Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00453

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2022.00453

Urteil

der 1. Kammer

vom 7. Februar 2023

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Ersatzrichterin

Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich, Umwelt und Gesundheitsschutz,

Beschwerdegegnerin,

und

B GmbH,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Am 31. Mai 2022 eröffnete die Stadt Zürich, Umwelt-

und Gesundheitsschutz, ein Einladungsverfahren zwecks Vergabe der "Parkraumbewirtschaftung

Schlachthofareal". Eingeladen wurden drei Anbieterinnen, welche alle

innert Frist ein Angebot einreichten. Am 5. Juli 2022 ging der Zuschlag an

die B GmbH für deren Angebot im Betrag von Fr. 0.-.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die A AG am 25. Juli 2022

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung sei

aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur

Neubeurteilung, subeventualiter zur Wiederholung des Vergabeverfahrens, an die

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die

Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie Einsicht in sämtliche

Verfahrensakten. Ferner wurde die Zusprechung einer Parteientschädigung

zulasten der Beschwerdegegnerin beantragt.

Mit Beschwerdeantwort vom 18. August 2022 beantragte

die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdeführerin.

Mit Präsidialverfügung vom 25./30. August 2022 wurden

der Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensschritte einstweilen untersagt und es

wurde der Beschwerdeführerin teilweise Einsicht in die mit der

Beschwerdeantwort eingereichten Prozessakten gewährt. Das von der

Beschwerdeführerin mit der Replik gestellte Gesuch um weitergehende

Akteneinsicht wurde am 31. Oktober 2022 abgewiesen.

Im zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien jeweils

an ihren Sachbegehren fest. In ihrer Triplik vom 21. November 2022 stellte

die Beschwerdeführerin neu ein Zusatzbegehren, wonach es der Beschwerdegegnerin

zu verbieten sei, die eingesetzte Parkuhr in den nächsten vier Jahren durch ein

anderes Modell zu ersetzen.

Die Beschwerdegegnerin erstattete ihre Quadruplik am 1. Dezember

2022.

Die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin reichte insgesamt

drei Stellungnahmen ein, worin sie jeweils gegen den Standpunkt der

Beschwerdeführerin opponierte, ohne konkrete Anträge zu stellen.

Die Quintuplik der Beschwerdeführerin datiert vom 27. Dezember

2022.

Eine Stellungnahme der Beschwerdegegnerin hierzu erfolgte am 12. Januar

2023.

Die Beschwerdeführerin liess sich ein weiteres Mal am 31. Januar

2023.

vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI

100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin bringt im

Wesentlichen vor, die von der Vergabestelle im Rahmen der Fragenbeantwortung

gemachten Aussagen zum Leistungsumfang der Vergabe hätten eine verlässliche

Preiskalkulation verunmöglicht. Ferner macht sie geltend, die

Zuschlagsempfängerin hätte ausgeschlossen werden müssen, da sie zum einen nicht

sämtliche Eignungskriterien erfülle und überdies ein unzulässiges Unterangebot

eingereicht habe. Erweisen sich die Einwände der Beschwerdeführerin als begründet,

hätte sie somit eine realistische

Chance, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Ihre Legitimation ist daher

zu bejahen.

Nachdem die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls gegeben sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

3.

Gemäss den Ausschreibungsunterlagen beinhaltet die

Parkraumbewirtschaftung auf dem Schlachthofareal (Hardgut-/ Hohl-/ Herderen-

und Baslerstrasse) die Zuweisung eingezeichneter Parkfelder, den Einsatz einer

Parkuhr sowie die Durchführung unregelmässiger Kontrollgänge, allfällige

rechtliche Schritte inklusive Auferlegung einer Umtriebsentschädigung im

Widerhandlungsfall und das Inkasso dieser Umtriebsentschädigung. Weiter heisst

es, zum Einsatz komme eine Parkuhr des Typs C der Firma D. Die

Parkzeit werde auf der Uhr selbst angezeigt. Die notwendigen codierten

Chipkarten und ein Schlüssel für die Notöffnung würden von der Auftraggeberin

leihweise zur Verfügung gestellt. Die Auswertung des Kassenwerts erfolge über

ein von der Firma D zur Verfügung gestelltes Onlinesystem.

Konkret soll der Auftrag folgende Arbeiten umfassen:

"- Aufrechterhaltung

der Parkordnung mit Kontrollgängen inkl. Kontrolle der bezahlten Parkzeiten

(zweimal täglich an Werktagen, je zu unterschiedlichen Zeiten zwischen

7.

Uhr und 17 Uhr)

-

Auferlegung von Umtriebsentschädigungen von

CHF 50.00 bei Widerhandlungen

-

Zurverfügungstehen als Ansprechstelle für Mieter

und Parkierende bezüglich Parkraumbewirtschaftung und Umtriebsentschädigung

-

Bedarfsoptimierte Entleerung der vorhandenen

Parkuhr mit Geldtransport und -abgabe im Zweierteam […]

-

Überwachung und Sicherstellung der

Betriebsbereitschaft der Parkuhr mit Wartung und Unterhalt (first level

support, komplexere Reparaturen werden der Auftraggeberin gemeldet)

-

Mahn- und Inkassoverfahren für die Umtriebsentschädigung

mit anschliessender Vollzugsmeldung an die Auftraggeberin und der Erstellung

eines monatlichen Rapports. Die Umtriebsentschädigungen stehen der

Auftragnehmerin vollumfänglich zu; sie sind damit Teil der Entschädigung der

Auftragnehmerin. Über die Einleitung des Inkassoverfahrens entscheidet die

Auftraggeberin."

Zum letzten Punkt wurde sodann in Anhang 1 der

Ausschreibungsunterlagen ergänzend festgehalten:

"[…] Falls

sich die Auftraggeberin für die Durchsetzung der Umtriebsentschädigung

entscheidet, ist die Auftragnehmerin verpflichtet, das entsprechende

Inkassoverfahren einzuleiten und durchzuführen."

4.

Im Rahmen der in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen

Fragerunde fragte die Beschwerdeführerin sinngemäss nach, was zum

Inkassoverfahren gehöre und mit wie vielen solchen Verfahren zu rechnen sei.

Hierzu nahm die Vergabestelle gegenüber allen Anbieterinnen einmal am 17. Juni

2022.

und abschliessend am 20. Juni 2022 Stellung.

In der ersten Antwort vom 17. Juni 2022 wiederholte

die Vergabestelle ihren der Ausschreibung zugrunde liegenden Entscheid, bei

einem Verstoss gegen das Parkregime statt des möglichen "Strafverfahrens

mit Busse" eine Umtriebsentschädigung einzufordern und, falls diese trotz

Mahnung nicht gezahlt wird, gegebenenfalls ein Inkassoverfahren durchzuführen.

Weiter hielt die Vergabestelle fest, es sei davon auszugehen, dass bei 20 %

der Umtriebsentschädigungen gemahnt und bei 2 % ein Inkasso durchgeführt

werden müsse. Bislang seien keine Inkassoverfahren durchgeführt worden, weshalb

die Anbieterinnen für die Aufwandschätzung auf eigene Erfahrung zurückgreifen

und diese auch darlegen sollten.

Am 20. Juni 2022 teilte die Vergabestelle den

Anbieterinnen mit, ihre erste Stellungnahme vom 17. Juni 2022 sei zu

präzisieren. Nach erfolgloser Mahnung werde in Zukunft der strafrechtliche Weg

beschritten. Die Strafanzeige werde von der Auftraggeberin selbst erstattet.

Eine Umtriebsentschädigung entfalle in diesen Fällen. Im Ergebnis hält die

Vergabestelle sodann fest, die das Inkassoverfahren betreffende "Aufwandschätzung

aufgrund ihrer Erfahrungen entfällt für die Preiskalkulation". Für die

Preiskalkulation sei nunmehr davon auszugehen, dass in 20 % der Fälle eine

Mahnung erforderlich sei und "mit 2 % Ausfall bei den Bezahlungen"

gerechnet werden müsse.

4.1

Die

Beschwerdeführerin macht hierzu geltend, der Auftraggeberin sei es untersagt,

das Leistungsverzeichnis nachträglich abzuändern. Der nachträgliche Verzicht

auf die Durchführung von Inkassoverfahren sei daher von vornherein unzulässig.

Im Übrigen sei die Kommunikation der Vergabestelle zu dieser Frage als

widersprüchlich zu qualifizieren, was denn auch eine verlässliche

Preiskalkulation "verunmöglicht" habe. Zum einen sei nach wie vor

unklar, ob das ressourcenintensive Inkassoverfahren in der Angebotskalkulation

zu berücksichtigen sei oder nicht. Darüber hinaus sei die Vergabestelle aber

auch den Nachweis schuldig geblieben, dass ihre Prozentangaben zu Mahnaufwand

und endgültigem Ausfall der Zahlung den Tatsachen entsprechen.

4.2

Die Ausschreibungsgrundlagen können vor

dem Eingabetermin für die Offerten konkretisiert und präzisiert werden. In

dieser Phase sind auch grundlegende Anpassungen an der Ausschreibung und den

Ausschreibungsunterlagen möglich, sofern die potenziell interessierte Bieterschaft

darüber gleichzeitig informiert wird. Nach Ablauf der Eingabefrist ist eine

Änderung des Leistungsbeschriebs dagegen weitestgehend ausgeschlossen (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, Rz. 393 und 806).

4.2.1

Vorliegend erfolgte die strittige Leistungsänderung bzw. der Verzicht auf

die Durchführung von Inkassoverfahren vor dem Eingabetermin, mithin

rechtzeitig. Sodann handelt es sich um ein Einladungsverfahren mit einem von

vornherein geschlossenen Bieterkreis. Die Frage, ob sich infolge der geänderten

Ausschreibungsgrundlagen allenfalls ein potenziell grösserer Bieterkreis

angesprochen gefühlt hätte, stellt sich somit hier nicht. Die Vergabestelle

Dispositiv

hatte demnach nur die drei eingeladenen Anbieterinnen über die Änderung des

Leistungsverzeichnisses zu informieren, was sie am 20. Juni 2022 getan hat.

4.2.2

Der Beschwerdeführerin kann im Weiteren auch nicht gefolgt werden, wenn sie

geltend macht, diese Information sei inhaltlich missverständlich gewesen und

habe eine verlässliche Preiskalkulation verunmöglicht. Die Vergabestelle hat

hinlänglich klargemacht, dass sie säumige Zahler nun doch strafrechtlich

belangen wolle, dass sie dies selbst zu tun gedenkt und dass es darum in diesen

Fällen für die Anbieterinnen keine Umtriebsentschädigung zu holen gibt. Wo

keine Umtriebsentschädigung anfällt, besteht folgerichtig auch keine Grundlage

für ein Inkassoverfahren. Wie die Vergabestelle ausdrücklich und

unmissverständlich feststellt, spielt der mit einem Inkassoverfahren verbundene

Aufwand denn auch keine Rolle für die Preiskalkulation. Das hat offenbar auch

die Beschwerdeführerin selbst so verstanden. Insbesondere hat sie weder

behauptet, geschweige denn dargetan, dass sie die Angaben der Vergabestelle

falsch verstanden und den Aufwand für die Durchführung von Inkassoverfahren in

ihre Preiskalkulation einbezogen hat. Es ist denn auch nicht ersichtlich,

inwiefern sie durch die rechtzeitige Änderung des Leistungsverzeichnisses

beziehungsweise die Kommunikation der Vergabestelle beschwert wäre.

Fehl geht auch der Einwand der Beschwerdeführerin, die für

die Preiskalkulation relevanten Angaben zum prozentualen Anteil der

Mahnverfahren und der definitiven Zahlungsausfälle seien nicht hinreichend

belegt. Die Beschwerdeführerin verkennt offenbar, dass diese Angaben lediglich

als Kalkulationsgrundlage und nicht als verbindliche Tatsache bzw. Zusicherung

seitens der Vergabestelle zu verstehen sind. Es liegt in der Natur der Sache,

dass die Zahl der Mahnverfahren und der Anteil der definitiven Ausfälle auch

künftig variieren können. Bei den von der Vergabestelle gemachten Angaben

handelt es sich erklärtermassen um Erfahrungswerte, welche den Anbieterinnen

nur, aber immerhin als Anhaltspunkt für ihre Kostenschätzung dienen sollten.

Nachdem die Vergabestelle nicht davon ausgehen musste, dass ihre durchaus als

willkommene Hilfestellung zu verstehenden Angaben grundlos in Zweifel gezogen

werden, bestand für sie auch keine Veranlassung, diese näher zu belegen.

5.

5.1 Gemäss 4a Abs. 1

IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn

sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies

ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der durch die Vergabestelle

festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Missachtung wesentlicher Formerfordernisse, insbesondere durch

Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung

der Ausschreibungsunterlagen (§ 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG) sowie bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle

an die Angaben und Nachweise (§ 4a Abs. 1 lit. c IVöB-BeitrittsG).

Bei der Beurteilung

solcher Mängel ist nach ständiger Rechtsprechung im Interesse der Vergleichbarkeit

der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab

anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat,

wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten

Formalismus gilt es zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6

= ZBI 101/2000, S. 265; Galli et al., Rz. 456 f. und 470;

Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen

Beschaffungswesen, ZBI 101/2000, S. 225 ff., 235). Des Weiteren muss

das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2

der Bundesverfassung vom 18. April 1999) berücksichtigt werden: Wegen

unbedeutender Mängel in der Offerte dürfen Anbietende nicht ausgeschlossen

werden (BGr, 26. Januar 2016, 2C 665/2015, E. 1.3.3; Galli et al., Rz. 444 f.).

5.2 Die

Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbietenden

gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten

Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000,

VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch

zum Folgenden; Galli et al., Rz. 555). Die Vergabebehörde legt die für die

jeweilige

Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien im Hinblick auf deren

Besonderheiten fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise und gibt diese in den

Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. § 22 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]).

Bei deren Festlegung und Anwendung steht ihr ein weiter

Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift (Art. 16 Abs. 2

IVöB; § 50 Abs. 2 VRG). Zu prüfen ist dagegen eine allfällige

Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a

IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. I lit. a

VRG).

5.3 In den

Ausschreibungsunterlagen wurde von den Anbieterinnen unter dem Titel "Eignung

und Nachweise" unter anderem ein "Umsetzungskonzept" verlangt,

welches wie folgt umschrieben ist:

3.2.1 Allgemein

Es ist ein

Umsetzungskonzept für die Erfüllung des Auftrags einzureichen, in welchem

erläutert wird, wie die Anbieterin den Auftrag konkret erfüllen würde. Dabei

ist die Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin darzustellen und es sind weiter

die nachfolgenden Themen zu erläutern/zu dokumentieren.

3.2.2 Angaben zur

Unternehmung und Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

[...]

3.2.3

Schlüsselpersonen

[…]

3.2.4

Sicherheitskonzept

[…]

5.3.1

Die Beschwerdeführerin macht nun unter Berufung auf vorstehende Ziffer 3.2.1

(Umsetzungskonzept, Allgemein) geltend, zu den Aufgabenbereichen der

Auftragnehmerin gehöre gemäss Ziff. 1.2 des Leistungsbeschriebs auch die "Überwachung

und Sicherstellung der Betriebsbereitschaft der Parkuhr mit Wartung und

Unterhalt (First-Level-Support, komplexere Reparaturen werden der

Auftraggeberin gemeldet)". Die Zuschlagsempfängerin verfüge aber nicht

über die nötige Ausbildung für die auf dem Schlachthofareal eingesetzte

Parkuhr. Sie sei daher weder berechtigt noch in der Lage, deren Betriebsbereitschaft

sicherzustellen und einen First-Level-Support durchzuführen. Folglich müsse sie

mangels Erfüllung dieses Eignungskriteriums aus dem Verfahren ausgeschlossen

werden.

5.3.2

Dem ist vorab mit der Beschwerdegegnerin entgegenzuhalten, dass im besagten

Eignungskriterium 3.2.1 nur die Lieferung eines Umsetzungskonzeptes

verlangt wird und kein Schulungsnachweis für ein bestimmtes Parkuhrenmodell.

Gegebenenfalls könnte denn auch die Erlangung weiterer Schulungsnachweise

Gegenstand eines solchen Umsetzungskonzepts sein, womit dem Kriterium in dieser

allgemeinen Form bereits Genüge getan wäre.

5.3.3

In den Ausschreibungsunterlagen wurde indes ausdrücklich festgehalten, es

werde eine Parkuhr des Typs C der Firma D eingesetzt. Wie die Firma D

mit Schreiben vom 9. November 2022 und nochmals mit E-Mail vom 21. November

2022 bestätigte, wurde die Mitbeteiligte auf dem der Ausschreibung

entsprechenden Modell geschult und verfügt demzufolge auch über die

Berechtigung zur Durchführung des First-Level-Supports. Mithin ist unbestritten,

dass das Angebot der Mitbeteiligten insofern ausschreibungskonform ist.

5.4 Wie die

Beschwerdeführerin geltend macht, wird auf dem streitbetroffenen Areal jedoch

nicht das in der Ausschreibung genannte Modell, sondern das Modell E

eingesetzt. Als bisherige Leistungserbringerin verfüge sie über die nötige

Schulung und die Berechtigung zur Durchführung des First-Level-Supports, nicht

aber die Mitbeteiligte.

5.4.1

Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der

Anbietenden, gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen

Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen

Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3;

VGr, 27. Juni 2019, VB.2019.00033, E. 4.2 f., mit zahlreichen

Hinweisen; 24. November 1999, VB.1998.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10;

Galli et al., N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen

Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen

Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Dabei genügt es grundsätzlich,

wenn die Rüge spätestens bei Offertstellung erfolgt (VGr, 18. Dezember

2019, VB.2019.0068, E. 4.2.2).

Eine solche Obliegenheit

anzunehmen, rechtfertigt sich nach der Praxis allerdings nur bei

offensichtlichen Mängeln. Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen

Mängeln der Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes

Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 2. März 2017,

VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b).

Anbietende können nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn sie den

Mangel tatsächlich festgestellt haben oder bei gehöriger Vorsicht hätten

feststellen können (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1). Angesichts

des Zeitdrucks und allenfalls beschränkter Rechtskenntnisse der Anbietenden

sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren

sind keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu stellen (vgl. BGE 130 I 241 E. 4.3).

5.4.2

Wie bereits festgestellt, handelt es sich bei der Beschwerdeführerin um die

bisherige Leistungserbringerin. Für sie war es daher offensichtlich, dass das

in den Ausschreibungsunterlagen genannte Parkuhrenmodell nicht mit dem

tatsächlich eingesetzten Modell übereinstimmt. Besondere Rechtskenntnisse waren

für diese Feststellung nicht erforderlich. Auch macht sie geltend, dass auf

dieser Grundlage von vornherein kein regelkonformes Vergabeverfahren habe

durchgeführt werden können. Gemäss den vorstehenden Ausführungen traf sie daher

die Obliegenheit, die Vergabestelle auf die fehlerhafte Typenbezeichnung

hinzuweisen. Der festgestellte Mangel lässt im Übrigen keinen anderen Schluss

zu, als dass es sich um ein Versehen handelt, dessen Korrektur zweifellos im

Interesse der Vergabestelle gelegen hätte. Es kann daher ausgeschlossen werden,

dass die Beschwerdeführerin ihre Chancen im Submissionsverfahren kompromittiert

hätte, wenn sie die Vergabestelle auf dieses Versehen aufmerksam gemacht hätte.

Nach Treu und Glauben wäre die falsche Typenbezeichnung folglich spätestens mit

der Offerteinreichung bei der Vergabebehörde zu rügen gewesen. Die

Beschwerdeführerin durfte nicht abwarten, ob der Vergabeentscheid für sie

positiv ausfällt, und andernfalls mit Beschwerde die Wiederholung des

Verfahrens verlangen. Ihre auf der falschen Typenbezeichnung basierenden Rügen

betreffend die Eignung der Mitbeteiligten und die Qualität des von der

Mitbeteiligten eingereichten Angebots erweisen sich daher als verspätet.

Mithin erübrigen sich auch weitere Ausführungen zu dem von

der Beschwerdeführerin in ihrer Triplik gestellten Unterlassungsantrag

betreffend einen allfälligen Austausch der vorhandenen Parkuhr.

6.

In der Ausschreibung wurden sodann folgende

Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung festgelegt:

1. Preis (Pauschale pro Kontrollgang) 70 %

2. Erfahrung (Referenzen) 15 %

3. Qualität (Umsetzungskonzept) 15 %

Zur Angebotskalkulation

wurde auf den Ausschreibungsgegenstand gemäss Leistungsbeschrieb in Ziff. 1.2

der Ausschreibungsunterlagen und in deren Anhängen 1 (Vertragsentwurf) und

2 (Parkierungsplan Parkplatzordnung des zu bewirtschaftenden Areals) verwiesen.

Sodann wurde festgehalten, erfahrungsgemäss würden pro Jahr rund 300 Umtriebsentschädigungen

anfallen, welche die Auftragnehmerin als Teil ihrer Entschädigung einbehalten

könne.

6.1 Was die

Kalkulationsgrundlagen betrifft, so macht die Beschwerdeführerin in ihrer

Replik erstmals geltend, "es wäre zwingend angezeigt gewesen, die

tatsächliche Anzahl von 7 auf dem Schlachthofareal zu bewirtschaftenden

Parkplätzen in den Ausschreibungsunterlagen zu erwähnen und nicht einen Anhang 2

zu publizieren, aus welchem hervorgeht, dass es sich um 220 Einheiten

handelt".

6.2 Mit der

Replik dürfen Submissionsbeschwerden noch insoweit ergänzt werden, als die

Beschwerdeantwort oder deren Beilagen dazu Anlass geben (vgl. Marco

Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegesetz

des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 VRG [Kommentar VRG], § 52

N. 34).

6.2.1

Die Beschwerdeführerin erhebt ihre Rüge unter ausdrücklicher Bezugnahme auf

Abschnitt II Ziffer 7 der Beschwerdeantwort. In der Beschwerdeantwort

findet sich indes weder in diesem Abschnitt noch an anderer Stelle eine Aussage

der Beschwerdegegnerin zur Zahl der zu bewirtschaftenden Parkplätze. Es kann

daher nicht gesagt werden, die neue Rüge sei überhaupt erst durch Aussagen der

Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort provoziert worden, was eine

entsprechende Ausweitung der Beschwerdegründe allenfalls gerechtfertigt hätte.

Der Einwand, wonach in Anhang 2 der Ausschreibungsunterlagen unzutreffende

Angaben zur Anzahl der zu bewirtschaftenden Parkplätze gemacht würden, erfolgt

damit verspätet.

6.2.2

Im Übrigen erweist sich der Einwand aber ohnehin als unbegründet und

erfolgt wohl auch wider besseres Wissen. Gemäss Ziffer 1.2 der

Ausschreibungsunterlagen wird auf dem gesamten Areal eine Parkuhr

eingesetzt, was die Zahl der davon erfassten Parkplätze von vornherein

erheblich einschränkt. Aus dem besagten Anhang 2 der

Ausschreibungsunterlagen geht sodann hervor, dass sich auf dem Areal insgesamt

220 Parkplätze befinden, welche bis auf 11 "Besucher-Parkplätze"

allesamt fremdvermietet sind. Nur im Bereich dieser Besucher-Parkplätze findet

sich denn auch der Vermerk "Parkgebühr 50 Rp/h. max 2h".

Objektiv bestand für die Anbieterinnen somit keine Veranlassung anzunehmen, es

gelte Parkuhren für insgesamt 220 Parkplätze zu kontrollieren. Das

bedeutet indes nicht, dass die nicht von der Parkuhr erfassten Parkplätze

nicht ebenfalls zu kontrollieren und Widerhandlungen gegen die Parkordnung mit

einer Umtriebsentschädigung zu ahnden sind. Gemäss der klaren Vorgabe in Ziffer 1.2

der Submissionsunterlagen umfasst die ausgeschriebene Parkraumbewirtschaftung

das gesamte Areal. Dementsprechend räumt auch die Beschwerdeführerin in ihrer

Triplik ein, dass sich die Kontrolltätigkeit auf das gesamte Areal erstrecke.

Ihrer wiederholten Behauptung, es bestehe eine für die Preiskalkulation

relevante Diskrepanz zwischen Parkraumbewirtschaftung und Kontrolltätigkeit,

kann mangels Substanziierung nicht gefolgt werden. Nicht nachvollziehbar sind

vorliegend denn auch nicht die Ausschreibungsgrundlagen, sondern die teilweise

ausschweifenden Ausführungen der Beschwerdeführerin.

Wenn die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge und der "Fotografischen

Aufnahme der auf dem Schlachthofareal zu bewirtschaftenden Parkplätze"

geltend machen will, die effektive Zahl der Besucher-Parkplätze liege entgegen

der Darstellung in Anhang 2 nicht bei 11, sondern lediglich bei 7 Parkplätzen,

verhält sie sich treuwidrig. Als bisherige Leistungserbringerin weiss sie sehr

genau, wie viele Besucherplätze tatsächlich ausgeschildert sind. Wenn sie eine

Abweichung in diesem Punkt als wesentlich erachtete, wäre sie nach Treu

und Glauben gehalten gewesen, die Vergabestelle umgehend und nicht erst mit

ihrer Replik darüber in Kenntnis zu setzen (vgl. vorne E. 5.4.1).

6.2.3

Anzumerken bleibt, dass bei der Preiskalkulation weniger die Zahl der zu

kontrollierenden Parkplätze, sondern vielmehr die in Aussicht gestellten rund

300 Umtriebsentschädigungen/Jahr im Vordergrund standen. Diese

Ausschreibungsvorgabe wurde von der Beschwerdeführerin nie infrage gestellt.

7.

In preislicher Hinsicht fällt auf, dass die Beschwerdeführerin

und die dritte Anbieterin je ein Angebot im Betrag von rund Fr. 60.- pro

Kontrollgang einreicht haben, während das Angebot der Mitbeteiligten auf Fr. 0.-

lautet.

Die

Beschwerdeführerin macht denn auch geltend, das

"Null-Franken-Angebot" der Mitbeteiligten sei als ungewöhnlich

niedrig im Sinn von § 32 SubmV zu qualifizieren und hätte als unzulässiges

Unterangebot vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen.

7.1 Nach § 32 SubmV kann die Vergabestelle, wenn sie ein Angebot erhält, das ungewöhnlich

niedriger ist als andere Angebote, beim Anbieter oder bei der Anbieterin

Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser oder diese die

Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann.

Gemäss § 4a Abs. 1 lit. d IVöB-BeitrittsG kann ein Anbieter oder

eine Anbieterin ausgeschlossen werden, wenn er oder sie ein ungewöhnlich

niedriges Angebot einreicht, ohne nachzuweisen, dass die Teilnahmebedingungen

eingehalten werden und die Auftragsbedingungen erfüllt werden können.

Allerdings führt der Umstand allein, dass der offerierte Preis die Selbstkosten

des Anbieters oder der Anbieterin nicht deckt, nach der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts – im Einklang mit der in der Schweiz vorherrschenden Lehre

und Rechtsprechung – in aller Regel nicht zum Ausschluss des Angebots.

Angebote, welche unter Kalkulation eines Verlusts zustande kommen, stehen nicht

notwendig im Widerspruch zur Zielsetzung einer wettbewerbsorientierten

Auftragsvergabe. Ein derartiges Angebot kann aus der Sicht des Anbieters oder

der Anbieterin gerechtfertigt sein, um z. B. die Beschäftigung seiner oder ihrer

Arbeitnehmenden in einer kritischen Phase zu gewährleisten oder in einem neuen

Geschäftsbereich Fuss zu fassen. Diese Art von Preisbildung ist im

Geschäftsverkehr unter Privaten weder ungewöhnlich noch gilt sie grundsätzlich

als unzulässig; ein Verbot dieses Vorgehens würde den Anbietenden das

Eindringen in neue Märkte erschweren und bestehende Marktstrukturen

zementieren, was nicht der Zielsetzung des Vergaberechts entspricht (VGr, 8. April

2009, VB.2008.00194 E. 7; vgl. zum Ganzen RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48,

E. 3b–d, mit Hinweisen; Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit,

Baurecht [BR], Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 12 f., mit

Hinweisen).

7.2 Vorliegend

geht die Vergabestelle, der mit Bezug auf die Notwendigkeit und das Ausmass von

Erkundigungen nach § 32 SubmV ein erhebliches Ermessen zusteht (RB 2003 Nr. 50

= BEZ 2003 Nr. 48), nicht vom Vorliegen eines Unterangebots aus. Die auf

ihre Nachfrage hin eingereichte Kalkulation der Mitbeteiligten sei

nachvollziehbar und es würde ihr sogar ein kleiner Gewinn resultieren. Das

Angebot entspreche überdies dem üblichen Geschäftsmodell der Mitbeteiligten,

welche sich einzig über die eingenommenen Umtriebsentschädigungen finanziere

und das offenbar bereits seit Längerem sehr erfolgreich.

Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, den aus 300

Umtriebsentschädigungen zu Fr. 50.- fliessenden Fr. 15'000.-/Jahr stehe

ein Kontrollaufwand von 520 Kontrollgängen/Jahr (2 Kontrollgänge je

Werktag während 52 Wochen) gegenüber. Daraus resultiere eine Entschädigung von

lediglich Fr. 28.85 pro Kontrollgang, was mit Blick auf eine gehörige

Erfüllung des Auftrags viel zu tief sei.

7.3 Die

Mitbeteiligte hat auf Nachfrage der Vergabestelle nicht nur eine, sondern zwei

Kalkulationen eingereicht; eine basierend auf den bisherigen rund 300 Umtriebsentschädigungen/Jahr

und eine weitere unter der Annahme einer deutlich höheren Anzahl

Umtriebsentschädigungen/Jahr.

7.3.1

Die Beschwerdeführerin wendet hierzu ein, damit bringe die Mitbeteiligte

zum Ausdruck, dass sie die Parkraumbewirtschaftungs- und Kontrolltätigkeit zu

intensivieren gedenke, was von der Beschwerdegegnerin weder gewollt noch

erwünscht sei.

Dem ist mit der

Beschwerdegegnerin entgegenzuhalten, dass es der Mitbeteiligten unbenommen ist,

aufgrund ihrer Erfahrung mit einer höheren Anzahl Umtriebsentschädigungen zu

rechnen. Wenn sie dafür auch einen höheren Kontrollaufwand in Kauf nimmt, ist

ihr das freigestellt. Ein Widerspruch zum Interesse der Auftraggeberin an einer

gehörigen Auftragserfüllung ist jedenfalls nicht erkennbar. Auch ändert die

zusätzliche Kalkulation nichts an der Nachvollziehbarkeit der Offerte.

Massgeblich ist vielmehr, dass die Mitbeteiligte die gehörige Auftragserfüllung

auf der Grundlage von 300 Umtriebsentschädigungen plausibel aufzeigen

konnte.

7.3.2

Dazu führt die Mitbeteiligte einleitend aus, dass sie über ein grosses

Geschäftsvolumen verfüge. "Die Kosten für Material, Personal, Fahrzeuge,

Software, Anfahrten, etc., welche bei einer Parkplatzkontrolle anfallen

[ver]teilen sich somit auf eine riesige Menge an Umtriebsentschädigungen und

lassen sich deshalb pro ausgestellte Umtriebsentschädigung kaum mehr berechnen".

Die Beschwerdeführerin leitet daraus ab, unter diesen Umständen könne die

Kalkulation der Mitbeteiligten von vornherein nicht nachvollziehbar und

letztlich auch nicht kostendeckend sein. Diese Befürchtung ist unbegründet. Die

einleitenden Ausführungen der Mitbeteiligten stehen im Zusammenhang mit dem von

ihr offenbar erfolgreich betriebenen Geschäftsmodells der "kostenlosen

Parkkontrolle". In der beigelegten Kalkulation macht die Mitbeteiligte

sehr wohl detaillierte Angaben zu den einzelnen Aufwandpositionen der Bereiche

Kontrolle, Administration, Kassenleerung und Material.

Die Kalkulation der Mitbeteiligten zeigt auf der

Ertragsseite, dass sie sogar mit einem höheren Ausfall als den von der

Vergabestelle genannten 2 % rechnet. Im Weiteren zeigt sie detailliert

auf, dass sie mit dem verbleibenden Ertrag die Kosten für die Kontrollen, die

Administration inkl. Behandlung von Einsprachen sowie die Kassenleerung mit

zwei Mitarbeitenden abdecken kann. Der für die Kontrollen eingesetzte

Zeitaufwand erscheint zwar eher tief, aber deswegen noch nicht unrealistisch.

Auch fällt auf, dass für die Anfahrt kein Aufwand eingerechnet wird. Die

Mitbeteiligte deklariert dazu jeweils in einer Klammerbemerkung, dass ihre

Mitarbeitenden bereits heute mehrmals täglich am Streitobjekt vorbeifahren.

Einen nennenswerten Gewinn erzielt die Mitbeteiligte nicht, was der

Plausibilität ihrer Berechnungen indes keinen Abbruch tut. Alles in allem

erweist sich die Kalkulation der Mitbeteiligten für das Gericht als

nachvollziehbar, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung auch auf ein gerichtliches

Gutachten verzichtet werden kann (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 18 ff.).

Demgemäss ist nicht von einem offensichtlichen Unterangebot auszugehen.

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass selbst wenn die

Kalkulation so nicht zutreffen sollte, die Anbietenden bei der Kalkulation

ihrer Angebotspreise, insbesondere auch bei der Berechnung und Einrechnung des

Personalaufwands, grundsätzlich frei sind, sofern nicht unzulässig tiefe Löhne

gezahlt werden (vgl. VGr, 4. August 2016, VB.2016.00180, E. 4.3). Aufgrund

der Akten ist jedoch nicht von unzulässig tiefen Löhnen auszugehen. Auch führt

die Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang aus, dass die Mitbeteiligte

Mitglied des Verbands Schweizerischer Sicherheitsdienst-Unternehmen ist und dem

Gesamtarbeitsvertrag der privaten Sicherheitsdienste untersteht, was von der

Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt wurde. Die Beschwerdegegnerin weist

sodann zutreffend darauf hin, dass es den Anbietenden offensteht, nicht

kostendeckend zu offerieren, sofern das Angebot den gestellten Anforderungen

genügt. Die Anbietenden sind daher nicht verpflichtet, die tatsächlich

anfallenden Kosten vollständig im Offertpreis einzurechnen (E. 3.2; VGr, 8. August

2012, VB.2012.00257, E. 3.5 mit Hinweisen). Da die Dienstleistungen vom

Angebotspreis gedeckt sein mussten, hätte die Mitbeteiligte die Folgen einer

allfälligen Fehlkalkulation des Aufwands selbst zu tragen (VGr, 4. August

2016, VB.2016.00180, E. 4.3). Im Übrigen ist zu beachten, dass ein Angebot

immerhin eine verbindliche Vertragsofferte darstellt, und sich der Anbieter oder

die Anbieterin damit – sofern der Vertrag zustande kommt – verpflichtet, die

verlangte Leistung zu erbringen. Sollte sich erweisen, dass die Leistung nicht

dem Angebotenen bzw. vertraglich Vereinbarten entspricht, stehen der

Vergabestelle die privatrechtlichen Rechtsbehelfe sowie die vorgesehenen

Sanktionen des öffentlichen Beschaffungsrechts zur Verfügung. Die Vergabestelle

darf sich deshalb bis zu einem gewissen Grad darauf verlassen, dass der Anbieter

oder die Anbieterin seinen oder ihren Vertragspflichten nachkommt, solange

keine konkreten Hinweise darauf bestehen, dass dies nicht der Fall ist (BGE 141 II 14 E. 10.3; BGr, 20. Januar 2014, 2C_346/2013, E. 1.3.3). Da

aufgrund der Akten keine konkreten Hinweise bestehen, dass die Mitbeteiligte

ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen könnte, wäre das Angebot,

selbst wenn es ein Unterangebot darstellen würde, aus diesem Grund nicht

auszuschliessen.

8.

8.1 Bei der

Preisbewertung erzielte das Angebot der Mitbeteiligten das Maximum von 280 Punkten,

dasjenige der Beschwerdeführerin 70 Punkte. Nachdem die Modalitäten der

Preisbewertung und die Gewichtung dieses Zuschlagskriteriums unbestritten

geblieben sind, verfügt die Mitbeteiligte somit über einen Vorsprung von 210 Punkten.

8.2 Bei den Zuschlagskriterien 2

und 3 konnten vorliegend je 60 Punkte bzw. zusammengerechnet maximal 120 Punkte

erzielt werden. Das reicht nicht aus, um den Vorsprung der Mitbeteiligten beim

Preiskriterium wettzumachen. Inwieweit die Bewertung der Mitbeteiligten bei den

Zuschlagskriterien 2 und 3 gerechtfertigt ist, kann unter diesen Umständen

offengelassen werden.

Dennoch ist an dieser Stelle noch kurz auf die

Referenzbewertung einzugehen, nämlich soweit es das Geschäftsmodell der

Mitbeteiligten betrifft. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend feststellt,

basieren alle drei Referenzobjekte der Mitbeteiligten auf dem vorliegend

umstrittenen Finanzierungsmodell. In allen drei Fällen sind die eingeholten

Referenzen für die Mitbeteiligte sehr gut ausgefallen. Entgegen den von der

Beschwerdeführerin unter Berufung auf Medienberichte geäusserten Zweifeln ist

die Zufriedenheit bei den Kunden der Mitbeteiligten demnach erklärtermassen

hoch. Dass die Zufriedenheit bei den mit einer Umtriebsentschädigung belegten

Falschparkern nicht so hoch ist, versteht sich von selbst, ändert aber

vorliegend nichts. Anzumerken ist, dass die strittigen Fälle, wie eingangs

festgestellt (vgl. E. 4 und E. 4.2.2), bereits nach erfolgloser

Mahnung der Auftraggeberin zu übergeben sind. Sie und nicht die Auftragnehmerin

hat es daher letztlich in der Hand, mit wie viel Augenmass bei der Durchsetzung

des Parkregimes vorgegangen wird.

9.

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als

unbegründet und ist abzuweisen.

10.

Mit dem heutigen Entscheid wird das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

11.

Ausgangsgemäss

wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung

nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zu einer solchen an

die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu beachten ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort im

Wesentlichen nur ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist (vgl. § 38 SubmV). Die Mitbeteiligte hat keine

Parteientschädigung beantragt.

12.

Soweit der – auf Grundlage

von zwei Kontrollgängen täglich an 260 Tagen zu Fr. 60.- pro Kontrollgang

während der Vertragsdauer von vier Jahren zuzüglich Umtriebsentschädigung

geschätzte – Auftragswert den massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen

(Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2

des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) vom 21. Juni

2019) übersteigt, ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, wenn sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht dagegen nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83

lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 405.-- Zustellkosten,

Fr. 3'905.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.-

zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

Weitere

Parteienschädigungen werden nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Beschwerdeführerin;

b) die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte.