Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2022.00464

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2022.00464

Urteil

der 4. Kammer

vom 27. Oktober 2022

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Selina Sigerist.

In Sachen

A, vertreten durch MLaw B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Kantonswechsel,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, eine

1997 geborene syrische Staatsangehörige, reiste am 14. November 2019 in

die Schweiz ein. Mit Entscheid vom 2. Dezember 2019 wies das

Staatssekretariat für Migration (SEM) A dem Kanton Schaffhausen zu. Am

3. Dezember 2019 hiess das SEM das Asylgesuch von A gut, woraufhin ihr das

Migrationsamt und Passbüro des Kantons Schaffhausen eine Aufenthaltsbewilligung

erteilte.

B. Am

13. November 2020 ersuchte A beim Migrationsamt des Kantons Zürich um

Kantonswechsel. Zur Begründung gab sie an, ihr Partner wohne im Kanton Zürich.

Mit Verfügung vom 11. Dezember 2020 wies das Migrationsamt das Gesuch ab.

Am 1. April 2021 heiratete A ihren Partner C, einen 1991 geborenen

syrischen Staatsangehörigen. C, wohnhaft in Winterthur, ist anerkannter

Flüchtling und verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich.

In der Folge ersuchte A am 9. April 2021 ein zweites Mal um Kantonswechsel

in den Kanton Zürich. Mit Verfügung vom 27. September 2021 wies das

Migrationsamt auch das zweite Gesuch ab.

C. Am

21. Oktober 2021 stellte A abermals ein Gesuch um Kantonswechsel. Mit

Eingabe vom 3. Januar 2022 teilte sie dem Migrationsamt mit, ein Kind zu

erwarten. Das Migrationsamt wies das Gesuch um Kantonswechsel mit Verfügung vom

6. Mai 2022 wiederum ab.

Das Kind von A und C kam im Juli 2022 zur Welt.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung des Migrationsamts rekurrierte A am 1. Juni 2022

an die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich. Die Sicherheitsdirektion wies

den Rekurs mit Entscheid vom 21. Juli 2022 ab, auferlegte A die

Rekurskosten, nahm diese jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege unter Vorbehalt der

Nachzahlungspflicht auf die Staatskasse (Dispositiv-Ziff. II),

bestellte MLaw B als unentgeltliche Rechtsbeiständin und richtete dieser unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht

eine Entschädigung aus (Dispositiv-Ziff. III).

III.

A erhob am 10. August 2022 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und

beantragte die Aufhebung des Rekursentscheids, die Bewilligung ihres Zuzugs in

den Kanton Zürich und die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Kanton

Zürich, alles unter Entschädigungsfolge. Zudem ersuchte sie um unentgeltliche

Prozessführung und Bestellung von MLaw B als unentgeltliche Rechtsbeiständin.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 30. August 2022 auf

Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. Am

12.

Oktober 2022 reichte MLaw B eine Honorarnote ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden

gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

auf dem Gebiet des Ausländerrechts zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

Gemäss Art. 58 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR

142.31) richtet sich die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Schweiz nach dem

für Ausländerinnen und Ausländer geltenden Recht, unter Vorbehalt besonderer

Bestimmungen des Landes- und Völkerrechts. Nach Art. 60 AsylG haben

Personen, denen Asyl gewährt wurde, Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im

Kanton, in dem sie sich rechtmässig aufhalten.

3.

3.1

Gemäss Art. 37

Abs. 2 AIG des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember

2005.

(AIG, SR 142.20) haben Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung Anspruch

auf Kantonswechsel, wenn sie nicht arbeitslos sind und keine Widerrufsgründe

nach Art. 62 Abs. 1 AIG vorliegen.

3.2

Nach

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist nicht Art. 37 Abs. 2 AIG, sondern Art. 37 Abs. 3

AIG anwendbar, sofern die betroffene ausländische Person über die

Flüchtlingseigenschaft verfügt. Das Bundesverwaltungsgericht stützt diese

Rechtsprechung auf Art. 26 des Abkommens über die Rechtsstellung der

Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (FK, SR 0.142.30; vgl. BVGE 2012/2 E. 5.2.1 ff.).

Art. 37 Abs. 3 AIG regelt den Kantonswechsel von Personen mit einer

Niederlassungsbewilligung und macht diesen lediglich davon abhängig, dass keine

Widerrufsgründe nach Art. 63 AIG vorliegen.

3.3

Die

Vorinstanz vertritt demgegenüber die

Ansicht, der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts könne nicht gefolgt werden,

weil Art. 26 FK die Gleichbehandlung von Flüchtlingen mit Aufenthaltsberechtigten

– statt mit Niedergelassenen – nicht ausschliesse.

3.4

Das

Verwaltungsgericht setzte sich in einem Urteil vom 29. September 2022

einlässlich mit der Frage auseinander, ob bei Flüchtlingen mit einer

Aufenthaltsbewilligung Art. 37 Abs. 2 oder Abs. 3 AIG anwendbar

sei. Nach Art. 26 FK räumt jeder vertragsschliessende Staat den

Flüchtlingen, die sich rechtmässig auf seinem Gebiet aufhalten, das Recht ein,

dort ihren Aufenthaltsort zu wählen und sich frei zu bewegen, vorbehältlich der

Bestimmungen, die unter den gleichen Umständen für Ausländerinnen und Ausländer

im Allgemeinen gelten. Dies bedeutet, dass Art. 26 FK Restriktionen

verbietet, die eigens für Flüchtlinge aufgestellt werden. Zur Anwendung nicht

flüchtlingsspezifischer ausländerrechtlicher Regelungen auf Flüchtlinge äussert

sich Art. 26 FK hingegen nicht. Aus Art. 26 FK lässt sich

insbesondere nicht ableiten, dass Flüchtlinge – im Sinn einer Meistbegünstigung

– der am besten gestellten Kategorie von Anwesenheitsberechtigten

gleichgestellt sein müssen (VGr, 29. September 2022, VB.2022.00278,

E. 2.3, mit zahlreichen Hinweisen).

Das Recht auf Bewegungs- und Niederlassungsfreiheit gemäss

Art. 12 Abs. 1 des Internationalen Pakts über bürgerliche und

politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (SR 0.103.2) steht in der

Schweiz unter dem Vorbehalt der Bundesgesetzgebung über die Ausländerinnen und

Ausländer, wonach Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen nur für den

Kanton gelten, der sie ausgestellt hat (Art. 1 Abs. 1 lit. b des

Bundesbeschlusses betreffend den internationalen Pakt über bürgerliche und

politische Rechte vom 13. Dezember 1991 [BBl 1991 IV 1105; AS 1993

747]; VGr, 29. September 2022, VB.2022.00278, E. 2.4).

Dispositiv

Demnach stehen die Garantien der Bewegungs- und

Niederlassungsfreiheit im internationalen Recht der Anwendung von Art. 37 Abs. 2

AIG auf anerkannte Flüchtlinge nicht entgegen. Der beantragte Kantonswechsel

der Beschwerdeführerin, die im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung ist, richtet

sich folglich nach Art. 37 Abs. 2 AIG.

4.

4.1 Art. 37

Abs. 2 AIG macht den Anspruch auf einen Kantonswechsel grundsätzlich von

einer gültigen Aufenthaltsbewilligung sowie von der Erwerbstätigkeit und vom

Fehlen von Widerrufsgründen nach Art. 62 Abs. 1 AIG abhängig. Zu

Letzteren gehört auch die Sozialhilfeabhängigkeit (lit. e). Bei Vorliegen

eines Widerrufsgrunds darf der Kantonswechsel jedoch nur verweigert werden,

wenn der Widerrufsgrund auch eine Wegweisung aus der Schweiz rechtfertigen

würde. Somit ist entscheidend, ob eine Rückkehr ins Heimatland – nicht in den

Ursprungskanton – verhältnismässig wäre (BGr, 29. März 2016, 2C_785/2015,

E. 4.1; VGr, 30. April 2020, VB.2020.00005, E. 2.5; Peter Bolzli

in: Spescha et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 37 AIG

N. 9). Sozialhilfebezug stellt bei Flüchtlingen nach Art. 65 AsylG

keinen Wegweisungsgrund dar. Der Widerrufsgrund der Sozialhilfeabhängigkeit

darf daher bei der Beurteilung von Kantonswechselgesuchen von Flüchtlingen

nicht berücksichtigt werden (BGr, 26. August 2011, 2D_17/2011, E. 4; VGr,

29. September 2022, VB.2022.00278, E. 3.3).

4.2 Auf die

Frage, inwiefern auch Art. 23 FK einer Verweigerung des Kantonswechsels

aufgrund von Sozialhilfebezug entgegenstehen würde, muss daher nicht

eingegangen werden (vgl. VGr, 29. September 2022, VB.2022.00278, E. 3.1 f.).

4.3 Das

Kriterium der Arbeitslosigkeit in Art. 37 Abs. 2 AIG wird zwar in der

bundesrätlichen Botschaft in einen Zusammenhang mit dem Sozialhilfebezug

gebracht (Botschaft vom 8. März 2002 zum Ausländergesetz, BBl 2002

3709 ff., 3790 f.). Der Gesetzeszweck ist allerdings darin zu sehen,

dass die berufliche Mobilität vereinfacht werden soll. Bei der Erwerbstätigkeit

handelt es sich also um eine eigenständige Voraussetzung, die nicht mit der

Unabhängigkeit von Sozialhilfe gleichzusetzen ist (eingehend VGr, 30. April

2020, VB.2020.00005, E. 2.3.2). Sie ist demnach auch auf Flüchtlinge

anwendbar (VGr, 29. September 2022, VB.2022.00278, E. 3.4).

4.4 Die

Beschwerdeführerin ist nicht erwerbstätig. Sie kann demnach aus Art. 37 Abs. 2

AIG keinen Anspruch auf einen Kantonswechsel ableiten.

5.

5.1 Die

Beschwerdeführerin beruft sich auf die Garantie des Familienlebens nach Art. 8

der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101; vgl. auch Art. 13

Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [SR 101]).

5.2 Aus der

Garantie des Familienlebens nach Art. 8 EMRK ergibt sich grundsätzlich ein

Anspruch auf Einreise und Aufenthalt von Mitgliedern der Kernfamilie, sofern

ein Familienmitglied über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht im betreffenden

Staat verfügt und sofern die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und

intakt ist (VGr, 29. September 2022, VB.2022.00278, E. 4.3). Die für die Einreise- und Aufenthaltsberechtigung geltenden Voraussetzungen

lassen sich jedoch nicht unbesehen auf den Kantonswechsel übertragen. So kann

die Verweigerung eines Kantonswechsels etwa auch dann das Recht auf

Familienleben verletzen, wenn die betroffenen Personen über kein gefestigtes

Aufenthaltsrecht verfügen (vgl. VGr, 29. September 2022,

VB.2022.00278, E. 4.3.1; EGMR, 29. Juli 2010, Agraw gegen die

Schweiz, 3295/06, § 7 f., §§ 44 ff., 51). Vorliegend

sind jedoch ohnehin sämtliche Kriterien erfüllt, welche gemäss Rechtsprechung

vorliegen müssen, um aus Art. 8 EMRK einen Anspruch auf Einreise und

Aufenthalt ableiten zu können: Der Ehemann der Beschwerdeführerin ist anerkannter

Flüchtling und Inhaber einer Aufenthaltsbewilligung. Er verfügt – wie auch die

Beschwerdeführerin – über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht. Das Familienleben

wird tatsächlich gelebt und ist intakt.

5.3 Die

Beschwerdeführerin lebt in Schaffhausen, ihr Ehemann lebt in Winterthur. Das

Familienleben wird durch diese geografische Distanz nicht verunmöglicht. Die

Verweigerung des Kantonswechsels verhindert aber ein Zusammenleben der

Beschwerdeführerin mit ihrem Ehemann und dem rund drei Monate alten gemeinsamen

Kind in einer Wohnung. Dies ist als Eingriff in das Familienleben zu bewerten (VGr, 29. September 2022, VB.2022.00278, E. 4.3.4 unter

Hinweis auf EGMR, 29. Juli 2010, Agraw gegen die Schweiz, 3295/06, §§ 44 ff.,

51).

5.4

5.4.1

Ein Eingriff in den Schutz des Familienlebens ist nach Art. 8 Abs. 2

EMRK zulässig, soweit er "gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen

Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für

das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur

Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum

Schutz der Rechte und Freiheiten anderer".

5.4.2

Art. 37 Abs. 2 AIG steht einem Kantonswechsel der

Beschwerdeführerin entgegen, da sie arbeitslos ist. Damit ist die von Art. 8

Abs. 2 EMRK geforderte gesetzliche Grundlage gegeben. Art. 44 AIG ist

hingegen entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht einschlägig.

5.4.3

Die Vorinstanz beruft sich auf die öffentlichen Interessen an der

Begrenzung des Bestands der ausländischen Wohnbevölkerung im Kanton Zürich und

an der Verminderung des Fürsorgerisikos bzw. am "Schutz gesunder

Finanzen". Diese würden die privaten Interessen der Beschwerdeführerin

überwiegen.

Der Verbleib der Beschwerdeführerin in der Schweiz ist

gesichert. Streitig ist nur, in welchem Kanton sie wohnen und

Fürsorgeleistungen beziehen darf. In der Kontrolle der Zuwanderung in die

Schweiz sowie der Verringerung der Fürsorgekosten als solche kann daher

vorliegend kein massgebliches öffentliches Interesse im Sinn von Art. 8 Abs. 2

EMRK gesehen werden. In Betracht kommt lediglich das Interesse der angemessenen

Verteilung der ausländischen Wohnbevölkerung auf die Kantone und deren

gleichmässige finanzielle Belastung aufgrund der Immigration. Zwar mag auch

dieser demografische und finanzielle Ausgleich zwischen den

Gebietskörperschaften aus völkerrechtlicher Sicht ein zulässiges öffentliches

Interesse an einem Eingriff ins Familienleben darstellen. Doch ist dieses

öffentliche Interesse – selbst unter Einbezug einer allfälligen

Präzedenzwirkung – als wenig bedeutsam zu werten (vgl. auch EGMR, 29. Juli

2010, Agraw gegen die Schweiz, 3295/06, § 53; VGr, 29. September

2022, VB.2022.00278, E. 4.4.3).

Flüchtlingen darf aufgrund von Art. 23 FK die

Sozialhilfeabhängigkeit im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 96

Abs. 1 AIG nicht zum Vorwurf gemacht werden (VGr, 29. September 2022,

VB.2022.00278, E. 4.4.4 – 23. Februar 2022, VB.2021.00353, E. 3.3

– 20. Mai 2021, VB.2021.00001, E. 3.3). Vorliegend ist folglich weder

der Fürsorgebezug der Beschwerdeführerin noch derjenige ihres Ehegatten zu

berücksichtigen.

5.4.4

Die öffentlichen Interessen an der Verweigerung des Kantonswechsels sind,

wie dargelegt, von geringer Bedeutung. Auch wenn die privaten Interessen der

Beschwerdeführerin weniger bedeutsam sind, als wenn ein Familiennachzug aus dem

Ausland infrage stünde, sind sie doch von einigem Gewicht. Wird einem Ehepaar

mit einem Kleinkind das Zusammenleben in einer gemeinsamen Wohnung verwehrt,

stellt dies einen deutlich spürbaren Eingriff in die Garantie des

Familienlebens dar (vgl. auch VGr, 29. September 2022, VB.2022.00278,

E. 4.4.6). Die wenig gewichtigen öffentlichen Interessen überwiegen das

private Interesse der Beschwerdeführerin, ihres Ehemanns und des gemeinsamen

Kindes an der uneingeschränkten Führung ihres Familienlebens nicht. Die

Verweigerung des Kantonswechsels ist nicht notwendig im Sinn von Art. 8 Abs. 2

EMRK. Entsprechend liegt eine Verletzung des Rechts auf Familienleben gemäss Art. 8

EMRK vor. Infolgedessen ist die Beschwerde gutzuheissen und der

Beschwerdeführerin der Kantonswechsel zu gestatten.

6.

6.1 Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem unterliegenden

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG, teilweise

in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat dieser der

Beschwerdeführerin bzw. deren Vertretung eine angemessene

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- für das Rekurs- und Fr. 1'000.-

für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

6.2 Die

Beschwerdeführerin ersucht um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege.

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel

fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf

Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf

Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

6.3 Die

Beschwerdeführerin ist offenkundig mittellos, die Rechtsmittelerhebung war

begründet und die Rechtsvertretung erweist sich angesichts der sich stellenden

Rechtsfragen als notwendig. Durch die Kostenbelastung des Beschwerdegegners

wird das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos. Das Gesuch um

unentgeltliche Rechtsvertretung ist gutzuheissen und der Beschwerdeführerin in

der Person von MLaw B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Der in

den eingereichten Honorarnoten geltend gemachte Aufwand von MLaw B ist durch

die Bezahlung der Parteientschädigungen abgegolten (vgl. VGr, 3. März

2022, VB.2021.00580, E. 4.4 – 18. Februar 2021, VB.2020.00399,

E. 4.4). Die Parteientschädigung für das Rekursverfahren ist gegebenenfalls

mit der bereits empfangenen Entschädigung als unentgeltliche Rechtsbeiständin

für das Rekursverfahren zu verrechnen.

7.

Gegen Entscheide über einen Kantonswechsel steht die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht offen (Art. 83 lit. c

Ziff. 6 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). In der Rechtsmittelbelehrung des

nachfolgenden Dispositivs ist deshalb auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG zu verweisen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I des Entscheids der

Sicherheitsdirektion vom 21. Juli 2022 sowie die Verfügung des

Migrationsamts vom 6. Mai 2022 werden aufgehoben. Das Migrationsamt wird

angewiesen, der Beschwerdeführerin den Kantonswechsel zu bewilligen und ihr

eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zu erteilen.

Die

Rekurskosten werden in Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Entscheids

der Sicherheitsdirektion vom 21. Juli 2022 dem Beschwerdegegner auferlegt.

Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung für das Rekursverfahren wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. III des Entscheids der

Sicherheitsdirektion vom 21. Juli 2022 wird der Beschwerdegegner

verpflichtet, MLaw B für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

zu bezahlen, allenfalls in Verrechnung mit der bereits empfangenen

Entschädigung als unentgeltliche Rechtsbeiständin für das Rekursverfahren.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Das

Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Prozessführung wird als

gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5. Der

Beschwerdeführerin wird in der Person von MLaw B eine unentgeltliche

Rechtsbeiständin für das Beschwerdeverfahren beigegeben.

6. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, MLaw B für das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu bezahlen.

7. Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

8. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.