Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren

Erteilung. Dieser als Ausschliesslichkeit

bzw. Vorrang des Asylverfahrens bezeichnete Grundsatz soll eine Privilegierung

von Asylbewerberinnen und Asylbewerbern gegenüber anderen ausländischen

Personen und eine Verschleppung des Verfahrens sowie des Wegweisungsvollzugs

verhindern. Deshalb ist gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nur bei

Vorliegen eines offensichtlichen ("manifesten") Rechtsanspruchs auf

ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung einzutreten (vgl.

BGE 137 I 351 E. 3.1; VGr, 20. Januar 2021,

VB.2020.00712, E. 2.1; Constantin Hruschka in: Marc Spescha et al.,

Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 14 AsylG N 1 f.).

Über die Offensichtlichkeit des Anspruchs ist aufgrund einer summarischen

Prüfung zu entscheiden (BGr, 24. Juli 2017, 2C_551/2017, E. 2.3.2,

und 17. März 2017, 2C_947/2016, E. 3.5).

2.2

Die

Beschwerdeführerin stellte das Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung, nachdem

ihr Asylgesuch abgewiesen worden und sie rechtskräftig aus der Schweiz

weggewiesen worden war. Art. 14 Abs. 1 AsylG war während des gesamten

ausländerrechtlichen Verfahrens anwendbar.

2.3

Die

Beschwerdeführerin leitet gestützt auf die Beziehung zu ihrer minderjährigen

Tochter mit Schweizer Staatsbürgerschaft einen Aufenthaltsanspruch aus dem

Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ab. Ein offensichtlicher

Anspruch liegt damit bei summarischer Prüfung vor. Insofern steht Art. 14 Abs. 1

AsylG dem Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung nicht entgegen (vgl. VGr, 27. Mai

2021, VB.2020.00528, E. 2.3).

3.

3.1

Art. 8

EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder

auf einen Aufenthaltstitel (BGE 143 I 21 E. 5.1, 130 II 281 E. 3.1; BGr, 10. September 2018, 2C_7/2018, E. 2.1). Das in Art. 8

Abs. 1 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur

angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur

Trennung einer ausländischen Person von ihren in der Schweiz gefestigt

anwesenheitsberechtigten Familienmitgliedern führt. Kann Letzteren zugemutet

werden, ihr gemeinsames (Familien-)Leben im Ausland zu führen, liegt daher

regelmässig kein staatlicher Eingriff vor. Anders verhält es sich, falls die

Ausreise für die Familienangehörigen einer ausländischen Person, der eine

ausländerrechtliche Bewilligung verweigert worden ist, "nicht von

vornherein ohne Weiteres zumutbar" erscheint. In diesem Fall ist ein Eingriff in das von Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützte

Familienleben gegeben, welcher nach Art. 8

Abs. 2 EMRK nur statthaft ist, soweit er eine Massnahme darstellt,

die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die

öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung strafbarer Handlungen, zum

Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer

notwendig erscheint. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich

gegenüberstehenden individuellen Interessen an der Erteilung der Bewilligung

einerseits und der öffentlichen Interessen an deren Verweigerung andererseits,

wobei Letztere in dem Sinn überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als

notwendig erweist (vgl. zum Ganzen BGE 139 I 145 E. 2.2, 135 I 153

E. 2.2.1, 122 II 1 E. 2; vgl. BGE 140 I 77 E. 5.4). Als

schutzwürdiges öffentliches Interesse fällt dabei grundsätzlich auch das

Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht (BGE 138 I 246

E. 3.2.2, 137 I 247 E. 4.1.2; BGr, 22. Mai 2017, 2C_17/2017,

E. 2.1).

Handelt es sich bei dem von der ausländerrechtlichen

Massnahme mitbetroffenen Familienmitglied allerdings um ein Kind mit Schweizer

Bürgerrecht, genügen die Zumutbarkeit der Ausreise und das öffentliche

Interesse, eine restriktive Einwanderungspolitik betreiben zu können, nicht, um

der sorgeberechtigten ausländischen Person die Anwesenheit mit ihrem Kind zu

verweigern. So darf ein Schweizer Kind rechtsprechungsgemäss nur dann dazu

verpflichtet werden, dem sorgeberechtigten Elternteil in dessen Heimat zu

folgen, wenn nebst der Zumutbarkeit der Ausreise besondere, namentlich

ordnungs- und sicherheitspolizeiliche Gründe vorliegen, welche die damit für

das Schweizer Kind verbundenen weitreichenden Folgen zusätzlich zu

rechtfertigen vermögen (BGE 135 I 153 E. 2.2.4; vgl. BGE 140 I 145

[= Pra. 103/2014 Nr. 90] E. 3.3 mit Hinweisen). So kann

etwa eine fortgesetzte und erhebliche Sozialhilfeabhängigkeit (vgl. Art. 62

Abs. 1 lit. e und Art. 63 Abs. 1 lit. c AIG) dem

Verbleib des sorgeberechtigten ausländischen Elternteils eines Schweizer Kinds

im umgekehrten Familiennachzug entgegenstehen, wenn keine Änderung absehbar

erscheint (BGE 137 I 247 E. 5.2.5 mit Hinweisen; BGr, 11. Juli

2011, 2C_234/2010, E. 2.4.3 – 16. Juni 2011, 2C_54/2011, E. 2.2).

3.2

Die

Beschwerdeführerin lebte bis im Jahr 2017 in Sri Lanka, reiste am 19. Juni

2017.

in die Schweiz ein und leistete ihrer rechtskräftigen Wegweisung vom 5. März

2020.

nicht Folge, nachdem ihr Asylgesuch abgewiesen worden war. Sie wurde mit

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 2. September 2021

wegen rechtswidriger Einreise zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Tagen

verurteilt. In Sri Lanka verfügt sie über ein grosses familiäres

Beziehungsnetz, eine Rückkehr wäre ihr zumutbar und ihre Wiedereingliederung

kaum erschwert. Mit Blick auf die zu berücksichtigenden privaten Interessen ist

insbesondere auf die ein knappes Jahr alte Tochter einzugehen. Denn deren Wohl

ist vorliegend vorrangig zu berücksichtigen (vgl. Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens

vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [Kinderrechtekonvention,

SR 0.107]). Dabei haben Kinder mit Schweizer Bürgerrecht ein

offenkundiges Interesse daran, in ihrem Heimatland aufzuwachsen und von den

hiesigen Ausbildungsmöglichkeiten und Lebensbedingungen profitieren zu können.

Dies, zumal mit Integrationsschwierigkeiten zu rechnen wäre, würden sie bei

Erreichen der Volljährigkeit selbständig in ihre Schweizer Heimat zurückkehren

(BGE 135 I 153 E. 2.2.3).

3.3

Zwar

müsste die Tochter der Beschwerdeführerin vorliegend nicht mit Letzterer nach

Sri Lanka zurückkehren, da sie mit ihrem Vater in der Schweiz verbleiben

könnte, mit welchem sie - wie auch die

Beschwerdeführerin - zusammenwohnt. Für

die sich noch im Kleinkindalter befindende Tochter wäre eine Trennung von ihrer

Mutter und damit ihrer (bisherigen) Hauptbezugsperson jedoch mit einer grossen

Härte verbunden und zeitigte erhebliche Auswirkungen auf ihr

Leben. Würde die Beschwerdeführerin ohne ihre Tochter nach Sri Lanka

zurückkehren, wäre ein Kontakt wohl auf absehbare Zeit unmöglich, zumal die

Beziehungspflege nur mittels Telefon und Internet mit

einem Kleinkind nicht möglich ist (vgl. VGr, 27. Mai 2021, VB.2021.00004,

E. 4.3.2.2).

3.4

Allein

die Gefahr einer Sozialhilfeabhängigkeit der Beschwerdeführerin vermag kein überwiegendes öffentliches Interesse an der Nichterteilung einer

Aufenthaltsbewilligung zu begründen. Insgesamt überwiegen die privaten

Interessen der Schweizer Tochter und des Schweizer Kindsvaters, gemeinsam in

der Schweiz zu leben, die überwiegend pekuniären öffentlichen Interessen an der

Fernhaltung der Beschwerdeführerin. Die Nichterteilung einer

Dispositiv

Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin erweist sich demnach als

unverhältnismässig und verletzt Art. 8 Abs. 2 EMRK.

4.

4.1 Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen.

4.2 Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im Beschwerdeverfahren

wird somit gegenstandslos; ebenso wie jenes im Rekursverfahren.

Des Weiteren hat der Beschwerdegegner antragsgemäss eine

angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'000.- für das Rekurs- und

Fr. 1'500.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

4.3 Die

Beschwerdeführerin ersucht um Gewährung unentgeltlicher Rechtsvertretung für

das Rekurs- und Beschwerdeverfahren. Die Gesuche sind angesichts ihrer offensichtlichen

Mittellosigkeit und unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs gutzuheissen

(§ 16 Abs. 1 f. VRG). Demnach ist der Beschwerdeführerin in der

Person ihres Vertreters, Rechtsanwalt B, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu

bestellen.

4.4 Gemäss § 9

Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli

2018 (GebV VGr, LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der

notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die

amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die

Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt

werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung (des

Obergerichts) über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010

(LS 215.3) für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in der Regel

Fr. 220.- pro Stunde.

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht für das

Beschwerdeverfahren insgesamt einen Aufwand von 3 Stunden

und 39 Minuten sowie Barauslagen von Fr. 78.- zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer

geltend. Dieser Aufwand ist mit der Zusprechung der

Parteientschädigung abgegolten.

Gleich verhält es sich mit der Entschädigung für das

Rekursverfahren. Auch diese ist mit der Zusprechung der Parteientschädigung an

den unentgeltlichen Rechtsbeistand abgegolten.

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, ist die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)

zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I bis IV des Entscheids der

Sicherheitsdirektion vom 18. Juli 2022 und die Verfügung des

Beschwerdegegners vom 14. Dezember 2021 werden aufgehoben, und der

Beschwerdegegner wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

In Abänderung von Dispositiv-Ziff. V

und VI des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 18. Juli 2022 werden

die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet, Rechtsanwalt

B für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu

bezahlen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben, dasjenige um unentgeltliche Rechtsvertretung gutgeheissen und

der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren in der Person

von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

5. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwalt B für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

6. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde an das Bundesgericht

erhoben werden. Die Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung

einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:

Versandt: